Рішення

від 27.12.2022 по справі 420/15472/22

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/15472/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши в письмовому провадженні у порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Одеського національного медичного університету (пров.Валіховський,2, м.Одеса, 65082) до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул.Хмельницьке шосе,7, м.Вінниця, 04070), за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю УКР ДІАГНОСТИКА (вул.Рейтарська,18/11, літ.А. м.Київ, 01034) про визнання протиправним та скасування висновку результату моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-20-002970-с,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Одеського національного медичного університету до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю УКР ДІАГНОСТИКА за результатом якого позивач просить:

визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2022-01-20-002970-с (ідентифікаційний номер моніторингу № UА-М-2022-09-23-000061), за предметом закупівлі Система для стоматологічної практики на два робочих місця, що опублікований 20 січня 2022 року

стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій (код ЄДРПОУ код ЄДРПОУ 40919605, адреса місцезнаходження: вул. Хмельницькі м. Вінниця, 04070) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Одеського національного медичного університету (код ЄДРПОУ 02010801, м Одеса, провулок Валіховський, 2) сплачений судовий збір.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 23 вересня 2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області було прийнято рішення про проведення моніторингу, яке опубліковане у електронному вигляді на веб-поргалі Уповноваженого органу з питань закупівель системі публічних закупівель «Prozorro». 27 вересня 2022 було сформовано запит Замовнику щодо надання пояснень. У подальшому, 30 вересня 2022 року позивач надав пояснення. 14 жовтня 2022 року за результатами проведеного моніторингу UА-М-2022-09-23-000061 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-20-002970-с - Система для стоматологічної практики на два робочих місця, за кодом ДК 021 021:2015:38970000-5, 12 комплектів, очікувана вартість - 4 140 360,00 грн. Однак, ознайомившись з оприлюдненим Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-20-002970-с від 20 січня 2022 року Позивач подав аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі № UА-2022-01-20-002970-с. Не отримавши належної обґрунтованої відповіді, Одеський національний медичний університет звернувся до суду з адміністративним позовом, оскільки вважає, що вказаний вище Висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 08.11.2022 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників (ст.262 КАС України).

У відзиві на позовну заяву відповідно до якого, відповідач позовних вимог не визнає та просить суд у задоволенні позову відмовити повністю, зазначивши, що в порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» та в подальшому укладено з ним договір від 01.03.2022 №25 на закупівлю обладнання за державні кошти. Відповідач зазначає, що предмет укладеного Договору Додаток 1 «Специфікація» не відповідає предмету закупівлі, визначеній тендерною документацією. Вказане підтверджується Додатковою угодою №1 від 24.06.2022 до Договору, якою внесено зміни до Додатку до Договору та приведено специфікацію у відповідність до вимог тендерної документації.

Також до суду надійшли пояснення третьої особи відповідно в яких зазначено, що відповідач розпочав процедуру моніторингу вже після виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором, що свідчить про неможливість його розірвання (припинення), неефективність моніторингу, порушення строків його проведення та непропорційність вжитих за його результатами заходів контролю.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, оцінивши докази, судом встановлено наступні факти та обставини.

20.01.2022 року Одеським національним медичним університетом на веб- порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:38970000-5: Дослідницькі, випробувальні та науково-технічні симулятори (12 комплектів Систем для стоматологічної практики на два робочих місця) (далі також - товар). Ідентифікатор закупівлі UA-2022-01- 20-002970-С.

В аукціоні прийняли участь два учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЮМЕД" з ціновою пропозицією 4140000,00 грн., та Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ДІАГНОСТИКА» з ціновою пропозицією 4132843,20 грн.

16 лютого 2022 року згідно протокольного рішення уповноваженої особи № 01/48-BT, Одеським національним медичним університетом визначено переможцем тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ДІАГНОСТИКА». У подальшому було надіслано повідомлення про намір укласти Договір, та за результатами проведеної процедури у встановлені законодавством строки, укладено Договір № 25 на закупівлю обладнання за Державні кошти від 01 березня 2022 року

Відповідно до п. 4.1 Договору розрахунки проводяться шляхом безготівково переказу коштів на поточний рахунок Постачальника, вказаний у даному Договорі, на підставі видаткової накладної та підписаного уповноваженими представниками Сторін Акта на прийом-передачу матеріальних цінностей в розмірі 100% вартості договору.

Постачальник зобов`язаний доставити товар за місцем призначення, в строк до 5 (п`яти) робочих днів із моменту отримання від Замовника письмового (факсимільним зв`язком) повідомлення із підтвердженням готовності прийняти товар.

24.06.2022 року ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» повністю виконало свої зобов`язання за Договором, а саме здійснило поставку товару в повному обсязі, відповідної якості. Будь-які зауваження щодо якості та/або строків поставки відсутні. На підтвердження надаються: копія видаткової накладної № 501 від 24.06.2022 року та Акт прийому-передачі товару від 24.06.2022 року до Договору.

Також. 24.06.2022 року ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» було надано Позивачу рахунок на оплату замовлення № 697 (копія додається).

27.06.2022 року Позивачем здійснено оплату згідно рахунку на оплату №697.

23 вересня 2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (надалі УП офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, Відповідач.) було - прийнято рішення про проведення моніторингу, яке опубліковане у електронному вигляді на веб- порталі Уповноваженого органу з питань закупівель системі публічних закупівель «Prozorro».

27 вересня 2022 було сформовано запит Замовнику щодо надання пояснень.

30 вересня 2022 року позивач надав обґрунтовані пояснення

14 жовтня 2022 року за результатами проведеного моніторингу UA-M-2022-09-23-000061 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-002970-c - Система для стоматологічної практики на два робочих місця, за кодом ДК 021 021:2015:38970000-5, 12 комплектів, очікувана вартість 4140360,00 грн., згідно з яким встановлено наступне:

В порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «Укр Діагностика» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а прийняв рішення про визначення його переможцем процедури відритих торгів та уклав Договір загальною вартістю 4 132 843,20 грн. Поряд із цим, моніторингом встановлено, що умови Договору, укладеного 01 березня 2022 року із ТОВ «Укр Діагностика», не відрізняються від змісту його тендерної пропозиції, а саме цінової пропозиції (файл Цінова пропозиція.pdf) та проекту договору із додатком №1 «Специфікація до нього» (стор. 159-165 файлу Інші документи 2.pdf»), тобто комплектність предмету закупівлі не відповідає вимогам Замовника, встановленим в пункті 13 таблиці 2 додатку 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації. Водночас, додатковою угодою від 24 червня 2022 року №1 до договору внесені зміни, зокрема додаток №1 викладено в новій редакції, а саме комплектність предмету закупівлі доповнено набором змінних зубів UM- С4 (32) в кількості 2 шт.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не установлено.

Згідно з п. 3 оскаржуваного Висновку зобов`язано: «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Позивач не погоджується з зазначеним висновком вважає його не обґрунтованим та за захистом своїх прав звернувся до суду.

Не погоджуючись із вказаною відмовою позивач звернувся із даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також, відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Стаття 22 Закону № 922-VIII передбачає, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

У оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вказано на порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з абзацом 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідач вказує, що в порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «Укр Діагностика» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а прийняв рішення про визначення його переможцем процедури відритих торгів та уклав Договір загальною вартістю 4 132 843,20 грн. Поряд із цим, моніторингом встановлено, що умови Договору, укладеного 01 березня 2022 року із ТОВ «Укр Діагностика», не відрізняються від змісту його тендерної пропозиції, а саме цінової пропозиції (файл Цінова пропозиція.pdf) та проекту договору із додатком №1 «Специфікація до нього» (стор. 159-165 файлу Інші документи 2.pdf»), тобто комплектність предмету закупівлі не відповідає вимогам Замовника, встановленим в пункті 13 таблиці 2 додатку 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації. Водночас, додатковою угодою від 24 червня 2022 року №1 до договору внесені зміни, зокрема додаток №1 викладено в новій редакції, а саме комплектність предмету закупівлі доповнено набором змінних зубів UM- С4 (32) в кількості 2 шт.

Проте судом встановлено, що відповідно до вимог встановлених абз. 17 ч. 1 розділу 3 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції», тендерна пропозиція подається завантаженням файлу (ів) з Реєстром наданих документів та нумерацією сторінок, а саме файл(и) від сканований(1) 3 Оригіналів документів, що підтверджують технічні якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі, у тому числі відповідній технічній специфікації (у разі потреби - планам, кресленням, малюнкам чи опису предмета закупівлі) викладених у Додатку 2 ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ до тендерної документації.

Відповідно до п. 1 Загальних вимог Додатку 2, товар, запропонований Учасником, повинен відповідати національним та/або міжнародним стандартам, медико - технічним вимогам до предмету закупівлі, встановленим у даному додатку та всіх інших вимог Тендерної Документації.

Відповідність технічних характеристик запропонованого Учасником Товару вимогам технічного завдання повинна бути обов`язково підтверджена технічним документом виробника (експлуатаційної документації: настанови з експлуатації, або інструкції, або технічного опису чи технічних умов, або рекламних матеріалів ін. документів українською, або російською мовами) в якому міститься ця інформація.

Технічні характеристики повинні бути представлені у вигляді заповненої таблиці, що наведена у цьому додатку. У разі надання еквіваленту зазначити повні параметри еквівалента. Додаток №2 заповнюється та підписується уповноваженою особою учасника.

Відповідно до пункту 33 частини 1 статті 1 Закону, технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями) відповідності, продуктивності, ресурс ефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції i для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Учасник, підписанням Технічної специфікації підтвердив відповідність технічних характеристик запропонованого Учасником Товару вимогам технічного завдання (стор. 1-3 файлу «Технічний опис.pdf»,), в тому числі кількість та комплектність предмету закупівлі та на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції надав Технічній опис, в якому міститься інформація про предмет закупівлі.(додаток № 8-9 до Заяви).

Таким чином, змістом тендерної документації визначено, що саме технічна специфікація встановлює технічні характеристики Товару. Замовником визначено комплектність Товару, саме у Додатку 2 до тендерної документації. за змістом ТД саме технічна специфікація встановлює жодна теза не містить.

Судом встановлено, що у Додатку 3 «Цінова пропозиція» передбачено зазначення Учасником «Найменування згідно з тендерною документацією Торгова назва згідно з документами учасника з урахуванням комплектації». При цьому у тендерній документації відсутні вимоги, зазначення або обмеження, щодо надання комплектації Торгової назви в ціновій пропозиції виключно до вимог Технічної специфікації.

Таким чином, учаснику надано право самостійно на свій розсуд визначити та зазначити торгову назву згідно з документами учасника з урахуванням комплектації, що пропонується до закупівлі з урахуванням назви, найменування, специфічної термінології тощо, визначених заводом-виробником.

У складі пропозиції надано документ «Специфікація поставки на закупівлю товару код 38970000-5 - Дослідницькі, випробувальні та науково-технічні симулятори Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015 (Система для стоматологічної практики на два робочих місця)»(стор. 24 файлу «Технічний опис. pdf»).

В зазначеному документі викладено та підтверджено комплектацію 1 (одного) комплекту товару, у тому числі і наявність у кожному комплекті товару додаткового комплекту змінних зубів до стандартної моделі зубного ряду в кількості 2 шт. - Набір змінних зубів UM-C4(32) (пункт 9 таблиці «Комплектація 1 (одного) компл. Товару»). Таким чином, відповідність комплектації товару, зазначеного учасником у документі «Цінова пропозиція» була підтверджена учасником шляхом розшифровування складових та комплектності товару у наданому документі «Специфікація поставки на закупівлю товару код 38970000-5- Дослідницькі, випробувальні та науково-технічні симулятори Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015 (Система для стоматологічної практики на два робочих місця)», у якому учасником наведено найменування товару (перша таблиця), що пропонується до закупівлі, та надано розшифровку повної комплектації цього товару (друга таблиця).

Разом із цим, Цінова пропозиція містить Найменування предмета закупівлі, а перелік комплектуючих визначений та вимагається Замовником у додатку 2 Специфікації до Тендерної документації.

Підсумовуючи викладене ОНМедУ не було встановлено вимог або обмежень у тендерній документації щодо зазначення в ціновій пропозиції торгової назви товару у чіткій відповідності до Додатку 2 або комплектації, а учасник скористався своїм правом, самостійно на свій розсуд визначив та зазначив назву товару У Ціновій пропозиції, встановлену з урахуванням комплектації/комплектності товару відповідно до документів Учасника.

Крім того Пункт 13 таблиці 2 додатку 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації не містить жодних вимог до учасників щодо зазначення торгової назви предмету закупівлі або іншої інформації у формі «Цінова пропозиція».

Разом із цим, згідно умов тендерної документації, учасником у повному обсязі підтверджено технічні вимоги до предмету закупівлі (стор. 1-3 файлу «Технічний опис.pdf»,)., що спростовує висновок Відповідача про порушення вимог пункту 13 таблиці 2 додатку 2 «Технічна специфікація».

Зокрема, у п. 9 таблиці 2 Специфікації учасник підтвердив комплектацію предмета закупівлі та надання додаткового комплекту змінних зубів до стандартної моделі зубного ряду в кількості 2 шт, а також в колонці з зазначив посилання на сторінку документу виробника та надав відповідні документи виробника.

Таким чином, пункт 13 таблиці 2 додатку 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації не містить вимог до учасників, на які посилається Відповідач.

Запропонований до постачання ТОВ «УКР ДІАГНОСТІКА» товар 24.06.2022 року був поставлений Позивачу про що свідчать первинні документи, оформлені відповідно до вимог законодавства, а саме: видаткова накладна № 501 від 24 червня 2022р, акт прийому передачі Товару від 24 червня 2022 року.

Згідно з пп.3 ч.3 Положення Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників та в місті Києві.

Реалізується державний фінансовий контроль через здійснення зокрема: моніторингу закупівель.

Відповідно до пп.6,7,8 ч.4. Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань: сприяє забезпеченню законного та ефективного використання державних і комунальних коштів та/або майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку та складення фінансової звітності суб`єктами господарювання державного сектору економіки, визначеними в установленому порядку; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного Фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь; вживає в межах повноважень, передбачених законом, заходів до усунення виявлених недоліків та запобігання їм у подальшому, а саме: проводить аналіз стану дотримання фінансової та бюджетної дисципліни, виявляє причини та умови, що призвели до недоліків і порушень, готує рекомендації та пропозиції щодо їх усунення і запобігання їм у подальшому: подає зазначені рекомендації та пропозиції територіальним органам міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, інших державних органів, місцевим органам виконавчої влади, органам місцевого самоврядування та керівникам підконтрольних установ; здійснює контроль за станом урахування і впровадження поданих рекомендацій і пропозицій та інформує про це Держаудитслужбу.

З аналізу вищенаведених завдань вбачається, що перш за все, діяльність Відповідача покликана на сприяння забезпеченню законного та ефективного використання державних і комунальних коштів та/або майна. Отже, втручання в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету.

Разом з цим, розірвання укладеного та виконаного Договору призведе до зриву учбового та лікувального процесу Позивача, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідність додержання прав та інтересів громадян та студентів.

Слід звернути увагу на те, що до повноважень Відповідача не входить право вимагати припинення договорів, укладених у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами завершеної процедури закупівлі.

У постанові Верховного Суду від 28.01.2021 року по справі № 160/12925/19 висловлена правова позиція, якою взято до уваги те, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення 13 ним договору про закупівлю.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Висновок Відповідача є актом індивідуальної дії відповідно до п.19 ч.1 ст. 4 КАС України. Загальними вимогами, які висуваються до актів які висуваються до актів індивідуальної дії індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Зобов`язавши Позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору». Відповідач чітко не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (зокрема не визначив на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України Позивач має припинити зобов`язання за Договором), що свідчить про невідповідність Оскаржуваного Висновку змісту поняття акту індивідуальної дії.

При цьому, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити замовнику процедури закупівлі для усунення порушень.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Спонукання Позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Позивачем чинного законодавства.

Вищезазначена правова позиція є усталеною позицією Верховного Суду, яка викладена в постановах: від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19, від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19.

Таким чином, оскаржуваний Висновок, який не містить конкретного заходу (ів), якого (их) слід вжити Позивачу для усунення порушень, суперечить змісту цього Висновку як акту індивідуальної дії.

Між тим, суд зазначає, що укладення договору є матеріальним юридичним фактом - правомірним правовстановлюючим вчинком (дією) сторін такого договору, направленим на виникнення взаємних прав та обов`язків.

Водночас, договір як зобов`язання є правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 ЦК). Взаємні права та обов`язки сторін складають зміст договірного зобов`язання.

При цьому, слід виходити з того, що договір як факт є підставою виникнення договірного зобов`язання, яке в свою чергу є наслідком факту укладення договору.

У частині першій статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

У відповідності до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку "вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору" суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не послався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Одночасно, суд звертає увагу, що за своєю юридичною природною наслідком, запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте, ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати як припинення зобов`язань за договором, так і розірвання договорів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Аналогічного висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові №120/14951/21-а від 24 червня 2022 року.

При цьому, вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути викладене у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, а не дотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприпустимим.

Крім того, розірвання договору можливе лише у випадку його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону №922.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють якусь загрозу. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби. Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Згідно зі статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Попри це, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлене право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Такого ж висновку дотримується Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові №240/37328/21 від 28 червня 2022 року.

Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Як вже встановлено судом, 01.03.2022 року між Позивачем та ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА» укладено Договір № 25.

23.09.2022 року, згідно наказу 23.09.2022 року № 58-з Відповідачем розпочато процедуру моніторингу закупівлі..

Оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2022-01-20-002970-с Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області прийнято 14.10.2022 року, тобто через 7 місяці після укладення договору між Позивачем та ТОВ «УКР ДІАГНОСТИКА».

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У даному випадку суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду у постановах №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області не скористалось своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 160/8403/19 від 30 листопада 2021 року.

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про задоволення позову.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд виходить з наступного.

Згідно ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Приписами ч.1 ст.139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Одеського національного медичного університету (пров.Валіховський,2, м.Одеса, 65082) до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул.Хмельницьке шосе,7, м.Вінниця, 04070), за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю УКР ДІАГНОСТИКА (вул.Рейтарська,18/11, літ.А. м.Київ, 01034) про визнання протиправним та скасування висновку результату моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-20-002970-с задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2022-01-20-002970-с (ідентифікаційний номер моніторингу №UА-М-2022-09-23-000061), за предметом закупівлі Система для стоматологічної практики на два робочих місця, що опублікований 20 січня 2022 року.

Стягнути на користь Одеського національного медичного університету (пров.Валіховський,2, м.Одеса, 65082), ЄДРПОУ 02010801) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул.Хмельницьке шосе,7, м.Вінниця, 04070), ЄДРПОУ 40919605) сплачений судовий збір в розмірі 2481,00 грн.

Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя К.С. Єфіменко