Ухвала

від 28.09.2010 по справі 2а-8618/10/0570

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Кониченко О.М.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2010 року справа №2а-8618/10/0570 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Сіваченка І.В., суддів Дяченко С.П., Шишова О.О.

при секретарях Запорожцевій Г.В., Касьяновій В.М.

за участю представників позивача ОСОБА_2, ОСОБА_3

представника відповідача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 липня 2010 року у справі № 2а-8618/10/0570 за позовом Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька до Товариства з обмеженою відповідальністю «Пірс», Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Одрекс» про стягнення фінансових (штрафних) санкцій з конфіскацією грального обладнання та доходу від гральних ігор, -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 29 липня 2010 року в задоволенні позовних вимог Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька до Товариства з обмеженою відповідальністю «Пірс» про стягнення фінансових (штрафних) санкцій у розмірі 7072000 грн. з конфіскацією грального обладнання (трьох терміналів) та про стягнення доходу від гральних ігор у розмірі 50 грн. - відмовлено; у задоволенні позовних вимог Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька до Товариства з обмеженою відповідальністю «Одрекс» про конфіскування грального обладнання - сенсорного багатофункціонального терміналу ТС 247 - відмовлено.

Позивач з таким судовим рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу, просить постанову суду першої інстанції скасувати та винести нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на те, що на теперішній час ОСОБА_2 перевірки не був оскаржений, тому перевірка працівниками Макіївської ОДПІ у Донецькій області 10.12.2009р. вважається такою, що проведена відповідно до норм чинного законодавства.

Також в обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції дійшов до хибного висновку, що термінали згідно технічних характеристик не можуть використовуватися як гральне обладнання в розумінні Закону № 1334, оскільки надані відповідачами ТОВ «Пірс» та ТОВ «Одрекс» сертифікати відповідності та висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи засвідчують лише те, що цей термінал відповідає вимогам ГОСТу щодо напруги, рівня звуку, вимогам безпеки та електромагнітної сумісності, а не вимогам щодо програмного забезпечення обладнання. Відтак зазначені документи не можуть слугувати доказом того, що зазначені термінали не є ігровими та їх використання не заборонено Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

В судовому засіданні представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, проти чого заперечував представник ТОВ «Пірс». Представник іншого відповідача - ТОВ «Одрекс» до апеляційного суду не прибув, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Колегія суддів, заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, обговорила доводи апеляційної скарги і дійшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а постанову суду першої інстанції необхідно залишити без змін з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що 06.08.2003 року за № 170607 Виконавчим комітетом Кіровської районної ради у м. Донецьку зареєстроване як юридичну особу Товариство з обмеженою відповідальністю «Пірс» яке перебуває на податковому обліку ДПІ у Кіровському районі м. Донецька (а. с. 6, 7, 10).

ТОВ «Пірс» на правах орендаря (договір оренди нежитлового приміщення № 35/2 від 20.09.2009 року) користується нежитловим приміщенням у м. Макіївці по вул. Донецькій, 44, у якому знаходиться інтерактивний клуб.

10.12.2009 року працівниками Макіївської ОДПІ на підставі направлень № 743, 744 від 09.12.2009 року (а. с. 11, 12) 10.12.2009 року о 16 год. 46 хв. здійснена перевірка інтерактивного клубу, щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу, у тому числі й положень Закону України «Про заборону грального бізнесу» від 15.05.2009 року № 1334-VІ.

За результатами перевірки складено акт від 11.12.2009 року № 9744/18/05/23-4/32576897, яким встановлено порушення п. 1.2 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», ст.ст. 1, 2 Закону України від 15.05.2009 № 1334-VІ «Про заборону грального бізнесу» (далі - Закон № 1334-VІ). У акті перевірки зазначено, що у гральному залі інтерактивного клубу знаходяться 4 термінала (тоталізатора) у робочому стані та підключених до електричної мережі. На одному з терміналів (ТС-247) через купюроприймач були зроблені дві ставки на 23 та 27 грн. (загальну сума ставок становить 50 грн.) з ймовірним виграшем відповідно 218,50 грн. та 581,90 грн., що підтверджується відповідними документами. На підставі зазначено перевіряючи дійшли висновку про порушення вищезазначених ст. 1,2 Закону України № 1334-VІ (а. с. 13, 14).

Відповідно до статті 238 Господарського кодексу України за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Відповідно до змісту статті 239 Господарського кодексу України органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб'єктів господарювання такі адміністративно-господарські санкції як, зокрема, вилучення прибутку (доходу) та адміністративно-господарський штраф.

Згідно з частиною 2 статті 241 Господарського кодексу України перелік порушень, за які з суб'єкта господарювання стягується штраф, розмір і порядок його стягнення визначаються законами, що регулюють податкові та інші відносини, в яких допущено правопорушення.

Статтею 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» встановлено, що до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.

Частиною 2 статті 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» встановлено, що під гральним бізнесом слід розуміти діяльність, пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» під гральним бізнесом слід розуміти діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку, а під азартною грою будь-яку гру, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

З системного аналізу статті 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» в контексті статті 1 цього Закону та частини 2 статті 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» вбачається, що підставою для накладення адміністративно-господарської санкції у вигляді штрафу та вилучення прибутку (доходу) є адміністративне правопорушення у вигляді організації та проведення на території України азартних ігор, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз).

Відповідно до частини першої статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень свідків ОСОБА_5 - адміністратора, ревізора - ОСОБА_6 та ОСОБА_7, ревізори, що здійснювали перевірку відповідача, під час її проведення особисто до приміщення інтерактивного клубу не заходили, факт здійснення розрахункової операції особисто не бачили, перевіряючи попросили невідому людину, яка відмовилась назвати їм своє ім'я та прізвище, зробити дві «ставки», при цьому передавши їй грошові кошти у розмірі 50 грн., натомість, зазначена особа через деякий час передала їм два чеки (роздруківки з терміналу), які, як вважає, позивач підтверджують факт зарахування ставки на виграш. Як вбачається з чеків, в них мова йде про спірні події та вказано ймовірний виграш у юнітах, жодних даних про отримання саме ТОВ «Пірс» ставок не значиться.

Як пояснила ревізор ОСОБА_6, маючи вищезазначені чеки (роздруківки з терміналу), вони зайшли до приміщення інтерактивного клубу та побачили там термінали та комп'ютери, на деяких з них значилось, що 1 юніт дорівнює 1 гривні.

Тобто, перевіряючи при здійснені розрахункової операції, а саме передачі грошей адміністратору або іншій особі та вводу вказаних грошових коштів до купюроприймача терміналу, особисто присутні не були.

Відповідно до частини третьої статті 77 КАС України якщо показання свідка ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані.

Також слід зазначити, що ТОВ «Одрекс» письмово пояснив, що термінали, проведення конфіскації яких просить позивач, не є гральним обладнанням. ТОВ «Одрекс» є виробником вказаних терміналів та має документацію, яка характеризує технічні можливості вказаного обладнання. Так, згідно сертифікату відповідності, серії ВБ № 807103, виданого 22.02.2007 року ДП «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології і сертифікації», зазначене обладнання є багатофункціональним терміналом, що підтверджується також висновком Державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.0302-07/6370 від 10.02.2007 року, де зазначено, що сферою застосування зазначеного терміналу є народне господарство виробничої, соціальної та інформаційної сфери діяльності. Факт того, що вказані термінали при їх виробництві не позиціонувались як гральне обладнання, а були призначені для прийому платежів та доступу до мережі Інтернет, підтверджується Технічними умовами ТУ У 30.0-24765919-005:2007, зареєстрованими ДП «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології і сертифікації» 22.02.2007 року. Згідно вказаних технічних умов, термінал багатофункціональний призначений для широкого використання у системах послуг та прийому платежів. Область застосування - інформаційно-обчислювальні та багатомашинні комплекси, об'єднані локальною мережею, сфера послуг, охорона здоров'я, освіта, банківська та фінансові сфера та ін.

Як пояснив представник ТОВ «Пірс», багатофункціональні термінали дають можливість виходу до мережі Інтернет і від слідкувати, на сторінки яких саме сайтів здійснюють виходи його користувачі, не вбачається можливим. Умовою одержання споживачем послуги з користування терміналом є сплата грошових коштів за фактичний час використання терміналу, а саме доступу до мережі Інтернет.

Відповідачем в підтвердження того, що термінали підключені до мережі Інтернет надано до суду договір про надання телекомунікаційних послуг від 11.11.2009 року № 32-2041, укладений між ТОВ «Пірс» та ВАТ «Укртелеком» та акт здачі-приймання послуги про надання доступу до Глобальної мережі Інтернет від 11.11.2009 року.

Згідно відповіді на запит суду, ВАТ «Укртелеком» зазначив, що дійсно ТОВ «Пірс» надається послуга доступу до мережі Інтернет, в період часу с 16.40 до 16.55 - 10.12.2009 року (на момент проведення перевірки) Біллінгова система ВАТ «Укртелеком» зареєструвала з'єднання з мережею Інтернет, однак технічна можливість надати інформацію на які саме сайти заходили користувачі в указаний період часу відсутня.

Таким чином, позивачем не доведено, що саме ТОВ «Пірс» організовувало проведення азартних ігор, тобто, займалось гральним бізнесом. Факт надання відвідувачам інтерактивного клубу можливості доступу до мережі Інтернет за умови необізнаності мети клієнта (грати в азартну гру) не може розцінюватись як організація (проведення) грального бізнесу. Обізнаність працівника ТОВ «Пірс» щодо мети клієнта користатись доступом до мережі Інтернет задля участі в тоталізаторі позивачем не доведена. Пояснення свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не можуть бути прийняті до уваги з огляду на положення ч.3 ст. 77 КАС України. Технічні характеристики терміналу (ТС-247) дозволяють без допомоги працівника інтерактивного клубу отримувати доступ до мережі Інтернет, здійснювати оплату безпосередньо через купюроприймач та роздруковувати чеки на кшталт доданого до акту перевірки.

Посилання представників позивача на притягнення працівників ТОВ «Пірс» до адміністративної відповідальності за ст. 155-1 КУпАП постановами Центрально-Міського районного суду м. Макіївки Донецької області від 1 та 9 березня 2010 року не впливає на сутність спору. Притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства в сфері застосування реєстраторів розрахункових операцій не свідчить про автоматичне скоєння правопорушення щодо заборони грального бізнесу в Україні.

Також суд першої інстанції правильно звернув увагу на той факт, що перевірка була проведена у грудні місяці 2009 року, на момент встановлення податковою інспекцією факту правопорушення мінімальна заробітна плата згідно ст. 55 Закону України «Про Державний бюджет України на 2009 рік» складала 744 гривні на місяць.

Згідно статті 53 Закону України «Про Державний бюджет України на 2010 рік» установлено на 2010 рік мінімальну заробітну плату: у місячному розмірі: з 1 січня - 869 гривень, з 1 квітня - 884 гривні, з 1 липня - 888 гривень, з 1 жовтня - 907 гривень, з 1 грудня - 922 гривні; у погодинному розмірі: з 1 січня - 5,2 гривні, з 1 квітня - 5,29 гривні, з 1 липня - 5,32 гривні, з 1 жовтня - 5,43 гривні, з 1 грудня - 5,52 гривні. До моменту пред'явлення позову до суду мінімальна заробітна палата збільшувалась декілька разів, Державна податкова інспекція при розрахунку фінансової санкції, на підставі приписів ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», де зазначено, що застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат, застосувала мінімальну заробітну плату, згідно Закону України «Про Державний бюджет України на 2010 рік» у сумі 844 грн., тобто ту, яка діяла на момент подання позову до суду - у квітні місяці. Позивач з точки зору закону таку ціну позову не обґрунтував, лише посилався, на той факт що з квітня місяця 2010 року встановлена така сума мінімальної заробітної плати.

Відсутність у суду підстав у задоволені позову про стягнення штрафу (санкції) з ТОВ «Пірс» у сумі 7072000 грн. (884 х 8 мінімальних заробітних плат) та доходу від гральних ігор у сумі 50 грн., унеможливлює й конфіскацію багатофункціональних терміналів, тому й у цій частині позову місцевий суд правильно відмовив.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції правильно вирішив спір за суттю з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування постанови суду відсутні.

В повному обсязі ухвала виготовлена 01.10.2010 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. 195 ч.1, ст. 196, ст. 198 ч.1 п.1, ст. 200, ст. 205 ч.1 п.1, ст. 206, ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія судів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 липня 2010 року у справі за позовом Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька до Товариства з обмеженою відповідальністю «Пірс», Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Одрекс» про стягнення фінансових (штрафних) санкцій з конфіскацією грального обладнання та доходу від гральних ігор - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі.

Головуючий І.В.Сіваченко

Судді С.П.Дяченко

ОСОБА_8