Рішення

від 22.12.2022 по справі 160/17324/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року Справа № 160/17324/22 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кальника В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

01 листопада 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» Дніпровської міської ради, в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби (ІК в ЄДРПОУ 40479801) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-006042-a від 26.09.2022 р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-006042-a Західним офісом Держаудитслужби було проведено за відсутності правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством, оскільки в порушення вимог ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-XII, відповідачем було проведено моніторинг не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Також позивач вказав на відсутність підстав для призначення перевірки процедури закупівлі, визначених ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII. КЗО «Навчально-виховний комплекс №139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» ДМР також було вказано, що освітній заклад не погоджується з виявленими порушеннями, що наведені у Висновку відповідача від 26.09.2022 року. Позивачем наголошено на тому, що він не є головним розпорядником бюджетних коштів, а тому не належить до переліку суб`єктів господарювання, на яких розповсюджуються вимоги п. 4-1 постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 №710, щодо оприлюднення інформації про обґрунтування технічних і якісних характеристик предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту. Щодо ненадання відповіді на запит відповідача про необхідність надати інформацію, позивач наголосив про збій у системі ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН, що не надало змоги позивачу можливості ознайомитись із інформацією, яку запитував відповідач. Щодо висновків, зазначених за результатами моніторингу закупівлі, в частині порушення позивачем п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону, та відсутності в тендерній документації вимоги про зазначення учасниками у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг, КЗО «Навчально-виховний комплекс №139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» ДМР зазначив, що у тендерній документації не було вказано таку вимогу, однак, учасники надали у своїх тендерних пропозиціях листи в довільній формі, що ними не планується залучення до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців. Позивач також послався на відсутність порушень ч. 3 ст. 17 Закону та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону, та безпідставність висновку в цій частині, оскільки, як тендерна документація так і тендерні пропозиції були складені у відповідності до вказаних положень. Окремо позивач вказав на порушення відповідачем порядку оформлення висновку та невідповідність його змісту вимогам законодавства, оскільки оскаржуваний висновок містить зобов`язання про усунення порушень, що є неконкретизованими, вказує на необхідність здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень. З Висновком відповідача позивач не погоджується, вважає, що ним не було здійснено порушень Закону України «Про публічні закупівлі» під час процедури закупівлі UA-2021-12-09-006042-a, у зв`язку із чим КЗО «Навчально-виховний комплекс №139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» ДМР звернувся до суду із відповідними вимогами про визнання висновку відповідача протиправним та його скасування.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.11.2022 року відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження.

30.11.2022 року відповідач надав відзив на позов, в якому зазначив про те, що порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Водночас, п. 1 Положення про Державну аудиторську службу (затверджено постановою КМУ від 03.02.2016 №43), визначено, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Західний офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. На підставі вказаних положень Західному офісу Державної аудиторської служби України було надано доручення від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022 щодо проведення моніторингу процедур закупівель, в тому числі закупівлі UA-2021-12-09-006042-a. На підставі вказаного доручення Західним офісом Держаудитслужби було видано наказ від 14.09.2022 №274 про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-006042-a, після чого було опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. Під час проведення моніторингу закупівлі, відповідачем було встановлено порушення позивачем вимог п. 4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів», та щодо посилань позивача наголошено, що вимоги п. 4-1 постанови №710 поширюються не лише на головних розпорядників бюджетних коштів, але й на розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня, що прямо вказано у даному пункті. Західний офіс Держаудислужби наголосив, що позивачем, як розпорядником бюджетних коштів не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів), чим порушено вимогу пункту 4-1 Постанови КМУ №710, тому, на думку відповідача, висновок в цій частині є правомірним. Щодо зазначення порушень позивачем ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зазначив, що під час моніторингу 15.09.2022 року було опубліковано в електронній системі закупівель запит щодо надання інформації про те, яким чином та на підставі яких документів замовником здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості, технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, надання посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено відповідну інформацію. Відповідь на вказаний запит відповідачу надано не було, а лише здійснено посилання що відповідний запит перенаправлено Департаменту гуманітарної політики ДМР, оскільки ним доводиться розмір бюджетного призначення для здійснення видатків. Щодо встановлення під час моніторингу порушення вимог п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач вказав на фактичне визнання у позовній заяві того факту, що ним не було вказано у тендерній документації вимогу про необхідність зазначення у тендерній пропозиції відомостей щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг, отже відповідач вважає, що висновок в цій частині також є правомірним. Відповідач зауважив, що під час моніторингу Західним офісом Держаудитслужби було встановлено порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 17 Закону та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону, при цьому позивачем не спростовано відсутність цих порушень. Відповідач наголосив, що навіть у разі оприлюднення переможцем необхідних документів (що не були запитувані в тендерній документації), це не спростовує допущення порушення замовником при складанні тендерної документації. Західний офіс Держаудитслужби вказав про те, що є необґрунтованими посилання позивача на «неконкретність» вимог усунення порушень, оскільки відповідач зобов`язав позивача не усунути виявлені порушення, а вжити заходи щодо недопущення їх в подальшому, запропонував конкретні способи - шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань. Відповідач також зазначив, що доводи позивача не містять жодного обґрунтування негативного впливу спірного висновку на конкретні індивідуально виражені права та інтереси, позивачем не вказано жодного негативного наслідку та жодного права, яке порушено висновком відповідача. Отже, відповідач вважає висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-006042-a правомірним, та таким, що ґрунтується на вимогах Закону України «Про публічні закупівлі». Західний офіс Державної аудиторської служби України на підставі наведеного у відзиві, просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Комунальним закладом освіти «Навчально-виховний комплекс №139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» Дніпровської міської ради (місцезнаходження: 49108, Дніпропетровська область, вул. Березинська, 4, код ЄДРПОУ 24445669), з метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування, було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2021-12-09-006042-a, аукціон відбувся 31 січня 2022 року.

На участь в аукціоні було подано дві тендерні пропозиції: ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», ТОВ Фірма «АРТ-СИНТЕЗ».

За результатами розгляду тендерних пропозицій, найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», встановлено, що зазначена пропозиція відповідає вимогам тендерної документації. 02.02.2022 року було визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

17.02.2022 року між КЗО «Навчально-виховний комплекс №139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» ДМР та ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» було укладено Договір №8 про закупівлю послуг, а саме - ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпро) (п.1.2. Договору), сума договору 1 800 763, 20 грн., строк дії договору: до 31.06.2022 року (п.4.1 Договору). 22.02.2022 року сторонами було укладено додаткову угоду №1 до договору №8 від 17.02.2022 року, якою, зокрема, було зменшено суму договору до 1 440 264, 96 грн., та продовжено строк виконання робіт до 31.12.2022 року. Додатковою угодою №2 до договору №8 від 17.02.2022 року було зменшено обсяги закупівлі та суму договору.

05.09.2022 року за №003100-18/6851-2022 заступником Голови Державної аудиторської служби України було надано доручення офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку. Додаток 1 до доручення від 05.09.2022 року під порядковим номером 1796 містить ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-09-006042-a на суму 1 802 473, 60 грн.

Наказом в.о. начальника Західного офісу Держаудитслужби Воїнського В.І. від 14.09.2022 № 274 було прийнято рішення про початок моніторингу процедур закупівель згідно переліку.

Згідно з додатком до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 14.09.2022 №274 «Перелік процедур для здійснення моніторингу закупівель Західним офісом Держаудитслужби», до перевірки визначено оголошення (порядковий номер у Переліку 11) за ідентифікатором UA-2021-12-09-006042-a від 09.12.2021 року, Замовник Комунальний заклад освіти «Навчально-виховний комплекс №139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» Дніпровської міської ради, на суму 1 802 473, 60 грн., підстава: Виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Під час моніторингу Західним офісом Держаудитслужби проаналізовано: річний план закупівель комунального закладу освіти «Навчально виховний комплекс № 139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2021 рік (UAP-2021-12-09-003354-b), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника та внесені зміни до неї, опубліковану інформацію щодо розгляду Органом оскарження скарг стосовно тендерної документації Замовника (рішення від 30.12.2021 №28775- р/пк-пз та від 25.01.2022 №1520-р/пк-пз), реєстр тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 02.02.2022 №6042-а, повідомлення про намір укласти договір, опубліковані переможцем тендеру документи та інформацію після аукціону, договір від 17.02.2022 №8, додаткові угоди від 22.02.2022 №1 та від 08.09.2022 №2 до вказаного договору, опубліковану Замовником під час моніторингу інформацію на запит органу державного фінансового контролю.

15.09.2022 року на електронному майданчику «Prozorro» Західним офісом Держаудислужби було опубліковано запит про необхідність надання КЗО «Навчально виховний комплекс № 139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» ДМР пояснень з питань: 1. Яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?

2. Надати посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. 3. Надати відповідну інформацію чи було надано переможцем тендеру при укладанні договору відповідні документи про підтвердження права підписання договору про закупівлю та копію ліцензій або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності переможця торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (з обов`язковим долученням до пояснення відповідних підтверджуючих документів). У запиті було визначено строк для надання пояснень три робочі дні з дня оприлюднення запиту, та вказано про необхідність долучення до пояснень їх документального підтвердження.

22.09.2022 у відповідь на запит позивачем опубліковано пояснення, відповідно до яких позивачем було повідомлено про перенаправлення запиту Західного офісу Держаудитслужби від 15.09.2022 року щодо моніторингу закупівлі Послуги з організації харчування (послуги з харчування для загальноосвітніх закладів м. Дніпра (UA-2021-12-09-006042-a) головному розпоряднику бюджетних коштів Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, оскільки ним доводиться розмір бюджетного призначення для здійснення видатків Замовником.

26.09.2022 року в електронній системі закупівель «Prozorro» було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-006042-a.

Відповідно до констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення:

- за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови КМУ №710;

- Замовником допущено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону;

- за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 та 18 частини другої статті 22 Закону та частини третьої статті 17 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, розгляду тендерних пропозицій, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін до договору порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав КЗО «Навчально виховний комплекс № 139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» ДМР здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 4-1 Постанова КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі, вимог пунктів 2 та 18 частини другої статті 22 Закону та частини третьої статті 17 Закону при складанні тендерної документації та частини п`ятої статті 8 Закону при наданні інформації, документів у випадках, передбачених законом. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення, відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 (зі змінами), затверджене Положення про Західний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону № 922, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону № 922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону № 922, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вбачається з оспорюваного висновку (п. 1 констатуючої частини), за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме:

- порушено вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі Постанова КМУ №710), оскільки Замовником, як розпорядником бюджетних коштів, не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення закупівлі UA-2021-12-09-006042-a;

- порушено положення частини п`ятої статті 8 Закону №922, оскільки Замовником не надано відповідну інформацію та/або документи щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, на запит органу державного фінансового контролю, оприлюднений 15.09.2022 року;

- порушено вимоги пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922, у тендерній документації Замовника відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю;

- порушено вимоги частини третьої статті 17 Закону №922 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922 в частині не зазначення підстав, встановлених статтею 17 цього Закону, та способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених частиною першою та другою статті 17 Закону, для надання таких документів переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

При цьому, як встановлено судом під час судового розгляду, за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-006042-a, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав КЗО «Навчально виховний комплекс №139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» ДМР здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому аналогічних порушень.

Суд зауважує, що Верховним Судом у постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19 викладено позицію про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі №160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту п.5 ч.1 ст.8 Закону № 922, у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення, а не зобов`язання не допускати порушення у майбутньому.

Суд зауважує, що обов`язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства, та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.

Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, тобто вони спрямовані на майбутнє, що прямо вбачається з тексту констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-006042-a від 26.09.2022 року, пункту «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)».

Отже, суд зазначає, що висновок у наведеній частині не відповідає вимогам, яким має відповідати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, оскільки такий спрямований на майбутнє, а не спрямований на усунення існуючого порушення. Виконання вимоги такого висновку не призведе до усунення порушення в процедурі закупівлі, щодо якої проводився моніторинг.

Суд також зауважує, що оскаржуваний у цій справі висновок містить зокрема зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З приводу цієї частини висновку суд зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу його усунення.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівлі відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок Західного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-006042-a від 26.09.2022 року з огляду на його протиправність підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби (ІК в ЄДРПОУ 40479801) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-006042-a від 26.09.2022 року.

Стягнути на користь Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №139 «Загальноосвітній навчальний заклад центр творчості «ДУМА» Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Державної аудиторської служби України судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2481,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимогстатті 255 Кодексу адміністративного судочинства Українита може бути оскаржене встроки, передбачені статтею295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Кальник