Постанова

від 28.12.2022 по справі 380/25384/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2022 рокуСправа № 380/25384/21 пров. № А/857/11716/22Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

судді-доповідача Качмара В.Я.,

суддів Большакової О.О., Затолочного В.С.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові справу за позовом Комунального підприємства «Управління капітального будівництва» Дрогобицької міської ради до Державної аудиторської служби України , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Аутстафінгова компанія «Трудові ресурси», про визнання протиправним і скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Управління капітального будівництва» Дрогобицької міської ради на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 червня 2022 року (суддя Коморний О.І., м.Львів, повний текст складено 28 червня 2022 року), -

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2021 року Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва» Дрогобицької міської ради (далі КП) звернулося до суду із позовом до Державної аудиторської служби України (далі ДАС, Держаудитслужби відповідно) в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.12.2021 №UA-2021-08-18-002320-b (далі Висновок).

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у задоволені позову відмовлено.

Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення суду, та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі вказує, що не погоджується з інформацією, викладеною у Висновку, вважає його необґрунтованим та незаконним. Зазначає, що судом першої інстанції не надано жодної оцінки доводам позивача, що викладені у позовній заяві.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Третя особа відзиву на апеляційну скаргу не подала.

У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства (далі КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на судове рішення, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.

Переглянувши справу за наявними у ній матеріалами, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не довів порушення його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного Висновку, натомість відповідач як суб`єкт владних повноважень у повному обсязі довів правомірність своїх дій у розрізі спірних правовідносин.

Такі висновки суду першої інстанції, відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з правильним застосуванням норм матеріального права і дотриманням норм процесуального права, з таких міркувань.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що КП 18.08.2021 в електронній системі закупівель «ProZorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю по проекту «Реконструкція стадіону «Галичина» на вул. Спортивній, 2 у м. Дрогобич Львівської області під спортивно-тренувальний молодіжний комплекс» (Коригування.) (згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»), (код ДК 021:2015:45210000-2 Будівництво будівель), якому присвоєно номер UA-2021-08-18-002320-b.

За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-08-18-002320-b, було визначено переможця процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «АК «Трудові ресурси» (далі ТОВ) та позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

18.10.2021 між позивачем (замовником) та ТОВ укладено договір підряду № 18/10/21 на виконання робіт по проекту «Реконструкція стадіону «Галичина» на вул. Спортивній, 2 у м. Дрогобич Львівської області під спортивно-тренувальний молодіжний комплекс» (Коригування.) (згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»), (код ДК 021:2015:45210000-2 Будівництво будівель).

Наказом Держаудитслужби України від 10.11.2021 №384 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) пункту 9 «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі КМУ) від 03.02.2016 № 43, вирішено розпочати моніторинг закупівель, серед яких UA-2021-08-18-002320-b.

Моніторинг проводився з 10.11.2021 по 30.11.2021.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено Висновок, який затверджений заступником Голови ДАС.

Відповідно до констатуючої частини висновку (ІІ):

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, відповідності розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності надання роз`яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 25.08.2021 №4, тендерну пропозицію ТОВ, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протоколи засідання тендерного комітету від 10.09.2021 № 5 та від 16.09.2021 № 16/09/21, повідомлення про намір укласти договір від 16.09.2021, договір підряду від 18.10.2021 № 18/10/21, повідомлення про внесення змін до договору, додаткову угоду від 18.10.2021 № 1, пояснення замовника надані 16.11.2021 через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби.

За результатами моніторингу установлено, що замовник 15.09.2021 розмістив для учасника ТОВ повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, у строк, що є меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій (відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 10.09.2021 № 5 - 16.09.2021), чим не дотримався вимог абзацу першого частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.

Відповідно до вимог пункту 2 додатку 2 тендерної документації для підтвердження фінансової спроможності учасник повинен надати, зокрема копію фінансової звітності за 2019 рік з відміткою відповідного органу (або копію квитанції про підтвердження подачі звітності в електронному вигляді).

При цьому замовник установив учаснику ТОВ вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документів, зокрема: «Відсутня копія фінансової звітності за 2019 рік з відміткою відповідного органу (або копія квитанції про підтвердження подачі звітності в електронному вигляді); копія балансу підприємства; копія звіту про фінансові результати, що порушує умови тендерної документації Додатку 2 щодо надання копій документів для підтвердження фінансової спроможності. Перелік інформації/документів, які повинен надати учасник для усунення невідповідності(ей): копія фінансової звітності за 2019 рік з відміткою відповідного органу (або копія квитанції про підтвердження подачі звітності в електронному вигляді); копія балансу підприємства; копія звіту про фінансові результати», які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, відсутні у складі тендерної пропозиції, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.

Крім того, за результатами моніторингу установлено, що учасником відповідно до пункту 1 додатку 2 тендерної документації для підтвердження фінансової спроможності учасник повинен надати «Довідку довільної форми яка підтверджує обсяг річного доходу (виручки) в розмірі не менше 50 % очікуваної вартості закупівлі за 2019 або 2020 роки».

Так учасником ТОВ подано довідку про обсяг річного доходу (виручка) за 2020 рік від 02.09.2021 №40-02/09, в якій зазначено, що обсяг річного доходу складає 28325110,57 грн, що становить більше 50 % очікуваної вартості закупівлі.

При цьому, відповідно до поданого фінансового звіту малого підприємства за 2020 рік обсяг річного доходу (код рядка 2280) становить 25025,8 тис. грн., що становить менше 50 % очікуваної вартості закупівлі (25504,41 тис. грн), що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 2 тендерної документації.

На порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ, як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону та уклав з ним договір.

Згідно спірного Висновку Держаудитслужбою встановлено:

- за результатами аналізу питання відповідності розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону установлено порушення вимог абзацу 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ становлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII.

Положеннями пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Положення Закону № 922-VIII, а також інші нормативні акти у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За змістом частини четвертої статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII).

Стаття 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Зі змісту оскаржуваного Висновку видно, що за результатами моніторингу процедури закупівлі замовник оприлюднив учаснику ТОВ повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, зокрема: копії фінансової звітності за 2019 рік з відміткою відповідного органу (або копія квитанції про підтвердження подачі звітності в електронному вигляді); копії балансу підприємства; копії звіту про фінансові результати; довідки від АТ «Кредобанк» про рух коштів за 2020 рік. Крім того, за результатами моніторингу установлено, що учасником відповідно до пункту 1 додатку 2 тендерної документації для підтвердження фінансової спроможності учасник повинен надати «Довідку довільної форми яка підтверджує обсяг річного доходу (виручки) в розмірі не менше 50 % очікуваної вартості закупівлі за 2019 або 2020 роки».

Так учасником ТОВ подано довідку про обсяг річного доходу (виручка) за 2020 рік від 02.09.2021 №40-02/09, в якій зазначено, що обсяг річного доходу складає 28325110,57 грн, що становить більше 50 % очікуваної вартості закупівлі. При цьому, відповідно до поданого фінансового звіту малого підприємства за 2020 рік обсяг річного доходу (код рядка 2280) становить 25025,8 тис грн, що становить менше 50 % очікуваної вартості закупівлі (25504,41 тис грн), що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 2 тендерної документації, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII та в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

Щодо встановленого порушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

При цьому, згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

З аналізу наведених законодавчих положень, слід дійти висновку, що у разі встановлення замовником недоліків у документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, та які підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, та/або право підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, замовник зобов`язаний розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах тендерної пропозиції такого учасника шляхом завантаження ним протягом 24 годин через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, перелік яких визначається замовником.

Судом встановлено, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ уповноваженою особою замовника було виявлено невідповідності в інформації та/або документах, поданих у складі тендерної пропозиції, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, а тому, на виконання вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, зазначеному учаснику було надіслано повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, що не заперечується сторонами.

При цьому, суд зауважує, що додатком 2 до тендерної документації «Перелік документів які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, встановлено, що для підтвердження фінансової спроможності учасник повинен надати:

1. Довідку довільної форми яка підтверджує обсяг річного доходу (виручки) в розмірі не менше 50% очікуваної вартості закупівлі за 2019 або 2020 роки.

2. Копію фінансової звітності за 2019, 2020 роки з відміткою відповідного органу (або копія квитанції про підтвердження подачі звітності в електронному вигляді):

- Копія балансу підприємства;

- Копія звіту про фінансові результати;

- Копія звіту про рух грошових коштів (суб`єкти малого підприємства і представники іноземних суб`єктів господарської діяльності, для яких національними положеннями (стандартами) встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати повинні надати письмове підтвердження з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України про те, що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових коштів).

В додатку 2 до тендерної документації також зазначено, що у випадку, якщо для учасника законодавством не передбачено складання фінансової звітності, такий учасник, у складі своєї тендерної пропозиції подає пояснювальну записку з обґрунтуванням та причинами неподання зазначених документів з посиланнями на відповідні нормативно-правові акти.

В додатку 2 до тендерної документації також міститься інформація, що за неподання документів у повному обсязі тендерна пропозиція відхиляється за невідповідність умовам, зазначеним у тендерній документації.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII - замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

ТОВ, як учасником процедури тендерної закупівлі UA-2021-08-18-002320-b на виконання вимог додатку 2 до тендерної документації надано довідку про обсяг річного доходу (виручка) за 2020 рік від 02.09.2021 №40-02/09, в якій зазначено, що обсяг річного доходу складає 28325110,57 грн, що становить більше 50 % очікуваної вартості закупівлі. При цьому, відповідно до поданого фінансового звіту малого підприємства за 2020 рік обсяг річного доходу (код рядка 2280) становить 25025,8 тис грн, що становить менше 50 % очікуваної вартості закупівлі (25504,41 тис грн), тоді, як в додатку 2 до тендерної документації позивача (замовника) передбачена необхідність надання: копії фінансової звітності за 2019, 2020 роки з відміткою відповідного органу (або копія квитанції про підтвердження подачі звітності в електронному вигляді):

- Копія балансу підприємства;

- Копія звіту про фінансові результати;

- Копія звіту про рух грошових коштів (суб`єкти малого підприємства і представники іноземних суб`єктів господарської діяльності, для яких національними положеннями (стандартами) встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати повинні надати письмове підтвердження з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України про те, що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових коштів).

Проте, позивачем не надано докази того, що ТОВ надало всі необхідні документи, які були передбачені додатком 2 до тендерної документації та встановлені вимогою про усунення невідповідностей, а саме: копії фінансової звітності за 2019 рік з відміткою відповідного органу (або копія квитанції про підтвердження подачі звітності в електронному вигляді):

- Копія балансу підприємства;

- Копія звіту про фінансові результати;

- Копія звіту про рух грошових коштів (суб`єкти малого підприємства і представники іноземних суб`єктів господарської діяльності, для яких національними положеннями (стандартами) встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати повинні надати письмове підтвердження з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України про те, що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових коштів).

Більш того, позивач в позовній заяві не зазначає, що ТОВ були надані документи фінансової звітності за 2019 рік.

В матеріалах справи також відсутні докази того, що ТОВ надав документи фінансової звітності за 2019 рік.

За правилами частин першої та другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують фінансову спроможність ТОВ, оскільки ненадання фінансової звітності за 2019 рік, свідчить про не підтвердження наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, що визначено статтею 16 Закону №922-VIII та вимогами тендерної документації позивача.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII - тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тобто, замовник самостійно визначає вимоги в межах законодавства, які він бажає вказати в тендерній документації і які учасник торгів повинен виконати.

Суд наголошує, що позивач (замовник) самостійно затвердив додаток 2 до тендерної документації до процедури закупівлі UA-2021-08-18-002320-b, в якому чітко визначив вимоги підтвердження фінансової спроможності учасника, а саме надання:

1. Довідку довільної форми яка підтверджує обсяг річного доходу (виручки) в розмірі не менше 50% очікуваної вартості закупівлі за 2019 або 2020 роки.

2. Копію фінансової звітності за 2019, 2020 роки з відміткою відповідного органу (або копія квитанції про підтвердження подачі звітності в електронному вигляді):

- Копія балансу підприємства;

- Копія звіту про фінансові результати;

- Копія звіту про рух грошових коштів (суб`єкти малого підприємства і представники іноземних суб`єктів господарської діяльності, для яких національними положеннями (стандартами) встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати повинні надати письмове підтвердження з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України про те, що їх фінансова звітність не містить звіту про рух грошових коштів).

Згідно пункту 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визначена найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівлі, а згідно з пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII - замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону № 922-VIII, є обов`язком, а не правом замовника.

Більш того, позивачем (замовником) в додатку 2 до тендерної документації зазначено, що за неподання документів у повному обсязі тендерна пропозиція відхиляється за невідповідність умовам, зазначеним у тендерній документації.

Всупереч зазначеному, позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, тендерної документації позивача) та в подальшому укладено договір з останнім.

Більш того, суд наголошує, що позивач в силу вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII надав ТОВ можливість виправити цей недолік у його тендерній пропозиції протягом 24 годин, розмістивши повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, проте, ТОВ лише частково надав документи на вимогу усунути невідповідність в інформації та документах, що свідчить про невиконання вимоги позивача, щодо усунення недоліків у тендерній пропозиції.

Однак, в порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ, а уклав з вказаним товариством договір підряду від 18.10.2021 № 18/10/21.

Суд зазначає, що позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, натомість відповідачем як суб`єктом владних повноважень доведено правомірність своїх дій у прийнятті висновку, що оскаржується.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі не спростовують правильності застосування судом норм матеріального права до встановлених ним на підставі безпосередньо досліджених та оцінених доказів та обставин справи.

Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення даного позову ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду є законними та обґрунтованими і скасуванню не підлягає.

Керуючись статтями 308, 311, 315-316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Управління капітального будівництва» Дрогобицької міської ради залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 червня 2022 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар судді О. О. Большакова В. С. Затолочний