Вирок

від 21.12.2022 по справі 519/488/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/617/22

Справа № 519/488/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Южного міського суду Одеської області від 20 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 12021162330000158, внесеному до ЄРДР 05 березня 2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Свободний, Амурської області, Російської Федерації, громадянина України, українця, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06.11.2020 Южним міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

та призначено останньому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно міру покарання ОСОБА_8 визначено по їх сукупності шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Южного міського суду Одеської області від 06.11.2020 року за ч. 2 ст. 186 України у виді 2 (двох) місяців позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 вирішено обчислюватиз моментувзяття підварту, зарахувавши у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20.08.2018 року по 18.10.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 02.03.2021 року о 11.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 , помітив приміщення, вхід в яке здійснюється через одностворчаті двері білого кольору з запираючим пристроєм (врізний замок) та обладнане повідомленням про заборону перебування стороннім особам, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно проник до вказаного приміщення, де безперешкодно пройшов до ізольованого приміщення №2, в якому на поверхні столу помітив металевий кейс сірого кольору з надписом «Макіта».

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди та бажаючи завдати таку шкоду, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно через одностворчаті двері білого кольору з запираючим пристроєм (врізний замок) та обладнані повідомленням про заборону перебування стороннім особам, проник до приміщення, де відповідно до договору суборенди нежитлового приміщення від 30.12.2020 року здійснює діяльність ТОВ «АПОГЕЙ», код ЄДРПОУ 34421853, звідки діючи умисно, таємно викрав металевий кейс сірого кольору з надписом «MAKITA» LCT 204, в комплекті якого знаходились гайковерт модель TD 090D, серійний номер 2042382Y, що був у використанні, вартістю 1500,00 грн. та зарядний пристрій до нього «MAKITA» модель DС10WA, серійний номер 630584 ЕО, що був у використанні, вартістю 200,00 грн., котрі належить ТОВ «АПОГЕЙ», чим спричинив матеріальний збиток потерпілому-юридичній особі ТОВ «АПОГЕЙ» код ЄДРПОУ 34421853 на загальну суму 1700,00 грн.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Також, 05.03.2021 року о 22.30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на пішохідній доріжці між житловим будинком АДРЕСА_3 , зустрів раніше візуально знайомого йому ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та впустив на поверхню дороги пластикову карту «ОЩАДБАНКУ» № НОМЕР_1 на своє ім`я, при цьому ОСОБА_11 , помітивши цей факт та усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами з вказаної банківської карти, підняв пластикову карту «ОЩАДБАНКУ» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 та поклав до кишені власного одягу, тим самим, діючи умисно з корисливих мотивів, викрав офіційний документ.

В подальшому, 06.03.2021 року ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів в період часу з 04.30 год. по 10.37 год здійснив 19 (дев`ятнадцять) операцій (трансакцій) з розрахунку за продукти харчування та товари, котрі придбав для себе, розрахувавшись банківською картою виданою «ОЩАДБАНК» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , спричинив своїми злочинними діями потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4 934,21 грн.

Крім того, 05.03.2021 року о 22.30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на пішохідній доріжці між житловим будинком АДРЕСА_4 та житловим будинком АДРЕСА_2 , зустрів раніше візуально знайомого йому ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та впустив на поверхню дороги пластикову карту «ОЩАДБАНКУ» № НОМЕР_1 на своє ім`я при цьому ОСОБА_11 , помітивши цей факт та усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, при цьому, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає,діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів,підняв пластикову карту «ОЩАДБАНКУ» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 та поклав до кишені власного одягу, тим самим, діючи таємно, шляхом вільного доступу викрав чуже майно.

В подальшому, 06.03.2021 року ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів в період часу з 04.30 год. по 10.37 год здійснив операції (трансакції) з розрахунку за продукти та товари, котрі придбав для себе, банківською картою «ОЩАДБАНКУ» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 у наступних торгових мережах.

А саме, 06.03.2021 року в період часу з 04.35 год. по 04.57 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у торговій мережі «Копійка», розташованій за адресою: АДРЕСА_5 , заволодівши у злочинний спосіб карткою потерпілого ОСОБА_10 , яка випущена «ОЩАДБАНКОМ», № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною карткою по терміналу не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару насуму 1752,31 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів скоїв крадіжку грошових коштів з картки, яка випущена «ОЩАДБАНКОМ», № НОМЕР_1 , на ім`я потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши матеріальний збиток на вказану суму.

Також, ОСОБА_8 , 06.03.2021 року в період часу з 06.41 год. по 06.59 год., перебуваючи у магазині «Шанс», котрий розташований за адресою: АДРЕСА_2 , заволодівши у злочинний спосіб карткою потерпілого ОСОБА_10 , яка випущена «ОЩАДБАНКОМ», № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною карткою по терміналу не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару на суму 573,00 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів, скоїв крадіжку грошових коштів з картки, яка випущена «ОЩАДБАНКОМ», № НОМЕР_1 , на ім`я потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 , 06.03.2021 року о 08.09 год., перебуваючи у торговій мережі «Южне продукти», котрий розташований за адресою: Одеська область, м. Южне, заволодівши у злочинний спосіб карткою потерпілого ОСОБА_10 , яка випущена «ОЩАДБАНКОМ», № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною карткою по терміналу не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару насуму 20,00 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів, скоїв крадіжку грошових коштів з картки, яка випущена «ОЩАДБАНКОМ», № НОМЕР_1 , на ім`я потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши матеріальний збиток на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_8 , 06.03.2021 об 09.06 год., перебуваючи у мережі ТОВ «АЛЛО», розташованій за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Григорівського десанту 34/1, заволодівши у злочинний спосіб карткою потерпілого ОСОБА_10 , яка випущена «ОЩАДБАНКОМ», № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною карткою по терміналу, не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару насуму 379,00 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів, скоїв крадіжку грошових коштів з картки, яка випущена «ОЩАДБАНКОМ», № НОМЕР_1 , на ім`я потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши матеріальний збиток на вказану суму.

Також, ОСОБА_8 , 06.03.2021 року, в період часу з 09.36 год. по 10.37 год., перебуваючи у торговій мережі «СКЛАД Взуття та ОДЯГУ» ФОП Голдобіна, розташованій за адресою: АДРЕСА_6 , заволодівши у злочинний спосіб карткою потерпілого ОСОБА_10 , яка випущена «ОЩАДБАНКОМ», № НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що при розрахунку даною карткою по терміналу не потрібно вводити пін-код доступу до вказаної картки, вирішив цим скористатись та здійснив розрахунок вказаною карткою за придбання товару насуму 2209,00 грн., чим таємно, умисно, з корисливих мотивів, скоїв крадіжку грошових коштів з картки, яка випущена «ОЩАДБАНКОМ», № НОМЕР_1 , на ім`я потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши матеріальний збиток на вказану суму.

А всього, своїми злочинними діями ОСОБА_8 , спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4934,21 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 , не оспорюючи вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, звернувшись до суду із апеляційною скаргою, зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у частині призначеного покарання, оскільки суд першої інстанції, визначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3-х років позбавлення волі, неправильно визначив невідбуту частину покарання за попереднім вироком для застосування правил ст. 71 КК України. Так, з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції до покарання за оскарженим вироком, визначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, приєднав частину невідбутого покарання за попереднім вироком у виді 2 місяців позбавлення волі, після чого визначив розмір остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, однак, для такого остаточного розміру покарання суд мав приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком у розмірі 1 року 2 місяців позбавлення волі.

Крім того, звертає увагу, на те, що суд першої інстанції необґрунтованого застосував ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у період з 20.08.2018 року по 18.10.2018 року не може бути зарахований до терміну відбування покарання за оскарженим вироком, оскільки воно було застосовано у межах іншого кримінального провадження.

Також, суд мотивувальній частині вироку зазначив дані щодо особи обвинуваченого, які не відповідають фактичним обставинам справи, а саме про те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, при цьому вчинив інкримінований злочин в період іспитового строку, що свідчить про рецидив злочину, що визнано судом обставиною, яка обтяжує покарання.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким до призначеного покарання за цим вироком, за правилами ст. 71 КК України, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Южного міського суду Одеської області від 06.11.2020 року у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, та остаточно визначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду щодо зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20.08.2018 року по 18.10.2018 року.

В іншій вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та захисника, який покладався на розсуд суду; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Також правильність призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання обвинуваченому призначено з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, щирого каяття обвинуваченого, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, а також обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, дані про особу обвинуваченого.

Що ж стосується вимог апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністю, у зв`язку із неправильним визначення невідбутої частини покарання за попереднім вироком для застосування правил ст. 71 КК України для призначення остаточно покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог статті 65 КК України суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Разом з тим, аналіз конструкції норми, передбаченої ч. 1 ст. 71 КК України, дозволяє дійти висновку, що для застосування закріплених у ній правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив і відповідні спеціальні умови, що мають бути встановлені судом в їх нерозривній єдності:

- перша з яких стосується моменту вчинення кримінального правопорушення засудженим «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент, визначений у ч. 1 ст. 71 КК України, момент призначення судом покарання за новим вироком (з огляду на те, що правило про приєднання невідбутої частини покарання адресоване саме суду, який постановлятиме новий вирок).

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

При цьому, на необхідність точного визначення виду та розміру невідбутої частини основного та/або додаткового покарання за попереднім вироком при призначенні засудженому покарання за правилами ст. 71 КК України, указують і вимоги частини 4 цієї статті, згідно з якою остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новекримінальне правопорушення,а такожвід невідбутоїчастини покаранняза попереднім вироком.

У разі ж вчинення нового злочину у період іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням, невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 вирок суду першої інстанції містить істотні недоліки, у зв`язку з чим його не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки вищевказані положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції під час призначення остаточного покарання не виконав у повному обсязі.

З резолютивної частини вироку суду убачається, що суд першої інстанції до покарання за оскарженим вироком, визначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, приєднав частину невідбутого покарання за попереднім вироком у виді 2 місяців позбавлення волі, після чого визначив розмір остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, однак, для такого остаточного розміру покарання суд мав приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком у розмірі 1 року 2 місяців позбавлення волі.

Крім того, мотивувальна частина вироку не містить інформації про встановлення судом виду та розміру невідбутої частини покарання за вироком Южного міського суду Одеської області від 06.11.2020 року.

Натомість, ухвалою Южного міського суду Одеської області від 20 вересня 2021 року про виправлення описки у оскарженому вироку Южного міського суду Одеської області від 20 вересня 2021 року по кримінальному провадженню №519/488/21 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, викладено четвертий абзац резолютивної частини вироку в наступній редакції: « На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Южного міського суду Одеської області за ч. 2 ст. 186 України від 06.11.2020 у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_8 визначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.».

Судові рішення це правозастосовні акти суду, судді, слідчого судді або суду присяжних, які викладені у формі вироку або ухвали та в яких вирішується обвинувачення по суті або інші питання кримінального провадження, які мають відповідати вимогам, передбаченим статтями 369, 371 374 КПК України.

Вирок, ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 369-371, 373-380 КПК України. Адже відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і ухвалено обвинувальний вирок.

Так, відповідно до вимог ст.371КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд, і викладається письмово у паперовій формі. Негайно після виходу суду з нарадчої кімнаті, за приписами ч. 1ст. 371 КПК України, вирок проголошується прилюдно.

Статтею 374КПК України встановлено, що вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, обов`язково зазначається, у тому числі, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

За приписами частини 1 статті 376КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Як убачається з аудіозапису судового засідання, Южний міський суду Одеської області після виходу з нарадчої кімнати ухвалив вирок у справі стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, за яким, крім іншого, до призначеного остатчоного покарання за цим вироком на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Южного міського суду Одеської області від 06.11.2020 року за ч. 2 ст. 186 України у виді 2 (двох) місяців позбавлення волі, та на підставі ст. 71 КК України остаточно ОСОБА_8 призначив покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі. Викладене зазначено також і у тексті письмового вироку, який міститься в матеріалах справи.

Відповідно до ч. 1 ст.379КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, відповідно до ч. 1ст. 379 КПК України, з власної ініціативи винесено на розгляд питання про виправлення описки у вироку від 20 вересня 2021 року.

Частиною другою статті 379КПК України встановлено, що питання про внесення виправлень суд вирішує в судовому засіданні. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час і місце засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень.

Тобто, ця норма процесуального закону передбачає, що неприбуття учасників судового провадження не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень, якщо вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду питання.

Разом із тим, суд першої інстанції розглянув питання про виправлення описки без участі засудженого, його захисника, прокурора та представника потерпілого, тоді як жодних даних про вручення їм повідомлення про дату, час і місце судового засідання матеріали справи не містять.

При цьому ухвала від 20 вересня 2021 року, якою внесено зміни у резолютивну частину вироку та погіршено становище обвинуваченого, не ґрунтується на законі, оскільки виправлення допущених у вироку описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень.

Вирішення питання про призначення конкретного виду та розміру покарання надано КПК України суду, який здійснює розгляд кримінального провадження у судовому засіданні по суті. Натомість постановлена місцевим судом ухвала, якою фактично внесено зміни до вироку в частині призначення покарання засудженому, а саме уточнення невідбутої частини основного за попереднім вироком при призначенні засудженому покарання за правилами ст. 71 КК України, про яку ні в резолютивній, ні в мотивувальній частинах рішення не йшлося, не може вважатися виправлянням описки, а отже не ґрунтується на вимогах закону та виходить за межі повноважень суду, наданих статтею 379КПК України.

Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, віднесено до компетенції апеляційного суду, і не є опискою, яку суд може виправити самостійно.

Допущення такого порушення під час постановлення вироку є неприйнятним, адже це ставить під сумнів законність і обґрунтованість ухваленого рішення, а відтак у відповідності до частини 1 статті 412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення апеляційним судом та ухвалення нового вироку у цій частині.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, вироком Южного міського суду Одеської області від 06.11.2020 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджений оскарженим вироком, він вчинив 02.03.2021 року, 05.03.2021 року, 06.03.2021 року, тобто після засудження за попереднім вироком та до відбуття покарання за попереднім вироком, зокрема в період іспитового строку, що вказує на необхідність застосування положень статі 71 КК України.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора, щодо помилкового зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання по вказаному кримінальному провадженню, є обґрунтованими.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів справи убачається, в рамках вказаного кримінального провадження запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою не застосувався та він не перебував у стані попереднього ув`язнення.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 420,421, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Южного міського суду Одеської області від 20 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 12021162330000158, внесеному до ЄРДР 05 березня 2021 року, відносно: ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 , вважати засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначити останньому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно міру покарання ОСОБА_8 визначити по їх сукупності шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, приєднати до призначеного покарання за цим вироком невідбуту частини покарання за вироком Южного міського суду Одеської області від 06.11.2020 року у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду щодо зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20.08.2018 року по 18.10.2018 року.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, тобто фактичного затримання засудженого.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16