Постанова

від 16.01.2023 по справі 920/1123/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" січня 2023 р. Справа№ 920/1123/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» на рішення Господарського суду Сумської області від 07.02.2022 (повний текст підписано 17.02.2022)

у справі №920/1123/21 (суддя Жерьобкіна Є.А.)

за позовом Керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області

в інтересах держави в особі позивачів:

Північно-східного офісу Держаудитслужби (позивач -1)

Відділу освіти Охтирської міської ради Сумської області (позивач -2)

Охтирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області (позивач -3)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ»

про стягнення 50 538,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Сумської області від 07.02.2022 у справі №920/1123/21 позов задоволено повністю; вирішено:

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» на користь Охтирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області 50538,00 грн.;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» на користь Сумської обласної прокуратури 2270,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення Господарського суду Сумської області від 07.02.2022 по справі № 920/1123/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2021 Керівник Охтирської окружної прокуратури Сумської області (надалі прокурор) звернувся до Господарського суду Сумської області в інтересах держави в особі: Північно-східного офісу Держаудитслужби (позивач-1), Відділу освіти Охтирської міської ради Сумської області (позивач-2), Охтирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області (позивач-3) з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-Газ» (відповідач) про стягнення на користь Охтирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області безпідставно отриманих коштів в сумі 50 538,00 грн.

Позов обґрунтовано тим, що додаткові угоди №2, №3, №4, №5, №6 про підвищення ціни на предмет закупівлі є нікчемними на підставі ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 цього Закону, а саме: зміна істотних умов договору (ціни за одиницю товару на 10 %) допускається лише у разі коливання ціни такого товару на ринку. Проте експертні висновки не містять інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення Договору.

Виявлений прокурором під час проведення перевірки факт порушення інтересів держави внаслідок незаконного підвищення ціни товару, визначеної у Договорі постачання природного газу, на думку прокурора свідчить про наявність підстав для стягнення з постачальника Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» 50538,00 грн., як таких, що надмірно сплачені.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 07.02.2022 у справі №920/1123/21 позов задоволено повністю.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з наступного:

- порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами та закладом освіти функцій із їх захисту, та є підставою для застосування представницьких повноважень прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах - Північно-східного офісу Держаудитслужби, Відділу освіти Охтирської міської ради Сумської області та Охтирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради; правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес;

- на момент підписання сторонами Договору від 11.01.2020 на закупівлю товарів за державні кошти, сторонами були погоджені його істотні умови предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором, відповідно до ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі»;

- між Споживачем та Постачальником укладено додаткові угоди до договору № ГК-19/0014 від 11.01.2020, якими кожного разу збільшувалась ціна з одночасним зменшенням загальної кількості товару;

- Охтирська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області, яка мала беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, підписала Додаткові угоди № № 2, 3, 4, 5, 6, внаслідок чого ціна 1000 м3 газу збільшилася на 47,73%;

- відбулось нівелювання результатів відкритих торгів, у той час, як метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

- перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення Договору про закупівлю з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення Додаткових угод № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача;

- можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) Договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- Додаткові угоди № 2 від 28.01.2020, № 3 від 29.01.2020, № 4 від 30.01.2020, № 5 від 31.01.2020, № 6 від 30.11.2020 до Договору постачання природного газу № ГК-19/0014 від 11.01.2020 є нікчемними згідно зі ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже, не породжують жодних правових наслідків для сторін;

- правовідносини між ТОВ «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» та Охтирською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області регулюються Договором постачання природного газу № ГК-19/0014 від 11.01.2020 без урахування змін, внесених Додатковими угодами № 2-6 (в початковій редакції);

- збільшення ціни за одиницю природного газу, внаслідок укладення Додаткових угод №№ 2, 3, 4, 5, 6 до Договору № ГК-19/0014 від 11.01.2020, спричинило переплату бюджетних коштів в сумі 50538,00 грн., що становить різницю між фактично сплаченою сумою та сумою, яка мала бути сплачена без зміни ціни за додатковими угодами;

- грошові кошти в сумі 50538,00 грн. безпідставно одержані Товариством з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» та підлягають поверненню Охтирській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області, на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

В апеляційній скарзі відповідач вважає, що Господарським судом Сумської області допущено порушення в частині не з`ясування обставин, що мають значення для справи та порушено норми процесуального права, в контексті ст. 86 ГПК України, а конкретно, судом першої інстанції не надано належної оцінки такому доказу, як договір постачання природного газу від 11.01.2019 № ГК-19/0014.

Згідно доводів апеляційної скарги, договір від 11.01.2019 є нікчемним з моменту укладення, в силу того, що крім суми вартості постачання природного газу, до вказаного договору було включено суму вартості послуг транспортування природного газу, внаслідок чого сума договору від 11.01.2019 збільшилась, а відтак це суперечить п. 3 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та наслідки чого визначені в ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» - нікчемність укладеного договору від 11.01.2019, а це в свою чергу вказує на те, що додаткові угоди є неукладеними, адже додаткові угоди в співвідношенні з договором від 11.01.2019, є похідними від договору, а тому їх дійсність напряму пов`язана з чинністю договору від 11.01.2019, який в світлі обставин справи є нікчемним та таким, що не створює юридичних наслідків, в тому числі у вигляді укладеності додаткових угод, а тому вказані додаткові угоди є не нікчемними, а неукладеними, що відповідно має різні наслідки для сторін договору від 11.01.2019.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) та витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів Північного апеляційного господарського суду від 16.09.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга подана безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2022 витребувано у Господарського суду Сумської області матеріали справи №920/1123/21.

Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» на рішення Господарського суду Сумської області від 07.02.2022 у справі №920/1123/21 до надходження матеріалів справи з Господарського суду Сумської області.

27.09.2022 матеріали справи №920/1123/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.10.2022 залишено апеляційну скаргу без руху з підстав неподання доказів надіслання копії апеляційної скарги та доданих до неї додатків сторонам у даній справі, не подання доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги у встановлених порядку і розмірі та з підстави пропуску строку на апеляційне оскарження без подання жодних належних та допустимих доказів на підтвердження викладеного в клопотанні.

17.10.2022 засобами поштового зв`язку від апелянта до суду надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої долучено квитанцію №10 від 12.10.2022 про сплату судового збору в сумі 3405,00 грн., описи вкладення у цінний лист та накладні Укрпошти на підтвердження надсилання копії апеляційної скарги з доданими до неї додатками сторонам у даній справі (передане головуючому судді 18.10.2022 після виходу з відпустки).

Одночасно в заяві про усунення недоліків апелянтом заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке обгрунтовано тим, що копію повного тексту оскаржуваного рішення станом на 13.10.2022 апелянту не вручено. Крім того, з ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2022 про повернення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» на рішення Господарського суду Сумської області від 07.02.2022 у справі № 920/1123/21, представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» ознайомилась 13.09.2022 після виходу з відпустки, долучено копію наказу № 2-ВБЗЗП від 12.08.2022 про надання відпустки без збереження заробітної плати Возносименко Н.В., на підтвердження викладеного.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2022 поновено Товариству з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Сумської області від 07.02.2022 у справі № 920/1123/21, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» на рішення Господарського суду Сумської області від 07.02.2022 у справі №920/1123/21; розгляд апеляційної скарги ухвалено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

31.10.2022 до справи отримано відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-Газ» залишити без задоволення, рішення Господарського суду Сумської області від 07.02.2022 у справі № 920/1123/21 - без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача-3 (Охтирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області) зазначено про підтримання відзиву керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області Язикова О.В. на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-Газ» на рішення Господарського суду Сумської області від 07.02.2022 у справі № 920/1123/21.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

У питанні повноважень прокурора на звернення до суду з позовом в інтересах держави та в особі визначених позивачів, суд першої інстанції, проаналізувавши норми чинного законодавства, з урахуванням, зокрема і судової практики, прийшов до правильного висновку, що у спірних правовідносинах має місце винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами та закладом освіти функцій із їх захисту, та є підставою для застосування представницьких повноважень прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах - Північно-східного офісу Держаудитслужби, Відділу освіти Охтирської міської ради Сумської області та Охтирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради.

При цьому судом обгрунтовано враховано, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес; звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави у сфері охорони дитинства; і у даному випадку порушенням інтересів держави є те, що під час проведення закупівлі порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що є нераціональним та неефективним витрачанням коштів бюджету.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із наступних встановлених обставин справи:

- на веб-порталі публічних закупівель Prozorro Охтирська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області оприлюднила оголошення про намір здійснити закупівлю газового палива (природного газу) «ДК 021:2015: 091200000-6» обсягом 35800 м3, з очікуваною вартістю предмета закупівлі 327162 грн 59 коп., що становить 09 грн 14 коп. за 1 м3;

- за результатами проведених торгів, переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Черкаси-Газ» з пропозицією 168 261, 43 грн. (остаточна знижена пропозиція 152 540, 58 грн.) - 4 260, 90 грн . за 1 тис. м3, що зафіксовано у Звіті про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-11-12-000843-с від 11.01.2020;

- між Охтирською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» (Постачальник) укладено договір постачання природного газу № ГК-19/0014 від 11.01.2020; предметом Договору є природний газ з річним обсягом постачання 35800 м3. Ціна 152 540, 22 грн., що становить 4 260 грн. за 1 м3 (п. 2.1 договору);

- пунктом 10.2 договору сторони визначили, що всі додатки, доповнення та додаткові угоди є невід`ємними частинами Договору, якщо вони виконані у письмовій формі, підписані уповноваженими представниками сторін та їх підписи скріплені печатками. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених у ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- між Споживачем та Постачальником укладено додаткові угоди до договору № ГК-19/0014 від 11.01.2020, якими кожного разу збільшувалась ціна з одночасним зменшенням загальної кількості товару:

Додатковою угодою № 2 від 28.01.2020 сторонами збільшено ціну за 1000 м3 природного газу з 4260,90 грн. до 4 667,63 грн. тобто на 9,55%, а обсяг постачання природного газу зменшено до 32, 68 тис. м3;

Додатковою угодою № 3 від 29.01.2020 збільшено ціну за 1000 м3 природного газу з 4667,63 грн. до 5115,53 грн. тобто на 9,6%, а обсяг постачання природного газу зменшено до 29,82 тис. м3;

Додатковою угодою № 4 від 30.01.2020 збільшено ціну за 1000 м3 природного газу з 5115,53 грн. до 5608,13грн. тобто на 9,62%, а обсяг постачання природного газу зменшено до 27,2 тис. м3;

Додатковою угодою № 5 від 31.01.2020 збільшено ціну за 1000 м3 природного газу з 5608,13 грн. до 6149,63 грн. тобто на 9,66%, а обсяг постачання природного газу зменшено до 24,8 тис. м3;

Додатковою угодою № 6 від 30.11.2020 збільшено ціну за 1000 м3 природного газу з 6149, 63 грн. до 6720,94 грн. тобто на 9,3%, а обсяг постачання природного газу зменшено до 23,95 тис. м3;

- згідно укладених додаткових угод, ціну за кубічний метр газу у спірний період збільшено з 4260,90 грн до 6720,94 грн за 1 тис. м3., що становить 47,73% від первинної ціни. Кількість поставленого товару зменшено з 35,8 тис. м3 до 23,95 тис. м3, що на 11,85 тис. м3 менше від запланованого;

- на виконання умов Договору та Додаткових угод ТОВ «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» поставило, Охтирська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області отримала на підставі актів приймання-передачі природного газу та оплатила природний газ в наступному обсязі та за ціною:

- січень 2020 року (акт приймання-передачі природного газу № 10004864 від 31.01.2020) в обсязі 3,58986 тис. м3 по ціні 6149,63 грн (з ПДВ), на загальну суму 22076,30 грн (з ПДВ), яку сплачено згідно платіжне доручення № 36 від 14.02.2020;

- лютий 2020 року (акт приймання-передачі природного газу № 2 від 29.02.2020) в обсязі 6,96429 тис. м3 по ціні 6149,63 грн (з ПДВ) на загальну суму 42827,80 грн (з ПДВ), яку сплачено згідно платіжного доручення № 72 від 10.03.2020;

- березень 2020 року (акт приймання-передачі природного газу № 3 від 31.03.2020) в обсязі 3,24968 тис. м3 по ціні 6149,63 грн (з ПДВ) на загальну суму 19984,32 грн (з ПДВ), яку сплачено згідно платіжного доручення № 116 від 13.04.2020;

- жовтень 2020 року (акт приймання-передачі природного газу № 155 від 11.11.2020) в обсязі 0,89096 тис. м3 по ціні 6149,63 грн (з ПДВ), на загальну суму 5479,07 грн (з ПДВ), яку сплачено згідно платіжного доручення № 351 від 17.11.2020;

- листопад 2020 року (акт приймання-передачі природного газу від 16.12.2020) в обсязі 5,78594 тис. м3 по ціні 6720,94 грн (з ПДВ) на загальну суму 38886,94 грн. (з ПДВ), яку сплачено згідно платіжних доручень № 423 від 16.12.2020 та № 424 від 16.12.2020;

- грудень 2020 (акт приймання-передачі природного газу № 12 від 14.12.2020) в обсязі 3,46466 тис. м3 по ціні 6720,94 грн (з ПДВ) на загальну суму 23285,76 грн. (з ПДВ), яку сплачено згідно платіжного доручення № 421 від 15.12.2020;

- в підтвердження зміни ціни постачальником надавалися експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати № 0-929 від 23.12.2019, № 0-42/01 від 16.01.2020 та № 0-42/02 від 16.01.2020 та довідку Харківської торгово-промислової палати № 1354/20 від 05.11.2020.

Керуючись приписами чинного законодавства, зокрема, ст. 1, 3, 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 6, 629, 638 ЦК України, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 180, ст. 185, ч. 2 ст. 189 Господарського кодексу України, врахувавши положення п. 1.2 Статуту Охтирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області, затвердженого рішенням Охтирської міської ради VII скликання від 09.11.2018 №1347-МР, за якими школа є юридичною особою, має печатку, штамп, код ЄРДПОУ, бланк зі своєю назвою, має реєстраційні рахунки в органах Державної казначейської служби, самостійний баланс; розрахунково-касове обслуговування Закладу здійснюється через органи Державної казначейської служби, в якому відкриті реєстраційні рахунки,

суд першої інстанції дійшов наступних висновків:

- Охтирська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської міської ради проводила відкриті торги про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (природний газ) на 2020 рік відповідно до встановлених вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час проведення закупівлі);

- на момент підписання сторонами Договору від 11.01.2020 на закупівлю товарів за державні кошти, сторонами були погоджені його істотні умови предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором, відповідно до ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за умовами п.п. 2 п. 10.2 Договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- Охтирська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області, яка мала беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, підписала Додаткові угоди № № 2, 3, 4, 5, 6, внаслідок чого ціна 1000 м3 газу збільшилася на 47,73%;

- згідно інформації, розміщеної на офіційному сайті згідно прейскурантів НАК «Нафтогаз України» (який є найбільшим підприємством паливно-енергетичного комплексу в Україні), що знаходяться у вільному доступі на офіційному сайті (http.//www.naftogaz.com): з 1 грудня 2019 року ціна для промислових споживачів становила 7755,60 грн. (з ПДВ) за 1000 м3; з 1 січня 2020 року ціна для промислових споживачів становила 7286,40 грн. (з ПДВ) за 1000 м3 (- 6%); з 1 лютого 2020 року - 6249,60 (з ПДВ) за 1000 м3 (- 14%), у зв`язку з чим реальне коливання ціни природного газу в бік зростання у грудні 2019 року - січні 2020 року не відбулося, а навпаки ціна на газ зменшилась;

- аналогічні відомості щодо ціни газу наведені на загальнодоступному ресурсі ТБ «Українська енергетична біржа», відповідно до яких упродовж січня - червня 2020 року ціна природного газу так само мала тенденцію до зниження: червень 2020 3692,34 грн/тис. куб. м, травень 2020 3701,52 грн/тис. куб. м, квітень 2020 4698,41 грн/тис. куб. м, березень 2020 5303,24 грн/тис. куб. м, лютий 2020 5764,30 грн/тис. куб. м, січень 2020 5763,78 грн/тис. куб. м;

- на сайті НКРЕКП розміщені щоквартальні результати моніторингу функціонування ринку природного газу упродовж 2020 року. Так, у І кварталі 2020 року роздрібна ціна зменшилась порівняно з попереднім кварталом для бюджетних установ та організацій на 1570 грн/тис. м3 (або на 21 %). Водночас ціна природного газу в І кварталі 2020 року порівняно з аналогічним періодом попереднього року зменшилась для бюджетних установ та організацій на 3827 грн/тис. м3 (або на 39 %). Найбільше у І кварталі 2020 року у порівнянні з IV кварталом 2019 року зменшилась ціна на газ для бюджетних установ та організацій.

- у період з січня до серпня 2020 року відбувалося коливання ціни на природний газ у сторону її зменшення;

- коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено, у зв`язку з чим ними не дотримано вимоги п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення Договору про закупівлю з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення Додаткових угод № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача;

- надані експертні висновки Черкаської ТПП та цінова довідка Харківської ТПП не містять даних щодо порівняння чинної ринкової ціни на товар з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення;

- з урахуванням правової позиції відображеної у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, Додаткові угоди № 2 від 28.01.2020, № 3 від 29.01.2020, № 4 від 30.01.2020, № 5 від 31.01.2020, № 6 від 30.11.2020 до Договору постачання природного газу № ГК-19/0014 від 11.01.2020 є нікчемними згідно зі ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже, не породжують жодних правових наслідків для сторін;

- правовідносини між ТОВ «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» та Охтирською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області регулюються Договором постачання природного газу № ГК-19/0014 від 11.01.2020 без урахування змін, внесених Додатковими угодами № 2-6 (в початковій редакції);

- збільшення ціни за одиницю природного газу, внаслідок укладення Додаткових угод №№ 2, 3, 4, 5, 6 до Договору № ГК-19/0014 від 11.01.2020, спричинило переплату бюджетних коштів в сумі 50538 грн 00 коп., що становить різницю між фактично сплаченою сумою та сумою, яка мала бути сплачена без зміни ціни за додатковими угодами;

- грошові кошти в сумі 50538 грн 00 коп. безпідставно одержані Товариством з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» та підлягають поверненню Охтирській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області, на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

За змістом ч. 10 ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Враховуючи те, що ціна позову у вказаній справі становить менше 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, з урахуванням обставин вказаної господарської справи, виклик сторін (учасників справи) колегією суддів не здійснювався.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК України в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Предметом позову у даній справі є вимоги позивача про стягнення з відповідача по договору постачання природного газу № ГК-19/0014 від 11.01.2019 коштів в сумі 50 538,00 грн., сплачених на підставі додаткових угод № 2 від 28.01.2020, № 3 від 29.01.2020, № 4 від 30.01.2020, № 5 від 31.01.2020, № 6 від 30.11.2020.

Доводи апеляційної скарги, поданої у справі, не спростовують висновків суду першої інстанції, яким надано належну оцінку встановленим під час розгляду обставинам справи, у зв`язку з чим відхиляються через наступне.

Відповідно до частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина перша статті 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови(пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У частині 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом «Про публічні закупівлі».

За приписами частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до пункту 7 частин 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частин 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. Зазначена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Як встановлено судом першої інстанції, внаслідок підписання Споживачем та Постачальником оспорюваних додаткових угод до Договору, ціну за кубічний метр газу у спірний період збільшено з 4260,90 грн до 6720,94 грн за 1 тис. м3., що становить 47,73% від первинної ціни. Кількість поставленого товару зменшено з 35,8 тис. м3 до 23,95 тис. м3, що на 11,85 тис. м3 менше від запланованого.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Статтею 13 Цивільного кодексу України визначено, що кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін, відповідно позивач-3 мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, тоді як додаткові угоди № 2 від 28.01.2020, № 3 від 29.01.2020, № 4 від 30.01.2020, № 5 від 31.01.2020, № 6 від 30.11.2020 підписані сторонами без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо збільшення ціни, внаслідок чого ціна за 1 куб. м природного газу збільшилася на 47, 73%, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився.

Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону «Про публічні закупівлі», а саме, закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі. Зазначена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, на яку обгрунтовпно посилався і суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення.

Відповідно до статті 3 Закону «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У контексті спірних правовідносин, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення Договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 47,73% шляхом укладення додаткових угод (через місяць після підписання договору із збільшенням ціни поставки газу) є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку Постачальника, та може свідчити про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» у тендері з метою перемоги.

Встановивши, що у період з січня до серпня 2020 року відбувалося коливання ціни на природний газ у сторону її зменшення, а відповідачем не обґрунтовано та документально не підтверджено підстав для збільшення ціни договору, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що оспорювані додаткові угоди до Договору укладені з порушенням приписів частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абзац 1 частин 2 статті 215 Цивільного кодексу України).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

Договори, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Зазначена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Враховуючи викладене, висновок суду першої інстанції, що оспорювані додаткові угоди до Договору є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін, є правильними.

Встановивши нікчемність укладених між сторонами Договору додаткових угод № 2 від 28.01.2020, № 3 від 29.01.2020, № 4 від 30.01.2020, № 5 від 31.01.2020, № 6 від 30.11.2020, суд першої інстанції правильно зазначив, що правовідносини між ТОВ «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» та Охтирською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 11 Охтирської міської ради Сумської області регулюються Договором постачання природного газу № ГК-19/0014 від 11.01.2020 без урахування змін, внесених Додатковими угодами № 2-6 (в початковій редакції).

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Відповідно до частини 2 статті 712 Цивільного кодексу України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (стаття 655 Цивільного кодексу України).

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отримана постачальником оплата в сумі 50538,00 грн. за товар, який не був ним поставлений (із врахуванням погодженої ціни договору), підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України. Зазначене відповідає, також, правовим висновкам Верховного Суду викладеним у постанові від 31.05.2022 у справі № 927/515/21.

При цьому, підлягають відхиленню доводи скаржника щодо нікчемності самого договору постачання природного газу № ГК-19/0014 від 11.01.2019 (2020) через включення до ціни договору вартості послуг транспортування природного газу, із врахуванням наступного.

Вид предмету закупівлі в оголошенні про проведення відкритих торгів на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» (№ UA-2019-11-12-000843-с) визначений у розділі «Інформація про предмет закупівлі», де зазначено:

«Вид предмету закупівлі: Товари.

Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо.

Природний газ разом з транспортуванням магістральними трубопроводами»

Тариф на транспортування природного газу в сумі 157, 19 без ПДВ за 1 тис. куб.м. або 0, 15719 за 1 куб. м. був закладений в ціну природного газу відповідно до вимог тендерної документації замовника та тендерної пропозиції переможця торгів:

- в п. 1 Додатку № 3 до тендерної документації вказано, що вартість з ПДВ природного газу в кількості 35, 8 тис. куб. м. разом з транспортуванням магістральними трубопроводами не повинна перевищувати очікувану вартість закупівлі;

- відповідно до проекту договору (додаток № 4 до тендерної документації), в розділі 2 «Ціна договору» (п. 2.2) загальна сума вартості по Договору включає ціну природного газу та тариф на транспортування газу магістральними трубопроводами; до ціни газу також додається тариф на транспортування газу магістральними трубопроводами, за 1 000 куб. м., крім того ПДВ.

Умови договору постачання природного газу № ГК-19/0014 від 11.01.2019 (2020) відповідають тендерній документації та тендерній пропозиції переможця, у зв`язку з чим, при укладенні договору не відбулося збільшення суми договору за рахунок включення суми послуг на транспортування природного газу, оскільки тариф на транспортування газу магістральними трубопроводами входив до ціни пропозиції відповідача.

Викладені в апеляційній скарзі аргументи скаржника не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки спростовуються встановленими у справі фактичними обставинами, яким надана належна оцінка судом першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, доводи відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про задоволення позовних вимог.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276 ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, - ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ» на рішення Господарського суду Сумської області від 07.02.2022 у справі №920/1123/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 07.02.2022 у справі №920/1123/21 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Черкаси-ГАЗ».

4. Матеріали справи №920/1123/21 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська