Постанова

від 09.06.2023 по справі 420/15472/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

------------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/15472/22

Перша інстанція: суддя Єфіменко К.С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Семенюка Г.В. та Шляхтицького О.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2022 року (суддя Єфіменко К.С., м. Одеса, повний текст рішення складений 27.12.2022) по справі за адміністративним позовом Одеського національного медичного університету до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ДІАГНОСТИКА", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

28 жовтня 2022 року ОНМЕДУ звернувся до адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2022-01-20-002970-с (ідентифікаційний номер моніторингу №UА-М-2022-09-23-000061) за предметом закупівлі Система для стоматологічної практики на два робочих місця, що опублікований 20 січня 2022 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2022 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог університету відмовити повністю.

На думку апелянта, моніторинг процедури закупівлі проведено відповідно до норм чинного законодавства, її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі норм, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", тому висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2022-01-20-002970-c є законним та скасуванню не підлягає.

Позивач та третя особа надіслали до апеляційного суду відзиви на апеляційну скаргу, у яких зазначили про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 20 січня 2022 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ОНМЕДУ було оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:38970000-5: Дослідницькі, випробувальні та науково-технічні симулятори (12 комплектів Систем для стоматологічної практики на два робочих місця) (далі також - товар). Ідентифікатор закупівлі UA-2022-01-20-002970-С.

В аукціоні прийняли участь два учасника: ТОВ "ЛЮМЕД" з ціновою пропозицією 4 140 000,00 грн., та ТОВ "УКР ДІАГНОСТИКА" з ціновою пропозицією 4 132 843,20 грн.

16 лютого 2022 року згідно протокольного рішення уповноваженої особи №01/48-BT, ОНМЕДУ визначено переможцем тендерну пропозицію ТОВ "УКР ДІАГНОСТИКА".

У подальшому було надіслано повідомлення про намір укласти Договір, та за результатами проведеної процедури у встановлені законодавством строки укладено Договір №25 на закупівлю обладнання за Державні кошти від 01 березня 2022 року.

Відповідно до п. 4.1 Договору розрахунки проводяться шляхом безготівкового переказу коштів на поточний рахунок Постачальника, вказаний у даному Договорі, на підставі видаткової накладної та підписаного уповноваженими представниками Сторін Акта на прийом-передачу матеріальних цінностей в розмірі 100% вартості договору.

Постачальник зобов`язаний доставити товар за місцем призначення, в строк до 5 (п`яти) робочих днів із моменту отримання від Замовника письмового (факсимільним зв`язком) повідомлення із підтвердженням готовності прийняти товар.

24 червня 2022 року ТОВ "УКР ДІАГНОСТИКА" повністю виконало свої зобов`язання за Договором, а саме здійснило поставку товару в повному обсязі, відповідної якості, що підтверджено: копією видаткової накладної №501 від 24.06.2022 року та Актом прийому-передачі товару від 24.06.2022 року до Договору. Будь-які зауваження щодо якості та/або строків поставки відсутні.

Також 24 червня 2022 року ТОВ "УКР ДІАГНОСТИКА" було надано ОНМЕДУ рахунок на оплату замовлення №697.

27 червня 2022 року ОНМЕДУ здійснено оплату рахунку №697.

23 вересня 2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області було прийнято рішення про проведення моніторингу, яке опубліковане у електронному вигляді на веб- порталі Уповноваженого органу з питань закупівель системі публічних закупівель "Prozorro".

27 вересня 2022 було сформовано запит Замовнику щодо надання пояснень.

30 вересня 2022 року ОНМЕДУ надав обґрунтовані пояснення.

14 жовтня 2022 року за результатами проведеного моніторингу UA-M-2022-09-23-000061 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-002970-c - Система для стоматологічної практики на два робочих місця, за кодом ДК 021 021:2015:38970000-5, 12 комплектів, очікувана вартість 4 140 360,00 грн., згідно з яким встановлено, що в порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ "УКР ДІАГНОСТИКА" як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а прийняв рішення про визначення його переможцем процедури відритих торгів та уклав Договір загальною вартістю 4 132 843,20 грн. Поряд із цим, моніторингом встановлено, що умови Договору, укладеного 1 березня 2022 року із ТОВ "УКР ДІАГНОСТИКА", не відрізняються від змісту його тендерної пропозиції, а саме цінової пропозиції (файл Цінова пропозиція.pdf) та проекту договору із додатком №1 "Специфікація до нього" (стор. 159-165 файлу Інші документи 2.pdf"), тобто комплектність предмету закупівлі не відповідає вимогам Замовника, встановленим в пункті 13 таблиці 2 додатку 2 "Технічна специфікація" до тендерної документації. Водночас, додатковою угодою від 24 червня 2022 року №1 до договору внесені зміни, зокрема додаток №1 викладено в новій редакції, а саме комплектність предмету закупівлі доповнено набором змінних зубів UM- С4 (32) в кількості 2 шт.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не установлено.

Пунктом 3 Висновку зобов`язано: "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Незгода із зазначеним Висновком зумовила ОНМЕДУ звернутися до суду з даним адміністративним позовом про його скасування.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог університету суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний Висновок не містить конкретного заходу (ів), якого (их) слід вжити позивачу для усунення порушень, суперечить змісту цього Висновку як акту індивідуальної дії. Адже невідповідність оскаржуваного висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України від 25.12.2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено статтею 8 цього Закону, частиною першою якої передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою наведеної статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частина сьома статті 8 Закону №922-VIII встановлює, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Мінфіну від 08.09.2020 №522, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 1 жовтня 2020 р. за №958/35241, затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок №522).

Відповідно до пункту 3 Розділу ІІІ цього Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною восьмою статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Аналіз наведених норм права дає підстави стверджувати, що зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

При цьому апеляційний суд наголошує, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

З метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі органу державного фінансового контролю не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення, оскільки він зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта, а також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Водночас орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідачем не заперечується, що в оскаржуваному висновку не було конкретизовано, як саме позивач має усунути виявлене порушення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість і вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Як вбачається зі змісту спірного Висновку, відповідач обмежився лише зазначенням у його констатуючій частині про порушення позивачем абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору", однак не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 5 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі №640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі №420/5590/19, від 4 травня 2023 року у справі №160/5890/22, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України та частини шостої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У цій справі варто відзначити, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону №922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та ГК України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень "шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору" не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у оскаржуваному Висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ "УКР ДІАГНОСТИКА" та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.

З наведених міркувань колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2022-01-20-002970-c.

Водночас колегія суддів відхиляє посилання апелянта на постанови Верховного Суду від №820/3534/16, від 28 квітня 2020 року у справі №826/8741/16, оскільки обставини даної справи не є подібними, спірні правовідносини виникли за інших фактичних обставин.

Зокрема у справі №820/3534/16 предметом розгляду був пункт 2 вимоги Державної фінансової інспекції у Харківській області від 13 травня 2016 року №20-06-25-14/3405 про розгляд питання щодо притягнення працівників позивача, винних у зазначених порушеннях, до встановленої законом відповідальності.

Предметом розгляду у справі №826/8741/16 була вимога Державної фінансової інспекції України від 15 березня 2016 року №07-14/190 в частині, що стосується завдання збитків на суму 1 300 656,80 грн.

Предметом же розгляду у даній справі є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та у зв`язку з цим, керуючись статтею 8 Закону №922-VIII, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

При вирішенні даної справи судом було врахована правова позиція Верхового Суду, висловлена у постанові від 4 травня 2023 року у справі №160/5890/22, спірні правовідносини у якій (пункт 45) є тотожними до даної справи.

Аналізуючи правомірність прийнятого відповідачем Висновку колегія суддів вважає за необхідне також зазначити наступне.

Так, відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Отже, при вирішені таких спорів судом повинні враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами. Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційними діями і зловживанням.

Усунення порушень, встановлених у висновку, шляхом припинення зобов`язань за Договором в тому числі, з застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань.

При цьому, втручання в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зокрема зайве витрачання бюджетних коштів).

Як вбачається із оскарженого Висновку, органом державного фінансового контролю (Держаудитслужби) встановлено, що у наданій ціновій пропозиції учасника ТОВ "УКР ДІАГНОСТИКА" в графі 2 "Найменування згідно з тендерною документацією/Торгова назва згідно з документами учасника з урахуванням комплектації" була відсутня позиція "додатковий комплект змінних зубів до стандартної моделі зубного ряду - 2 шт", яка передбачена у Додатку 2 тендерної документації (технічна специфікація предмету закупівлі). Умови договору від 01.03.2022 №25 на закупівлю обладнання за державні кошти, укладеного із ТОВ "УКР ДІАГНОСТИКА", не відрізняється від проекту договору із додатком №1 "Специфікація до нього" (стор.159-165 файлу "Інші документи 2.pdf"), тобто комплектність предмету закупівлі не відповідає вимогам Замовника, встановленим в пункті 13 таблиці 2 додатку 2 "Технічна специфікація" до тендерної документації. 24 червня 2022 року ТОВ "УКР ДІАГНОСТИКА" та ОНМУ уклали додаткову угоду №1 до Договору №25, яким внесли зміни, зокрема додаток №1 викладено в новій редакції, а саме комплектність предмету закупівлі доповнено набором змінних зубів в кількості 2 шт. (а.с. 153, 154).

При цьому колегія суддів акцентує увагу, що згаданою угодою зміни у розділ ІІІ "Ціна" Договору №25 внесені не були. Тобто сума договору, укладеного за результатом публічної закупівлі, не змінилася, що зокрема визнається Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області в апеляційній скарзі.

Слід додати, що і в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі також не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів. Відсутні в ньому і будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині невідповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

З огляду на досліджені судом докази та враховуючи вищенаведені висновки, колегія суддів вважає, що зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному Висновку не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача або публічними інтересами та може зірвати учбовий та лікувальний процес ОНМУ.

Таким чином, оскаржуваний висновок відповідача не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, що є окремою підставою для його скасування.

Підсумовуючи викладене колегія суддів вважає, що наведені в апеляційній скарзі доводи є необґрунтованими та не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, якій правильно та повно з`ясував усі обставини справи та надав їм юридичну оцінку, відповідно до норм матеріального та процесуального права.

Згідно з пунктом першим частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя Г.В.Семенюк

Суддя О.І.Шляхтицький