Рішення

від 20.01.2022 по справі 905/1014/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

20.01.2022р. Справа №905/1014/21

Суддя господарського суду Донецької області Макарова Ю.В., при секретарі судового засідання Гур`євій М.В., розглянувши у судовому засіданні справу

за позовом: керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі: Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Харків,

до відповідача-1: Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради,

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю Стройуком, м.Краматорськ Донецької області,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору,

за участю представників учасників справи:

прокурор Хряк О.О. (за посвідченням);

від позивача: не з`явився,

від відповідача-1: не з`явився,

від відповідача-2: Макаров А.А. довіреність б/н, від 16.06.21 (відповідно до свідоцтва серії ДН №4777 від 25.01.2017) - адвокат,

СУТЬ СПОРУ:

Керівник Краматорської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Харків, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача-1, Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради м.Краматорськ, відповідача-2, Товариства з обмеженою відповідальністю Стройуком м. Краматорськ Донецької області про визнання недійсним рішення тендерного комітету оформленого протоколом від 16.07.2020 №9 та укладеного на його підставі договору про закупівлю робіт №34.03-17/4 від 31.07.2020 року.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на незаконно проведену процедуру закупівлі, а саме: невідповідність учасника, Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройуком», встановленим законом кваліфікаційним критеріям; невідповідність розділу III тендерної документації вимогам частини третьої та шостої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку з чим прокурор вважає, що рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради та укладений між відповідачами договір про закупівлю робіт №34.03-17/4 від 31.07.2020 року підлягають визнанню недійсними.

Звернення до суду прокурор обґрунтовує бездіяльністю компетентного органу, оскільки усвідомлюючи наявність порушення законодавства під час процедури закупівлі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області не здійснюється захист порушених інтересів держави.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 04.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1014/21, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

23.06.2021 на електронну пошту суду від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти позовних вимог. Позиція мотивована тим, що позовна заява подана прокурором з перевищенням повноважень, в свою чергу спірний договір укладений з дотриманням усіх вимог чинного законодавства. Крім того, відповідач-1 звертає увагу на те, що сторони за договором підряду №34.03-17/4 від 03.08.2020 продовжують сумлінно виконувати взаємні обов`язки за договором відповідно до графіку виконання будівельних робіт.

29.06.2021 через канцелярію суду від відповідача-2 надійшли: клопотання б/н від 22.06.2021 про залишення позову без розгляду, вказуючи на необґрунтованість прокурором підстав для подання позову в інтересах держави; відзив б/н від 22.06.2021 на позовну заяву, в якому також вказує на наявність підстав для залишення позову без розгляду на підставі ст. 226 ГПК України, просить суд відмовити в задоволені позову у повному обсязі, посилаючись на правомірність укладеного договору та відсутність негативних наслідків за наслідками його укладання.

Ухвалою від 15.07.2021 залишено без задоволення клопотання відповідача-2 про залишення позовної заяви без розгляду, оскільки суд дійшов висновку, що звернення прокурора з даним позовом до суду є правомірним.

22.07.2021 через канцелярію суду від позивача надійшли додаткові пояснення по справі, відповідно до яких за результатами моніторингу було складено висновок, який 29.01.2021 був оприлюднений в електронній системі закупівель, відповідно до якого Управлінням були виявлені порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

03.08.2021 на електронну адресу суду та 04.08.2021 через канцелярію суду від відповідача-1 надійшли пояснення щодо стану виконання договору від 31.07.2020 №34.03-17/4, відповідно до яких з моменту укладення договору Управління немає претензій до відповідача-2 (підрядника) щодо строків, якості, кількості та кількості виконаних робіт

04.08.2021 через канцелярію суду від відповідача-2 надійшли пояснення №446 від 28.07.2021 по справі у виконання ухвали суду від 15.07.2021 щодо виконання спірного договору, відповідно до яких підтверджує факт виконання ТОВ Стройуком у належній якості і вчасно передбачених спірним договором робіт. За твердженнями товариства, станом на 01.07.2021 за договором виконано спірні роботи на загальну суму 34 189 862,73грн, в грудні 2020 вартість виконаних робіт становила 20 621 793, 60грн, роботи прийняті відповідачем-1 без будь-яких заперечень про що свідчать підписані між сторонами договору первинні документи.

05.08.2021 через канцелярію суду від керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області надійшли відповідь на відзив відповідача-1 та відповідь на відзив відповідача-2.

14.09.2021 через канцелярію суду від представника відповідача-2 надійшли додаткові пояснення №19248/21 від 13.09.2021 по справі з копією Додаткової угоди № 6 від 18.05.2021 до спірного договору та доказами її направлення іншим учасникам справи.

Ухвалою від 11.11.2021 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу №905/1014/21 до судового розгляду по суті.

Розгляд справи по суті судом відкладався, востаннє на 20.01.2022.

У судове засідання 20.01.2022 з`явився прокурор та представник відповідача-2, представники позивача та відповідача-1 у судове засідання не з`явились, про місце, дату та час слухання справи були повідомлені належним чином.

У судовому засіданні 20.01.2022 прокурор підтримав заявлені позовні вимоги, представник відповідач-2 заперечив проти позовних вимог з підстав, викладених письмово.

Відповідно до п.1 ч. 3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Стаття 42 ГПК України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. Суд зазначає, що явка представників учасників у судове засідання 20.01.2022 обов`язковою не визнавалась.

Враховуючи, що позивач та відповідач-1 були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання, а їх неявка у судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті, суд вважає за можливе завершити розгляд справи по суті.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Розглянувши подані документи, дослідивши матеріали справи, а також дані веб-порталу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-26-005282-a, https://www.dzo.com.ua/tenders/6079348, господарський суд ВСТАНОВИВ:

Рішенням уповноваженої особи Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради (протокол №6 від 26.06.2020) затверджена тендерна документація для учасників процедури відкритих торгів на закупівлю «Реконструкція, модернізація та благоустрій території МПК «Будівельник» по вул. Маяковського буд. 9, у м. Краматорську Донецької області (коригування)» код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) (далі - Тендерна документація).

26.06.2020 на веб-порталі «Рrozоrrо» (https://prozorro.gov.ua) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів №UA-P-2020-06-26-003150-а (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-06-26-005282-а), яким передбачено закупівлю Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради (далі - Замовник, выдповідач-1) робіт «Реконструкція, модернізація та благоустрій території МПК «Будівельник» по вул. Маяковського буд. 9, у м. Краматорську Донецької області (коригування)» з очікуваною вартістю 109 736 516,00грн., строк виконання робіт до 31.03.2021.

Відповідно до даних реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано три тендерні пропозиції: ТОВ «Стройуком» з ціною пропозиції 108 581 211,00грн.; ТОВ «Донецький інститут води» з ціною пропозиції 108 900 000,00грн.; ТОВ «Модультехнобуд» з ціною пропозиції 109 691 332,89грн.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій уповноваженої особи з питань публічних закупівель Замовника №9 від 16.07.2020, за результатами розгляду пропозицій найбільш економічно вигідною визначено пропозицію учасника ТОВ «Стройуком» (відповідач-2) з остаточною пропозицією 108 581 211,00грн, відтак вказане товариство вирішено визнати переможцем процедури відкритих торгів. Як наслідок, на порталі публічних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

На підставі даного рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель, 31.07.2020 між Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради (замовник) та ТОВ «Стройуком» (підрядник) укладено договір про закупівлю робіт (договір підряду) №34.03-17/4 (далі - договір), який опубліковано 03.08.2020.

Відповідно до п.1.1. договору замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього договору виконати роботи «Реконструкція, модернізація та благоустрій території МПК «Будівельник» по вул. Маяковського, буд. 9 у м. Краматорську Донецької області».

Сторони у п. 2.2 договору дійшли згоди, що початок та закінчення робіт визначається Календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток №2).

Відповідно до п.12.1, п. 12.1.1 договору акти приймання виконаних будівельних робіт (Форми - КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (Форми - КБ-3), акти приймання-передачі обладнання підписуються замовником за наявності у нього всіх необхідних виконавчих документів, акти приймання виконаних робіт приймаються замовником по мірі виконання робіт.

Договір вважається укладений після підписання сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ «без заперечень» і діє до 31 березня 2021 року, а у частині виконання зобов`язання сторін - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (п. 18.1. договору).

Додатковою угодою №5 до договору від 18.02.2021 сторони дійшли згоди внести зміни до 18.1. договору в частині строку дії договору до 30 вересня 2021 року, у зв`язку зі зміною реквізитів Підрядника внесені зміни до розділу 20 місцезнаходження та банківські реквізити сторін.

Додатковою угодою №6 від 18.05.2021 сторони дійшли згоди внести зміни до 18.1. договору в частині строку дії договору до 31 березня 2022 року, Додаток 3 до договору План фінансування викласти у новій редакції, Додаток додається.

За змістом позовної заяви, підставами звернення до суду став встановлений факт порушення відповідачем-1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) щодо безпідставності визнання пропозиції відповідача-2 такою, яка відповідає кваліфікаційним вимогам та вимогам тендерної документації, за результатами якої укладений оспорюваний договір підряду №34.03-17/4 від 31.07.2020.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на те, що спірна процедура закупівлі проведена незаконно, рішення тендерного комітету, викладене у протоколі №6 від 26.06.2020 та укладений за його наслідками договір №34.03-17/4 від 31.07.2020 року не відповідають вимогам законодавства, у зв`язку з наявністю наступних підстав:

- по-перше, за результатами вивчення прокуратурою документів, наданих учасником ТОВ «Стройуком» у складі тендерної пропозиції, встановлено, що в складі тендерної пропозиції вказаного учасником передбачено використання машин та механізмів, які відсутні в наданій учасником довідці №257 від 10.07.2020. За твердженнями прокурора, відсутність вказаного обладнання та матеріально технічної бази свідчить про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону №922-VIII та є підставою для відхилення такої пропозиції у відповідності до вимог п.1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII;

-по-друге, тендерна документація замовника, Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради, а саме: п.п. 5.5 п.5 розділу ІІІ тендерної документації не містить вимоги щодо надання учасниками процедури закупівлі в електронній системі закупівель інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у частині 2 статті 17 Закону №922-VIII, що порушує вимоги частини 3 статті 17 Закону №922-VIII; п.п. 5.6 п.5 розділу ІІІ тендерної документації не містить вимоги щодо надання переможцем процедури закупівлі документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII, чим порушено вимоги частини 3 та 6 статті 17 Закону №922-VIII;

- по-третє, ТОВ «Стройуком», як переможець закупівлі в порушення вимог частини 6 статті 17 Закону №922-VIII не оприлюднив в електронній системі закупівель документів у підтвердження відсутності підстав, визначених частиною другою статті 17 вказаного Закону.

Прокурор відзначає, що факт наявності перелічених вище порушень підтверджується висновком Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-26-005282-а, розпочатого 18.01.2021.

Виходячи з принципу повного, всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає вимоги позивача такими, що не підлягають задоволенню, враховуючи наступне:

Зважаючи на статус сторін та характер правовідносин, останні згідно статей 1-3 Господарського кодексу України регламентуються, насамперед, статей 203, 215, 216, 236, 837-891 Цивільного кодексу України, положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції Законом України «Про публічні закупівлі» встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Зазначеним Законом визначені принципи здійснення закупівель, зокрема максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також загальні умови здійснення закупівлі із застосуванням однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі (статті 3, 12 Закону України «Про публічні закупівлі»).

З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що сутність інтересів держави під час здійснення публічних закупівель полягає у дотриманні її учасників порядку та принципів, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі», отже у разі порушення вимог цього Закону, не вбачається можливим забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

У пункті 11 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII (тут і надалі у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) дано визначення терміну замовники - це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. Так, відповідно до статті 2 Закону до замовників належать, зокрема, органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Статтею 3 Закону №922-VIII передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Враховуючи, що предметом спірної закупівлі є роботи на суму, що перевищують 1,5 мільйона гривень, до спірних правовідносин застосовується положення Закону №922-VIII на підставі пункту першого частини 1 статті 2 цього Закону.

Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Предметом закупівлі, згідно пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме в тому числі: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

У пункті 31 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII дано визначення терміну тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

Статтею 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За змістом частин 1, 2 статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №922-VIII якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Так, за умовами пункта 5.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, для документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям передбаченим статтею 16 Закону №922-VIII, замовник (відповідач-1) у підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази установив вимогу про надання довідки за формою Додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно Додатку 3 цієї документації. Учасник може для підтвердження своєї відповідальності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до статті 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

У розділі ІІІ тендерної документації Інструкція з підготовки тендерної пропозиції визначено аналогічні вимоги щодо подання тендерної пропозиції.

Як було зазначено вище, прокурор наполягає, що під час проведення процедури закупівлі та визначені переможця відповідач-1 не дотримався кваліфікаційних критеріїв, встановленим статтею 16 Закону №922-VIII. А саме, прокурор наголошує, що ТОВ «Стройуком» в складі своєї тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів, якою передбачено використання машин та механізмів, які відсутні в наданій даним учасником довідці №257 від 10.07.2020 про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для використання робіт за предметом закупівлі, а саме: апарат для газового зварювання і різання, бадді, місткість 2 м3, вібратори глибинні, домкрати гідравлічні, вантажопідйомність до 100т., дрилі електричні, лебідки електричні, машини шліфувальні електричні, перфоратори електричні, пилка дискова електрична та ін.

Викладене зумовило висновок прокурора, що ТОВ «Стройуком» не відповідає кваліфікаційному критерію, визначеному у тендерній документації замовника.

За змістом матеріалів справи, відповідач-2 на підтвердження кваліфікаційного критерію, визначеному у тендерній документації - наявності матеріально-технічної бази, до складу тендерної пропозиції надав за підписом директора ТОВ «Стройуком» довідку №257 від 10.07.2020 про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, а саме 16 одиниць власного обладнання та транспортних засобів та 17 одиниці орендованої техніки.

Дослідивши зміст вказаної довідки, суд відзначає, що в ній переважно зазначені основні технічні засоби, механізми, такі як екскаватори, машини бурильно-кранові, кран на автомобільному ходу та інші. Водночас, у довідці є твердження, що перелічене у довідці є цілком достатнім для виконання вимог наведених у Технічних вимогах тендерної документації по предмету закупівлі, в свою чергу директор товариства гарантує придбання додаткових документів та залучення додаткової спецтехніки у разі потреби під час виконання договору.

Відповідачем-2 були дотримані вимоги щодо документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим статті 16 Закону №922-VIII, оскільки довідка №257 від 10.07.2020 відповідає вимогам пункта 5.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, адже містить інформацію саме про основні типи обладнання, необхідні для виконання замовлення.

Питання наявності у відповідача-2 матеріальної бази (дрібного інструмента) у даному випадку не є визначальним, враховуючи, що надані суду акти виконаних робіт свідчать про виконання підрядником значного обсягу робіт, первинні документи підписані у двосторонньому порядку без будь-яких заперечень і претензій щодо якості виконаних робіт. Відповідно до пояснень ТОВ «Стройуком», станом на 01.07.2021 за договором виконано роботи на загальну суму 34 189 862,73грн. Під час розгляду справи відповідач-1 не вказував по наявність з моменту укладення спірного договору претензій до відповідача-2 щодо строків, якості виконаних робіт. Враховуючи вище наведене можна дійти висновку, що наявної у відповідача-2 технічно-матеріальної бази достатньо для виконання спірних робіт.

Таким чином, дослідивши зміст наданих суду документів, враховуючи характер робіт, які є предметом публічної закупівлі, суд дійшов висновку, що відповідачем-1 було надано підтвердження наявності в нього достатнього обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, як то визначено п. 5.1. тендерної документації.

Також прокурор зазначає, що у п.п. 5.5 п.5 розділу ІІІ тендерної документації в порушення вимог частини 3 статті 17 Закону №922-VIII не міститься вимоги щодо надання учасниками процедури закупівлі в електронній системі закупівель інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у частині 2 статті 17 Закону №922-VIII.

Статтею 17 Закону №922-VIII визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Так, відповідно до частини 2 статті 17 Закону №922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

За змістом частини 3 статті 17 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до п. 1) частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Дослідивши тендерну документацію суд встановив, що замовник в п. 5.5 розділу ІІІ заявив вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених пунктами 6, 12 і 13 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII. Вимога в частині надання інформації про відсутність підстав, визначених у частини 2 статті 17 Закону №922-VIII, дійсно не була заявлена.

Водночас, суд дослідивши матеріали справи встановив, що відповідач-2 у виконання вимог частини 3 статті 17, статті 26 Закону №922-VIII у строк подання тендерних пропозицій (до 12.07.2020) підтвердив відсутність визначених у частинах 1, 2 статті 17 Закону підстав для відхилення його тендерної пропозиції шляхом завантаження в електронній системі довідки №248 від 06.07.2020 за підписом директора ТОВ «Стройуком».

А саме, у вказаній довідці за частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII в тому числі є твердження, що ТОВ «Стройуком» виконує належним чином свої зобов`язання за раніше укладеними договорами з замовником торгів, санкцій застосовано не було.

Обставини того, що відповідач-2 як учасник процедури закупівлі перебуває в обставинах, зазначених у частині другій статті 17 Закону №922-VIII, судом не встановлені, іншими учасниками справи не доведені належними та допустимими доказами.

Викладене свідчить про відсутність підстав, визначених у частині 2 статті 17 Закону №922-VIII, для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2. З огляду на це суд приходить до висновку про недоведеність факту порушень учасником вимог частини 3 статті 17 Закону №922-VIII під час спірної процедури закупівлі.

Відповідно до частини 15 статті 29 Закону №922-VIII, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У даному випадку відповідач-1 не скористався своїм правом звернутися за підтвердженням інформації, наданої відповідачем-2.

Враховуючи вищевикладене, суд не встановив підстав, обумовлених частинами 1, 2 статті 17 Закону №922-VIII, які б зобов`язували відповідача-1 прийняти рішення про відмову відповідачу-2 в участі у процедурі закупівлі.

Протоколом №9 від 16.07.2020 визнано відповідача-2 переможцем торгів та того ж дня повідомлено останньому про намір укласти договір, про що внесені відповідні відомості на веб-сайті публічних закупівель.

Враховуючи, що викладені в позові аргументи прокурора про невідповідність прийнятого відповідачем-1 рішення вимогам Закону №922-VIII не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, суд відмовляє в задоволені позовних вимог про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2020-06-26-005282-а - ТОВ «Стройуком», оформлене протоколом №9 від 16.07.2020.

Щодо доводів прокурора відносно того, що відповідач-2 як переможець закупівлі в порушення вимог частини 6 статті 17 Закону №922-VIII не оприлюднив в електронній системі закупівель документів у підтвердження відсутності підстав, визначених частиною другою вказаної статті.

За змістом частини 6 статті 17 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 першої та частиною другою цієї статті.

Таким чином, упродовж 10 днів починаючи з 16.07.2020 переможець закупівлі - ТОВ «Стройуком» був зобов`язаний подати через електронну систему закупівель документи, які підтверджують відсутність наступних обставин:

- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п.2.ч.1 ст. 17 Закону);

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (п.3.ч.1 ст 17 Закону);

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (п.5.ч.1 ст. 17 Закону);

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (п.6.ч.1 ст 17 Закону);

- учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура (п.8 ч.1 ст 17 Закону);

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (п.12 ч.1 ст 17 Закону;

- учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника (п.13 ч.1 ст. 17 Закону);

- замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору (ч.2 ст. 17 Закону).

За наслідками дослідження розділу ІІІ тендерної документації судом встановлено, що у п.5.6 теж заявлені вимоги щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII. Водночас вимоги щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII, вказаний розділ не містить.

Відповідно до п. 3) частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі в тому числі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до інформації з веп-порталу «Рrozоrrо», у виконання вимог частини 1 статті 17 Закону №922-VIII та вимог п.5.6 розділу ІІІ тендерної документації 17.07.2020 відповідачем-2 завантажено (оприлюднено) в електронній системі закупівель наступні документи документи переможця:

- Довідка №264 від 17.07.2020 у підтвердження того, що до юридичної особи-учасника не застосовувалися заходи юридичного характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення інформація про юридичну особу-учасника не внесена до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка підтверджує, що відносно відповідача-2 не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка підтверджує, що відносно керівника відповідача-2 не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- Довідка Міністерства внутрішніх справ України, яка підтверджує, що керівник відповідача-2 станом на 01.07.2020 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває;

- Повна інформаційна довідка №494898 з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, яка підтверджує відсутність у реєстрі інформації стосовно відповідача-2;

- Довідка №265 від 17.07.2020 про те, що посадова особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

- Довідка №20174 про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючи органи, яка підтверджує, що станом на 14.07.2020 відповідач-2 не має податкового боргу, недоїмки зі сплати єдиного внеску, іншої заборгованості з платежів.

Переможцем спірної процедури закупівлі документів у підтвердження відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII, в електронній системі закупівель всупереч частини 6 вказаної норми Закону не оприлюднено. Водночас суд звертає увагу на те, що наявність вказаного порушення не могла вплинути на визначення переможця закупівлі.

Як вже було встановлено судом вище, приймаючи до уваги частину 2 статті 17 Закону №922-VIII відповідач-2 будучи учасником процедури закупівлі в оприлюдненій в електронній системі закупівель довідці №248 від 06.07.2020 вже підтверджував, що ТОВ «Стройуком» виконує належним чином свої зобов`язання за раніше укладеними договорами з замовником торгів, санкцій застосовано не було. Докази на спростування тверджень відповідача-2 суду не надані, підстав вважати інформацію недостовірною у суду немає.

Відтак, фактично відповідачем-2 після настання стадії визначення переможця у підтвердження відсутність передбачених частиною другою статті 17 Закону №922-VIII підстав не здійснено завантаження відомостей, які вже містяться в електронній системі закупівель.

ТОВ «Стройуком» хоч і не завантажив документ у підтвердження того, що товариство виконує належним чином свої зобов`язання за раніше укладеними договорами з замовником торгів, натомість, значний обсяг робіт за договором вже виконаний, продовжує виконуватись і претензій щодо кількості/якості висловлено не було.

Як вже встановлено судом, на підставі рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель, яке оформлено протоколом №9 від 16.07.2020, 31.07.2020 між Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради (замовник) та ТОВ «Стройуком» (підрядник) укладено договір про закупівлю робіт (договір підряду) №34.03-17/4, який опубліковано 03.08.2020.

Прокурор просить суд як наслідок визнати недійсним укладений між відповідачами договір №34.03-17/4 від 31.07.2020. Прокурор обґрунтовує підстави недійсності правочину положеннями частини 1 статті 215, статтею 203, частиною 3 статті 215 Цивільного кодексу України.

Статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 4 статті 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (стаття 6 Цивільного кодексу України).

Доказів порушення сторонами договору вказаних вимог судом не встановлені.

Згідно ст. 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частина 1 статті 202 Цивільного кодексу України (далі-ЦК України) встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частини 1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина 1 статті 203 ЦК України).

Статтею 204 ЦК України встановлена презумпція правомірності правочину, а саме правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним

Відповідно до частини 3 статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до частини 3 статті 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

Стаття 207 Господарського кодексу України передбачає, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Отже, правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав і за наслідками, передбаченими законом.

У пункті 3.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» зазначено, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (частина перша статті 207 ГК України), є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

З огляду на встановлені судом обставини відсутності підстав відхилення тендерної пропозиції відповідача-2, пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, а також враховуючи настання кінцевої стадії процедури закупівлі - укладання договору 31.07.2020, суд вважає, що у даному спірному випадку занадто формальне ставлення не повинно нівелювати досягнення поставленої мети процедури закупівлі та наслідки її проведення.

Інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпечені доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів. Максимальна економія публічних коштів та ефективність їх використання забезпечується шляхом конкурентного визначення постачальника товарів та послуг, виконання робіт. Ціна послуги, виконання робіт має визначальне значення, за цим критерієм і було визначено переможцем відповідача-2.

У розглядуваному випадку прокурором не доведено яким чином не оприлюднення повторно (після настання стадії визначення переможця процедури торгів) в електронній системі закупівель інформації у підтвердження відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII, порушило інтереси держави, адже за наслідками процедури обрана найбільш економічно вигідна пропозиція, тим самим досягнута мета ефективного використання бюджетних коштів.

Прокуратурою в межах даної справи жодним чином не доведено, що оспорюваний у даній справі договір спрямований на незаконне заволодіння коштів державного бюджету, тобто укладеним з порушенням прав та законних інтересів держави.

Вказані прокурором у позові обставини та надані докази не обґрунтовують та не доводять неправомірність прийняття замовником (відповідач-1) рішення про визначення переможця торгів та порушення цією дією прав позивачів. Судом приймається до уваги і те, що прокурором не доведено, у чому саме полягає суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину з боку відповідачів.

Також не підтверджено недодержання вимог щодо відповідності спірного правочину інтересам держави і суспільства, оскільки обставини недотримання переможцем процедури закупівлі вимог частини 6 статті 17 Закону №922-VIII в частині неоприлюднення в електронній системі закупівель документа у підтвердження відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII, не можуть свідчити про невідповідність оспорюваного правочину інтересам держави та не впливають на його дійсність.

Водночас, суд у даному випадку встановив наявність порушення зі сторони ТОВ «Стройуком», натомість, воно є формальним і таким, що не потягло за собою завдання збитків.

Таким чином, прокурором не доведено недотримання при укладанні спірного договору підряду вимог частини 1 статті 203 ЦК України.

Суд також звертає увагу, що звертаючись з даним позовом прокурор не здійснив аналізу економічної доцільності проведення нових торгів та не оцінив наслідки визнання недійсним договору підряду №34.03-17/4 від 31.07.2020.

Приймаючи до уваги викладене, а також відсутність порушень при прийнятті рішення уповноваженої особи відповідача-1 про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2020-06-26-005282-а - ТОВ «Стройуком», підстави для визнання договору підряду №34.03-17/4 від 31.07.2020, укладеного між Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради та ТОВ Стройуком м.Краматорськ, відсутні.

Суд також зазначає, що Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у п.21 постанови від 03.05.2018 по справі №922/3393/17 висловлена правова позиція про те, що оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала, то судова колегія погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що норми 31 Закону України «Про публічні закупівлі», на застосуванні яких наполягає прокурор, не підлягають застосуванню до спірних відносин. У зв`язку з цим відсутні правові підстави для визнання недійсним проведення процедури відкритих торгів.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в цій справі суд зазначає наступне.

Розглянувши у судовому засіданні 15.07.2021 клопотання відповідача-2 про залишення позову без розгляду, суд залишив його без задоволення, оскільки позов обґрунтований бездіяльністю позивача.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до п.3 частини 1 статті 131-1 Конституції України, прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною 4 вказаної статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза їх порушення.

Розглядаючи кожен випадок представництва прокуратурою інтересів держави в суді окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідає принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 року № 1604 (2003) Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону щодо функцій органів прокуратури, які не належать до сфери кримінального права, наголошено, що вкрай важливо забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і щоб загальні завдання щодо захисту інтересів держави вирішувалися через систему здійснення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій було засновано окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави у суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст.2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 року №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття інтереси держави висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

У кожній окремій справі, суд зобов`язаний з`ясувати, що мається на увазі під виключним випадком для представництва інтересів держави у суді прокурором і чи є таким випадком ситуація у справі.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Так, згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 ГПК України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

Нездійснення захисту має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Здійснення захисту неналежним чином має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною. Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Суд враховує правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі № 910/4345/18, де, зокрема, вказано на те, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, вимоги даного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Згідно з статтею 7 Закону України Про публічні закупівлі державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють уповноважений орган, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, відповідно до статті 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 8 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; усуненням виявлених недоліків і порушень; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

За змістом п.7 п.10 статті 7-1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

За матеріалами справи, обґрунтовуючи наявність підстав для звернення з позовом в інтересах держави в особі позивача прокурор вказував на те, що Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах, а саме щодо моніторингу публічних закупівель та здійснення захисту порушених інтересів держави, однак органами Державної аудиторської служби України (Півнично-східним офісом Державної аудиторської служби України) усвідомлюючи наявність порушення законодавства за результатами моніторингу не здійснюється захист порушених інтересів держави.

Відповідно до інформації з веп-порталу з питань закупівлі «Рrozоrrо», 29.01.2021 Державною аудиторською службою України був опублікований висновок про результати моніторингу процедури закупівлі робіт з Реконструкції, модернізації та благоустрою території МПК «Будівельник», відповідно до якого виявлені порушення Закону України Про державні закупівлі, визначені заходи щодо усунення виявлених порушень.

За результатами розгляду звернення заступника керівника Донецької обласної прокуратури №15/2-114 вих-21 від 22.02.2021 щодо проведеної Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорська спірної закупівлі робіт, Управління Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України в Луганській області листом №201231-17/985-2021 від 22.03.2021 повідомило прокуратуру про відсутність інформації щодо оскарження відповідачем-1 висновку Управління від 29.01.2021 за результатами моніторингу спірної процедури закупівлі; станом на 22.03.2021 рішення про призначення перевірки процедури спірної закупівлі не приймалося.

Зі змісту листа Управління Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України в Луганській області №201231-17/1452-2021 від 05.05.2021 вбачається, що у відповідь на звернення №53-546 вих.21 від 16.04.2021 керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області знов повідомлено, що в електронній системі закупівель інформація щодо оскарження висновку Управління від 29.01.2021 відсутня; станом на 05.05.2021 рішення про призначення перевірки процедури спірної закупівлі не приймалося.

Оскільки надаючи відповідь прокурору на його звернення орган державної влади не повідомив про свої наміри самостійно звернутися з позовом чи провести інші заходи державного фінансового контролю по вказаній закупівлі (окрім моніторингу) не заявив, такі дії були оцінені прокурором як наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави.

На виконання частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Волноваською місцевою прокуратурою направлено до Східного офісу Державної аудиторської служби України повідомлення №53-1266вих21 від 26.05.2021 про намір звернення до суду із позовною заявою про визнання недійсним протоколу №9 від 16.07.2020 та договору №34.03-17/4 від 31.07.2020.

Суд враховує правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020, де, зокрема, вказано на те, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.?? 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом заходів протягом розумного строку після того, як йому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, а також відмова в їх визнанні, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Таким чином, підставою реалізації прокурором представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка уповноваженого суб`єкта владних повноважень, тобто нездійснення захисту інтересів держави.

Разом з тим, п. 1 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року встановлено, що прокуратура виконує функцію нагляду за додержанням прав і свобод людини і громадянина, додержанням законів з цих питань органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами виключно у формі представництва інтересів громадянина або держави в суді.

Таким чином, виявлення прокурором причин бездіяльності уповноваженого органу та відповідного реагування на виявлені порушення в інший спосіб ніж заходами представницького характеру є неможливим.

Враховуючи, що орган Держаудитслужби за наслідками моніторингу дійшов висновку про допущені порушення вимог чинного законодавства під час проведення спірної процедури закупівлі, однак до часу звернення прокурора з позовом до суду самостійно не вжив заходів захисту інтересів держави, суд вважає звернення прокурора з даним позовом до суду правомірним, оскільки відповідає функції представництва прокуратурою інтересів держави та направлено на їх захист.

Судові витрати з оплати судового збору у відповідності до вимог ч.4 ст.129 ГПК України покладаються на прокуратуру.

Керуючись статтями 12, 46, 73, 74-79, 86, 91, 129, 236-238 ГПК України господарський суд,

В И Р I Ш И В:

У задоволенні позову керівника Краматорської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України м.Харків до Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю Стройуком м. Краматорськ, Донецької області про визнання недійсним рішення тендерного комітету оформленого протоколом від 16.07.2020 №9 та укладеного на його підставі договору про закупівлю робіт №34.03-17/4 від 31.07.2020 року відмовити.

Згідно із ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення в порядку, передбаченому розділом ІV ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 13.12.2022, вихід за межі встановленого строку складання повного тексту рішення був обумовлений знаходженням головуючого судді на лікарняному з 25.01.2022 по 09.02.2022, з 10.02.2022 по 11.02.2022 у відпустці, у тривалій відпустці з 04.03.2022 (протягом п`яти місяців), обставини, пов`язані із збройною агресію проти України, тривалі бойові дії на території Харківської області, дистанційний режим роботи суду, а також фактами знеструмлення електричних мереж та вихід з ладу систем зв`язку та інтернету.

Суддя Ю.В. Макарова