Постанова

від 29.07.2010 по справі 2а-8618/10/0570

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІ НІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2010 р. спр ава № 2а-8618/10/0570

Суддя Донецького окру жного адміністративного суд у Кониченко О. М. при секретарі судового засідання Лазник І .В. розглянув у відкритому суд овому засіданні Донецького о кружного адміністративного суду справу за позовом: Держа вної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донець ка

до відповідача 1: Товарис тва з обмеженою відповідал ьністю «Пірс»м. Донецьк

до відповідача 2: Товарис тва з обмеженою відповідал ьністю «Одрекс»м. Одеса

про стягнення фінансових (ш трафних) санкцій у розмірі 7072000 грн. ( 884 х 8 тисяч мінімальних за робітних плат) з конфіскаціє ю грального обладнання (трьо х терміналів) та доходу від гр альних ігор у розмірі 50 грн.; ко нфіскування грального облад нання - сенсорного багатофу нкціонального термінала ТС 2 47, який належить ТОВ «Одрекс»

За участю представників с торін:

від позивача: Тупікіна А.В ., Заікін О.Г. - за довір.

від відповідача 1: Усенко О .І.- за довір.

Від відповідача 2: не з' яви вся

Позивач, Державна подат кова інспекція у Кіровському районі м. Донецька, звернувся до Донецького окружного адм іністративного суду з позово м до Товариства з обмежен ою відповідальністю «Пірс»м . Донецьк про стягнення фінан сових (штрафних) санкцій у роз мірі 7072000 грн. (884 х 8 тисяч мінімал ьних заробітних плат) з конфі скацією грального обладнанн я (чотирьох терміналів) та дох оду від гральних ігор у розмі рі 50 грн.

В обґрунтування позовних в имог позивач посилається на те, що відповідач на правах ор ендаря користується нежитло вим приміщенням у м. Макіївці по вул. Донецькій, 44 у якому зна ходиться інтерактивний клуб . Макіївською ОДПІ 10.12.2009 року бу ла здійснена перевірка інтер активного клубу, щодо контро лю за здійсненням розрахунко вих операцій у сфері готівко вого та безготівкового обігу , за результатами якої виявле но ряд порушень норм діючого законодавства, у тому числі й положень закону України «Пр о заборону грального бізнесу »від 15.05.2009 року № 1334-VІ. Перевіркою встановлено, що відповідач в інтерактивному клубі публіч но організовував та проводив азартні ігри на терміналах, п ри цьому учасники азартних і гор вносили ставки, які підпр иємство привласнило собі у в игляді незаконно отриманих д оходів. Тому просив стягнути з відповідача фінансові (штр афні) санкції у розмірі 7072000 грн . (884 х 8 тисяч мінімальних зароб ітних плат) з конфіскацією гр ального обладнання (чотирьох терміналів) та доходу від гра льних ігор у розмірі 50 грн.

22.06.2010 року суд своєю ухвалою з алучив до участі у справі в як ості другого відповідача Т овариство з обмеженою відп овідальністю фірму «Одрекс» .

29.07.2010 року у судовому засідан ні представник позивача оста точно визначився з позовними вимогами та надав заяву про у точнення позовних вимог, від повідно до якої зазначив, що у зв' язку з тим, що під час роз гляду справи було встановлен о, що власником сенсорного ба гатофункціонального термін алу ТС 247 є ТОВ «Ордекс», а власн иком інших трьох терміналів є ТОВ «Пірс» просить стягнут и з ТОВ «Пірс»фінансові (штра фні) санкції у розмірі 7072000 грн. (884 х 8 тисяч мінімальних заробі тних плат) з конфіскацією гра льного обладнання (трьох тер міналів) та доходу від гральн их ігор у розмірі 50 грн.; конфіс кувати гральне обладнання - сенсорний багатофункціонал ьний термінал ТС 247, який належ ить ТОВ «Одрекс».

Представники позивача поз ов підтримали у повному обся зі.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні заперечу вав проти позову з підстав, що викладені в письмових запер еченнях на адміністративний позов.

Відповідач 2 явку свого пред ставника до судового засідан ня не забезпечив, але надав че рез канцелярію суду заперече ння на позовну заяву, та проси в розгляд справи здійснювати за відсутністю його предста вника.

Розглянувши матеріали спр ави, заслухавши пояснення пр едставників сторін суд вста новив:

06.08.2003 року за № 170607 Виконавчим к омітетом Кіровської районно ї ради у м. Донецьку зареєстро ване як юридичну особу Това риство з обмеженою відпові дальністю «Пірс»яка перебув ає на податковому обліку ДПІ у Кіровському районі м. Донец ька.

Підприємство ТОВ «Пірс»на правах орендаря (договір оре нди нежитлового приміщення № 35/2 від 20.09.2009 року) користується н ежитловим приміщенням у м. Ма кіївці по вул. Донецькій, 44, у як ому знаходиться інтерактивн ий клуб.

10.12.2009 року працівниками Макії вської ОДПІ на підставі напр авлень № 743, 744 від 09.12.2009 року 10.12.2009 рок у о 16 год. 46 хв. здійснена переві рка інтерактивного клубу, що до контролю за здійсненням р озрахункових операцій у сфер і готівкового та безготівков ого обігу, у тому числі й полож ень Закону України «Про забо рону грального бізнесу»від 1 5.05.2009 року № 1334-VІ.

За результатами перевірки складено акт від 11.12.2009 року № 9744/18 /05/23-4/32576897, яким встановлено поруш ення п. 1.2 ст. 3 Закону України «П ро застосування реєстраторі в розрахункових операцій у с фері торгівлі, громадського харчування та послуг»від 06.07.199 5 року № 265/95-ВР, ст.ст. 1, 2 Закону Укр аїни «Про заборону грального бізнесу»від 15.05.2009 року № 1334-VІ. У а кті перевірки зазначено, що у гральному залі інтерактивно го клубу знаходяться 4 термін ала (тоталізатора) у робочому стані та підключених до елек тричної мережі. На одному з те рміналів (ТС-247) через купюро пр иймач були зроблені дві став ки на 23 та 27 грн. (загальну сума с тавок становить 50 грн.) з ймові рним виграшем відповідно 218,50 г рн. та 581,90 грн., що підтверджуєт ься відповідними документам и. На підставі зазначено пере віряючи дійшли висновку про порушення вищезазначених ст . 1,2 Закону України № 1334-VІ.

Відповідно до статті 238 Госп одарського кодексу України з а порушення встановлених зак онодавчими актами правил зді йснення господарської діяль ності до суб' єктів господар ювання можуть бути застосова ні уповноваженими органами д ержавної влади або органами місцевого самоврядування ад міністративно-господарські санкції, тобто заходи органі заційно-правового або майнов ого характеру, спрямовані на припинення правопорушення с уб' єкта господарювання та л іквідацію його наслідків. Ви ди адміністративно-господар ських санкцій, умови та поряд ок їх застосування визначают ься цим Кодексом, іншими зако нодавчими актами. Адміністра тивно-господарські санкції м ожуть бути встановлені виклю чно законами.

Відповідно до змісту статт і 239 Господарського кодексу Ук раїни органи державної влади та органи місцевого самовря дування відповідно до своїх повноважень та у порядку, вст ановленому законом, можуть з астосовувати до суб' єктів г осподарювання такі адмініст ративно-господарські санкці ї як, зокрема, вилучення прибу тку (доходу) та адміністратив но-господарський штраф.

Згідно з частиною 2 статті 241 Господарського кодексу Укра їни перелік порушень, за які з суб' єкта господарювання ст ягується штраф, розмір і поря док його стягнення визначаю ться законами, що регулюють п одаткові та інші відносини, в яких допущено правопорушенн я.

Статтею 3 Закону України «Пр о заборону грального бізнесу в Україні»встановлено, що до суб'єктів господарювання, як і організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінанс ові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мініма льних заробітних плат з конф іскацією грального обладнан ня, а прибуток (дохід) від пров едення такої азартної гри пі длягає перерахуванню до Держ авного бюджету України. Заст осування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті , здійснюється за рішенням су ду, ухваленого за позовом орг анів державної податкової сл ужби.

Частиною 2 статті 5 Закону Ук раїни «Про патентування деяк их видів підприємницької дія льності»встановлено, що під гральним бізнесом слід розум іти діяльність, пов' язану з влаштуванням казино, інших г ральних місць (домів), гральни х автоматів з грошовим або ма йновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та ро зіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або ма йновій формі.

Відповідно до статті 1 Закон у України «Про заборону грал ьного бізнесу в Україні»під гральним бізнесом слід розум іти діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автомат ах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальн ому) казино, що здійснюють орг анізатори азартних ігор з ме тою отримання прибутку, а під азартною грою будь-яку гру, ум овою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу о тримати виграш (приз), і резуль тат якої повністю або частко во залежить від випадковості .

З системного аналізу стат ті 3 Закону України «Про забор ону грального бізнесу в Укра їні»в контексті статті 1 Зако ну України «Про заборону гра льного бізнесу в Україні»та частиною 2 статті 5 Закону Укра їни «Про патентування деяких видів підприємницької діяль ності»вбачається, що підстав ою для накладення адміністра тивно-господарської санкції у вигляді штрафу та вилученн я прибутку (доходу) є адмініст ративне правопорушення у виг ляді організації та проведен ня на території України азар тних ігор, умовою участі в які й є внесення гравцем ставки, щ о дає змогу отримати виграш (п риз).

Відповідно до частини пер шої статті 69 Кодексу адмініст ративного судочинства Украї ни доказами в адміністративн ому судочинстві є будь-які фа ктичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність аб о відсутність обставин, що об ґрунтовують вимоги і запереч ення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильно го вирішення справи. Ці дані в становлюються судом на підст аві пояснень сторін, третіх о сіб та їхніх представників, п оказань свідків, письмових і речових доказів, висновків е кспертів.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень свідків ОСОБА_5 - адміністратора, рев ізора - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ревізори, що здійснювали пе ревірку відповідача, під час її проведення особисто до пр иміщення інтерактивного клу бу не заходили, факт здійснен ня розрахункової операції ос обисто не бачили, перевіряюч и попросили невідому людину, яка відмовилась назвати їм с воє ім' я та прізвище, зробит и дві «ставки», при цьому пере давши їй грошові кошти у розм ірі 50 грн., натомість, зазначен а особа через деякий час пере дала їм два чеки (роздруківки з терміналу), які як вважає по зивач підтверджують факт зар ахування ставки на виграш. Як вбачається з чеків в них мова йде про спірні події та вказа но ймовірний виграш у якихос ь юнітах, жодних даних про отр имання ТОВ «Пірс»саме ставок не значиться.

Як пояснила ревізор ОСОБ А_6, маючи вищезазначені чек и (роздруківки з терміналу) во ни зайшли до приміщення інте рактивного клубу та побачили там термінали та комп' ютер и, на деяких з них значилось, щ о 1 юніт - прирівнюється до 1 г ривні.

Суд не може погодитись з вищ езазначеними доказами по спр аві, оскільки в акті перевірк и від 11.12.2009 року № 9744/18/05/23-4/32576897 вказан о, що розрахункова операція с клала 50 гривень, а в чеках же (ро здруківках з терміналу) зазн ачено 23 та 27 юніта, що разом скл адає 50 юнітів. В понятті Кодек су адміністративного судочи нства України акт перевірки, є доказом здійснення правоп орушення ТОВ «Пірс», однак тв ердження свідків, що 1 гривня п рирівнюється 1 юніту, не відпо відає дійсності, оскільки в а кті перевірки про це не вказа но. Тобто перевіряючи при зді йснені розрахункової операц ії, а саме передачі грошей адм іністратору або іншій особі та вводу вказаних грошових к оштів до купюроприймача терм іналу, особисто присутні не б ули.

Також слід зазначити, що ТОВ «Одрекс»- відповідач 2 у спра ві письмово пояснив, що термі нали, проведення конфіскації яких просить позивач не є гра льним обладнанням. ТОВ «Одре кс»є виробником вказаних тер міналів та має документацію, яка характеризує технічні м ожливості вказаного обладна ння. Так згідно сертифікату в ідповідності, серії ВБ № 807103, ви даного 22.02.2007 року ДП «Одеський р егіональний центр стандарти зації, метрології і сертифік ації», зазначене обладнання є багатофункціональним терм іналом, що підтверджується т акож висновком Державної сан ітарно-епідеміологічної екс пертизи № 05.0302-07/6370 від 10.02.2007 року, д е зазначено, що сферою застос ування зазначеного термінал у є народне господарство вир обничої, соціальної та інфор маційної сфери діяльності. Ф акт того, що вказані термінал и при їх виробництві не позиц іонувались як гральне обладн ання, а були призначені для пр ийому платежів та доступу до мережі Інтернет, підтверджу ється Технічними умовами ТУ У 30.0-24765919-005:2007, зареєстрованими ДП « Одеський регіональний цент р стандартизації, метрології і сертифікації»22.02.2007 року. Згід но вказаних технічних умов т ермінал багатофункціональн ий призначений для широкого використання у системах посл уг та прийому платежів. Облас ть застосування - інформаці йно-обчислювальні та багатом ашинні комплекси, об' єднані локальною мережею, сфера пос луг, охорона здоров' я, освіт а, банківська та фінансові сф ера та ін.

Як пояснив представник ТОВ «Пірс», багатофункціональні термінали дають можливість виходу до мережі Інтернет і в ідслідкувати на сторінки яки х саме сайтів здійснюють вих оди його користувачі не вбач ається можливим. Умовою одер жання споживачем послуги з к ористування терміналом є спл ата грошових коштів за факти чний час використання термін алу, а саме доступу до мережі І нтернет.

Відповідачем в підтвердже ння того, що термінали підклю чені до мережі Інтернет нада но до суду договір про наданн я телекомунікаційних послуг від 11.11.2009 року № 32-2041 укладений мі ж ТОВ «Пірс»та ВАТ «Укртелек ом»та акт здачі-приймання по слуги про надання доступу до Глобальної мережі Інтернет від 11.11.2009 року. Згідно відповіді на запит суду, ВАТ «Укртелеко м»м. Макїівка зазначив, що дій сно ТОВ «Пірс»надається посл уга доступу до мережі Інтерн ет, в період часу с 16.40 до 16.55 - 10.12.2009 р оку (на момент проведення пер евірки) Біллінгова система В АТ «Укртелеком»зареєструва ла з' єднання з мережею Інте рнет, однак технічна можливі сть надати інформацію на які саме сайти заходили користу вачі в указаний період часу в ідсутня.

Отже з вищенаведеного вбач ається, що термінали згідно ї х технічних характеристик не можуть використовуватися як гральне обладнання в розумі нні Закону України «Про забо рону грального бізнесу в Укр аїні».

Також суд звертає увагу на т ой факт, що перевірка була про ведена у грудні місяці 2009 року , на момент встановлення пода тковою інспекцією факту прав опорушення мінімальна зароб ітна плата згідно ст. 55 Закону України «Про Державний бюдж ет України на 2009 рік»складала : з 1 січня 2009 року розмір мініма льної заробітної плати 605 грив ень, з 1 квітня 2009 року - 625 гривень , з 1 липня 2009 року - 630 гривень, з 1 жо втня 2009 року - 650 гривень, з 1 ли стопада 2009 року - 744 гривні на міс яць. Згідно статті 53 Закону України «Про Державний бюдж ет України на 2010 рік»установл ено на 2010 рік мінімальну зароб ітну плату: у місячному розмі рі: з 1 січня - 869 гривень, з 1 квітн я - 884 гривні, з 1 липня - 888 гривень, з 1 жовтня - 907 гривень, з 1 грудня - 922 гривні; у погодинному розмі рі: з 1 січня - 5,2 гривні, з 1 квітня - 5,29 гривні, з 1 липня - 5,32 гривні, з 1 жовтня - 5,43 гривні, з 1 грудня - 5,52 г ривні. До моменту пред' явле ння позову до суду мінімальн а заробітна палата збільшува лась декілька разів, Державн а податкова інспекція при ро зрахунку фінансової санкції , на підставі приписів ст. 3 Зак ону України «Про заборону гр ального бізнесу в Україні», д е зазначено, що застосовують ся фінансові санкції у вигля ді штрафу у розмірі вісім тис яч мінімальних заробітних пл ат, застосувала мінімальну з аробітну плату, згідно Закон у України «Про Державний бюд жет України на 2010 рік» у сумі 844 грн., тобто ту яка діяла на мом ент подання позову до суду - у квітні місяці. Позивач з точк и зору закону таку ціну позов у не обґрунтував, лише посила вся, на той факт що з квітня мі сяця 2010 року встановлена така сума мінімальної заробітної плати.

Відсутність у суду підстав у задоволені позову про стяг нення штрафу (санкції) з ТОВ «П ірс»у сумі 7072000 грн. (884 х 8 мінімал ьних заробітних плат) та дохо ду від гральних ігор у сумі 50 г рн., унеможливлює й конфіскац ію багатофункціональних тер міналів, тому й у цій частині п озову суд відмовляє.

Згідно з частиною четверто ю статті 71 КАС України суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у ньог о документи та матеріали, які можуть бути використані як д окази у справі. У разі невикон ання цього обов'язку суд витр ебовує названі документи та матеріали.

В процесі розгляду справи п редставниками позивача крім наданих доказів, що містятьс я у матеріалах справи до суду не надано, відомостей про ная вність інших доказів, які мог ли б бути витребувані судом, п озивачем не надавалося.

Згідно з частиною 1 статті 71 К АС України кожна сторона пов инна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги т а заперечення, крім випадків , встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Позивач достатніх та безза перечних доказів на підтверд ження факту організації та п роведення ТОВ «Пірс»на терит орії України азартних ігор с уду не надав, з урахуванням чо го позовні вимоги задоволенн ю не підлягають.

Керуючись Конституцією Ук раїни, Законом України «Про з аборону грального бізнесу», ст. ст. 2-15, 17-18, 45-46, 47-51, 56-59, 69-72, 79, 86, 87, 94, 99, 100, 104-107, 110-1 11, 121, 122-143, 151-154, 158, 160, 162, 163, 167, 185-186, 254 Кодексу ад міністративного судочинств а України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволені позов них вимог Державної податков ої інспекції у Кіровському р айоні м. Донецька до Това риства з обмеженою відпові дальністю «Пірс»м. Донецьк п ро стягнення фінансових (штр афних) санкцій у розмірі 7072000 гр н. (884 х 8 тисяч мінімальних заро бітних плат) з конфіскацією г рального обладнання (трьох т ерміналів) - відмовити.

У задоволені позовни х вимог Державної податкової інспекції у Кіровському рай оні м. Донецька до Товар иства з обмеженою відповід альністю «Пірс»м. Донецьк пр о стягнення доходу від граль них ігор у розмірі 50 грн. - від мовити.

У задоволені позовних вим ог Державної податкової інсп екції у Кіровському районі м . Донецька до Товариства з обмеженою відповідальніс тю «Одрекс»м. Одеса про конфі скування грального обладнан ня - сенсорного багатофункц іонального термінала ТС 247, як ий належить ТОВ «Одрекс» - в ідмовити.

Постанова постановлена у н арадчій кімнаті та проголоше но вступну та резолютивну ча стину постанови 29 липня 2010 року в присутності представників позивача та представника ві дповідача 1.

Повний текст постанови виг отовлений 3 серпня 2010 року.

Постанова набирає законно ї сили після закінчення стро ку подання заяви про апеляці йне оскарження.

Постанова може бути оска ржена в апеляційному порядку до суду апеляційної інстанц ії через суд першої інстанці ї шляхом подачі в десятиденн ий строк з дня проголошення п останови в повному обсязі за яви про апеляційне оскарженн я і поданням після цього прот ягом двадцяти днів апеляційн ої скарги, з подачею її копії д о апеляційної інстанції або в порядку частини 5 статті 186 Ко дексу адміністративного суд очинства України. Якщо поста нову було проголошено у відс утності особи, яка бере участ ь у справі, то строк подання за яви про апеляційне оскарженн я обчислюється з дня отриман ня нею копії постанови.

Суддя Кониченко О.М.