Постанова

від 12.01.2023 по справі 906/803/20

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року Справа № 906/803/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Миханюк М.В. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Цвіркун О.О.

за участю представників:

органу прокуратури - не з`явився,

позивача 1: не з`явився

позивача 2: Мельник О.І.

позивача 3: не з`явився

відповідача: Козир В.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухвалене 28.04.2022 суддею Маріщенко Л.О. у м. Житомир (повний текст рішення складено 09.05.2022) у справі № 906/803/20

за позовом Керівника Коростишівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

- Іршанського ліцею Житомирської області;

- Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області;

- Іршанської селищної ради;

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 126191, 47 грн.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Коростишівської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі Іршанського навчально-виховного комплексу "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області, Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, Іршанської селищної ради з позовом до ТОВ "Житомиргаз збут" про визнання недійсними додаткових угод №1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019, № 2/ 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019, № 4/ 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, укладених між Іршанським навчально-виховним комплексом "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області та ТОВ "Житомиргаз збут" та стягнення з ТОВ "Житомиргаз збут" на користь Іршанського навчально-виховного комплексу "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області 126 191,47 грн безпідставно сплачених бюджетних коштів.

Позовні вимоги мотивовані тим, що додаткові угоди укладались за ініціативою постачальника та на підставі доказів, які не підтверджували коливання ціни товару на ринку в бік збільшення в період між їх укладенням. В результаті таких дій ціна за 1000 м куб. газу була безпідставно збільшена з 8500,00 грн до 12087,36 грн або на 42,2%. Зазначене суперечить п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 4.3 Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Іршанського НВК від 12.12.2018, а також призвело до порушення законності в бюджетній системі через нераціональне та неефективне витрачання бюджетних коштів в сумі 126191,47 грн.

В процесі розгляду справи прокурором подано заяву про відмову від позову в частині визнання недійсними додаткових угод, оскільки в силу вимог ст.ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" останні є нікчемними.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 28.04.2022 у справі № 906/803/20 частково задоволено позов Керівника Коростишівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Іршанського ліцею Житомирської області, Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, Іршанської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 126191,47 грн.

Закрито провадження у справі в частині визнання недійсними додаткових угод №1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019, №2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019, №4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019.

Стягнуто з відповідача на користь Іршанського ліцею Житомирської області 126191,47 грн. надмірно сплачених бюджетних коштів. Також стягнуто з відповідача на користь Житомирської обласної прокуратури 2102,00 грн. судового збору.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить: прийняти апеляційну скаргу до розгляду; скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 28.04.2022 у справі № 906/803/20 та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог керівника Коростишівської місцевої прокуратури про стягнення з ТОВ "Житомиргаз збут" коштів в сумі 126 191,47 грн. відмовити повністю. Вирішити питання про розподіл судових витрат.

Аргументуючи апеляційну скаргу зазначає, що прокурором не доведено підстав звернення до суду з відповідним позовом; ТОВ «ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ» спростовано твердження прокурора про порушення ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині збільшення ціни, оскільки зміна ціни по Договору відбулася в межах визиченої у п.3.5 Договору суми та в середньому не перевищила 10%; судом першої інстанці при ухваленні рішення у справі №906/803/20 не враховано правові висновки викладнені в постановах Верховного Суду, зокрема: у постанові Великої Палата Верховного Суду від 26.05.2020 у справі N 912/2385/18 щодо наявності підстав для представництва інтересів держави органами прокуратури, та залишення позовної заяви без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини 1 статті 226 ПІК України, у разі їх відсутності; у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, у якій Суд вказав, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи; у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, у якій Судом зроблено висновки щодо зміни ціни, але не більше як на 10 % від зазначеної у договорі.

Іршанський ліцей Житомирської області у поданому письмовому відзиві просить залишити апеляційну скаргу без руху, а рішення суду першої інстанції без змін.

Коростишівська окружна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів скаржника заперечує та важає рішення суду першої інстанції законним і обгрунтованим. Просить відмовити в задоволенні скарги.

Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області в наданих суду письмових поясненнях підтримує позицію Коростишівської окружної прокуратури, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області від 28.04.2022 є обгрунтованим і законним. В зв`язку з цим просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Відповідно до ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 апеляційне провадження у справі № 906/803/20 було зупинено до прийняття рішення Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду по справі № 914/2656/21.

Після поновлення провадження у справі в судове засідання 12.01.2023 представники прокуратури, Іршанського ліцею та Іршанської селищної ради не з`явились, про причини неявки суд не повідомили. З огляду на положення ч. 12 ст. 270 ГПК України та враховуючи, що явка учасників в судове засідання обов`язковою не визнавалась, судова колегія дійшла висновку про відсутність перешкод для розгляду скарги.

За умовами ст.. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзиви на неї, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду враховує наступне.

Іршанським навчально-виховним комплексом "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області (позивач-1) (правонаступник якого є Іршанський ліцей Житомирської області) проведено процедуру закупівлі природного газу у кількості 164000м. куб. ДК 021:2015:09120000-6 - "Газове паливо" з очікуваною вартістю 2263200,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів 03.01.2019 розміщено замовником на вказаному веб-порталі "Prozorro - публічні закупівлі" за № UA-2018-12-17-002964-с. Основним критерієм вибору переможця визначена ціна (100%).

Участь у вказаній процедурі прийняли наступні учасники:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрассервіс-Груп" - з остаточною пропозицією 1477968,00 грн, з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз Збут"- з остаточною пропозицією 1394000,00 грн, з ПДВ.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Житомиргаз Збут".

Як наслідок, між ТОВ "Житомиргаз Збут" (далі - Постачальник) та Іршанським НВК (далі - Споживач) 22.01.2019 укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41СВ107-182-19.

Сторони дійшли згоди щодо ціни газу за 1000 м3, визначивши її у розмірі 8500,00грн з урахуванням ПДВ. Загальна вартість усього договору складає 1394000,00грн. з урахуванням ПДВ (п. 3.1,3.6 Договору).

Пунктом 1.2 договору передбачений плановий обсяг передачі природного газу у кількості 164 тис. куб.м.

Згодом, на адресу Іршанського НВК від постачальника надійшов ініціативний лист № 10704-сн-1520-0219 від 06.02.2019 щодо укладання додаткової угоди у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу. В обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару за договором, постачальник повідомив про значне підвищення цінової кон`юнктури ринку природного газу.

На підтвердження зміни ціни постачальником до листа надано довідку копію експертного висновку Житомирської Товарно-промислової палати України №В-5 від 11.01.2019, у якій йдеться, що ціна природного газу на території України станом на січень 2019 рік за 1 тис. куб. м. коливається від 10662,5 до 12950 грн., з урахуванням ПДВ. Середня ціна на природний газ в січні 2019 року, відповідно до даних вищевказаного висновку становить 11806,00 грн. за тис. куб. м.

На виконання вказаного листа 05.02.2019 укладено додаткову угоду до договору за № ДУ 1/11410Y48FGCB029/41СВ107-182-19 (додаткова угода № 1) відповідно до якої п. 3.2. договору викладено в наступній редакції, а саме Ціна газу становить 7791,67 за тис. куб. м., крім того ПДВ - 1558,33 грн., всього з ПДВ - 9350,00 грн. Загальна сума договору може змінюватись у випадку зміни ціни газу в порядку визначеному п. 3.3 даного Договору або корегування обсягів.

Крім того, 11.02.2019 на адресу Іршанського НВК надійшов ініціативний лист № 10704-Сн1521-0219 від 11.02.2019 щодо укладення ще однієї додаткової угоди у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу. При цьому постачальник обґрунтував необхідність підвищення ціни за одиницю товару за договором тією ж самою підставою: значним підвищенням цінової кон`юнктури ринку природного газу, та додано експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-5 від 11.01.2019, на січень 2019 рік за 1 тис. куб. м. коливається від 10662,5 до 12950 грн, з урахуванням ПДВ.

В подальшому, 11.02.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №ДУ 2/11410Y48FGСВ029/41СВ107-182-19 (додаткова угода № 2). Цією угодою підвищено ціну на природний газ з 01.02.2019 з 9350,00 грн до 10885,00 грн за 1000 м3.

В послідуючому 14.02.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №ДУ 3/11410Y48FGСВ029/41СВ107-182-19 (додаткова угода № 3). Цією угодою підвищено ціну на природний газ з 01.02.2019 до 11313,50 грн за 1000 м3.

Вказане підвищення, як зазначає прокуратура, є обґрунтованим, що підтверджується висновком Житомирської Товарно-промислової палати № В-258 від 14.02.2019.

Також, 25.02.2019 на адресу Іршанського НВК надійшов ініціативний лист № 10704-Сн1658-0219 від 25.02.2019 щодо укладення ще однієї додаткової угоди у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу. У цьому випадку, постачальник обґрунтував необхідність підвищення ціни за одиницю товару за договором тією ж самою підставою, а саме значним підвищенням цінової кон`юнктури ринку природного газу, та додано експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-299 від 18.02.2019, станом на 18.02.2019 за 1 тис. куб. м. коливається від 11370 до 11970 грн., з урахуванням ПДВ. Середня ціна відповідно до висновку становить 11670,00 грн. за тис. куб. м. газу.

В подальшому, 26.02.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №ДУ 4/11410Y48FGСВ029/41СВ107-182-19 (додаткова угода № 4). Цією угодою підвищено ціну на природний газ з 01.02.2019 до 12087,36 грн за 1000 м3.

Внаслідок укладення додаткової угоди № 1 до Договору ціну за 1000 куб.м збільшено з 8500,00 грн до 9350,00 грн. Через укладення додаткової угоди № 2 до Договору ціну за 1000 куб.м збільшено з 9350,00 грн до 10285,00 грн., а додаткової угоди № 4 до Договору ціну за 1000 куб. м збільшено з 11313,50 грн до 12087,36 грн.

Тобто фактично внаслідок укладення додаткових угод № 1 від 05.02.2019, № 2 від 11.02.2019 та № 4 від 26.02.2019 ціна за 1000 м3 газу збільшена з 8500,00 грн. до 12087,36 грн. або на 42,2%.

Вказані обставини підтверджені актом перевірки закупівлі за предметом "природний газ" здійсненої Іршанським навчально-виховним комплексом "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області проведеної Управлінням північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 21.11.2019.

03.12.2019 управління направило лист Іршанському НВК про усунення порушень законодавства, в якому, зокрема, зазначено, що укладені додаткові угоди №№1, 2, 4 до договору № 41СВ107-182-19 від 22.01.2019 на зміну ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, у зв`язку з чим необхідно застосувати наслідки недійсності (нікчемності) правочину в частині укладання додаткових угод №, №2, №4 до договору № 41СВ107-182-19 від 22.01.2019 та зобов`язано в термін до 03.01.2020 надати вичерпну інформацію про вжиті заходи з усунення порушень.

13.01.2020 управлінням отримані пояснення від Іршанського НВК про результати розгляду вимоги, в якому серед іншого зазначив, що висновки Держаудитслужби про нікчемність спірних додаткових угод є безпідставними.

Враховуючи викладене, прокуратура у позовній заяві зазначає, що укладення додаткових угод №1, №2 та № 4 до первісного договору з підвищенням ціни на предмет закупівлі на 42,2 % є безпідставним та необґрунтованим і суперечить п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі та п.4,3 Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Іршанського НВК від 17.12.2018 у зв`язку з чим просить визнати вказані додаткові угоди недійсними та стягнути з відповідача на користь Іршанського НВК безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 126 191,47 грн.

10.01.2022 прокуратурою подане клопотання про відмову від позову в частині вимог визнання недійсними додаткових угод №1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019, №2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019, №4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом.

Судом першої інстанції прийнята відмова прокуратури від частини позовних вимог, тому провадження у справі в частині визнання недійсними додаткових угод 1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019, № 2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019, № 4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019 підлягає закриттю.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, судами зазначається наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до ст. 7 Закону "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері закупівель (Міністерство економіки України);

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство);

- Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);

- Антимонопольний комітет України;

- Рахункова палата.

Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Cудом встановлено, що прокурор перед поданням позову Коростишівською окружною прокуратурою повідомлено Іршанський НВК, Іршанську селищну раду та Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області про намір звернутися до господарського суду із зданим позовом відповідними листами за №34-92-701 вих-20 від 06.02.2020, №34-92-701 вих-20 від 06.02.2020, №34-92-702 вих-20 від 06.02.2020 та №34-92-703 вих-20 від 06.02.2020. Також у вказаних листах адресати запитувались про те, чи будуть вони самостійно звертатись із позовами до суду про визнання недійсними спірних додаткових угод до договору від 22.01.2019.

У відповіді на лист від 06.02.2020 №34-92-702 вих 20, адресований Іршанській селищній раді, від Відділу освіти, охорони здоров`я та соціально- культурної сфери Іршанської селищної ради отримано відповідь датовану 05.06.2020 № 116 про те, що спірні додаткові угоди укладались з метою недопущення зриву опалювального сезону, тому на думку вказаного органу, вони укладені у відповідності до вимог законодавства.

Іршанським НВК проігноровано лист прокурора від 06.02.2020 №34-92- 701 вих 20 та не надано на нього будь-якої відповіді.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на лист прокуратури від 06.02.2020 №34-92-703 вих надано відповідь від 02.03.2020 №06-31-15/1/894 не по суті порушених у вказаному листі питань.

З листа Держаудитслужби випливає, що цей орган навіть після отримання інформації від прокурора не збирався звертатися до суду, що дійсно може бути кваліфіковано як бездіяльність органу. Крім того іншими позивачами з моменту проведення перевірки до моменту звернення прокуратури з даним позовом протягом 9 місяців також не направлено позов до суду.

Так, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 N43 (далі - Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси та інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур закупівель, дані на електронних носіях, проводити перевірку фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо) (підпункт 6); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).

Положенням установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4).

Згадані норми узгоджуються з положеннями ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у п. 7 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (п. 8); право органу державного фінансового контролю звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. 10), а також при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (п. 13).

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Таким чином, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи підконтрольній установі, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов підставного висновку, що у компетентних органів було достатньо часу, щоб відреагувати на порушення інтересів держави. Отже позов в інтересах держави в особі позивачів - Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради заявлено прокурором з дотриманням вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Доводи апелянта в цій частині не спростовують висновків суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч. 1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилався на п. 3.2 укладеного між ТОВ "Житомиргаз збут" та Іршанським НВК "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області договору, у якому зазначено, що ціна газу за 1000 куб.м. становить 8500,00 грн з урахуванням ПДВ. Загальна сума договору становить 1394000,00 грн з ПДВ. Загальна сума договору може змінюватися у випадку зміни ціни газу в порядку визначеному п. 3.3 даного договору або коригування обсягів. Відповідно до п. 3.3 вказаного договору ціна, зазначена в п. 3.2 договору може змінюватися протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткових угод до договору. Підставами для укладання додаткових угод від 05.02.2019, від 11.02.2019, від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019 стали експертні висновки Житомирської товарно-промислової палати України № В-5 від 11.01.2019 та №В-258 від 14.02.2019, які , як стверджує відповідач, підтверджують коливання ціни на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного та міського бюджетів на території України в сторону збільшення порівняно з ціною, визначеною, в укладеному сторонами договорі. У кожному випадку укладання додаткової угоди до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019 ціна на природний газ, визначена у п. 3.2 договору, змінювалася не більше як на 10% , як і передбачено вимогами ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

У даній справі судами встановлено, що Іршанський НВК "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, підписав додаткові угоди №1-4, внаслідок чого ціна 1000 куб.м газу збільшилася з 8500,00 грн до 12087,36 грн або на 42,2%.

Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, на 42,2 % вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Місцевим судом вірно вказано, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Судами враховується, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 42,2% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Суд дійшов висновку, що факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору не було доведено відповідачем.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

У п. 1.2. Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Іршанського НВК від 17.12.2018 визначено, що ціна на товар має бути визначена з урахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені (в т.ч. ПДВ- якщо учасник є платником цього податку), а також витрат на транспортування, страхування та інших витрат, визначених законодавством.

Тендерна документація не містить вимог до надання відомостей до порядку формування своєї цінової пропозиції за середньо ринковими цінами.

Окрім того, на офіційному веб-сайті НАК Нафтогаз України (http:www.naftogaz.com) міститься інформація про ціну природного газу як товару для вказаної вище категорії споживачів з 1 січня 2019 року та з 1 лютого 2019 року, що дозволяє відслідкувати тенденцію до зміни ціни (її коливання) на природний газ.

Так, згідно прейскуранта НАК Нафтогаз України ціна природного газу як товару з урахуванням ПДВ (за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу, без урахування тарифів на транспортування природного газу магістральними та розподільними трубопроводами) для споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу з 1 грудня 2018 року складає 11152,80 грн. 1000 куб. м., з 1 січня 2019 року складає 10822,80 грн. за 1000 м3, а з 1 лютого 2019 року - 10460,40 грн за 1000 куб. м.

Таким чином, протягом січня - лютого 2019 року спостерігалась тенденція до зниження ціни на природний газ для зазначеної категорії споживачів.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де з-поміж іншого зазначається, інформація про ціну.

У тендерній пропозиції відповідача запропоновано ціну на постачання 64 тис. куб. м природного газу у сумі 1 394 000,00 грн. Зазначена ціна під час проведення аукціону не змінювалась та залишилась остаточною пропозицією вказаного учасника.

Як вбачається з реєстру отриманих тендерних пропозицій за закупівлею UA-2018-12-17-002964-C, розміщеного на веб-порталі Prozorro, TOB "Житомиргаз збут" подало свою тендерну пропозицію із запропонованою ціною 22 грудня 2018 року .

Отже, під час надання своєї пропозиції ТОВ "Укртранссервіс-груп" ціна на природний газ за інформацією НАК Нафтогаз України складала 11152,80 грн за 1000 лг. Водночас, станом на день укладення Договору (22.01.2019) та додаткових угод до нього (05.02.2019, 11.02.2019 та 26.02.2019) ціна на природний газ зменшилась.

Враховуючи викладене вище, за вказаний період дійсно відбулось коливання ціни на природний газ для вказаної категорії споживачів, однак не в бік збільшення, а в бік зменшення, тому підстав для внесення змін до договору про збільшення ціни на газ у його сторін не було.

Збільшення ціни газу на ринку при укладенні додаткових угод до основного договору від 22.01.2019 не обґрунтовано, оскільки ТОВ "Житомиргаз збут" в обґрунтування підвищення ціни на природний газ надано висновки торгово-промислових палат, які не підтверджували коливання ціни товару на ринку в бік збільшення. Крім того, у порівнянні з ціною, зазначеною у прейскуранті на природний газ із ресурсів НАК Нафтогаз України на 1 грудня 2018, вбачається тенденція до зменшення ціни на природний газ.

Тобто висновками Житомирської торгово-промислової палати підтверджено наявність обставин, які існували до моменту укладання первісного договору. Коливання ціни на газ після укладання договору не доведено та документально не засвідчено, що суперечить ч. 4 ст. 36 Закону Про публічні закупівлі та позицій викладеній в роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07.

До споживача 18.03.2019 надійшов лист № 10704-Сн1521-0219 від ТОВ "Житомиргаз збут" про відміну тарифу на транспортування природного газу.

В послідуючому 18.03.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №ДУ 5/1 1410Y48FGCB029/41СВ107-182-19. Цією угодою зменшено ціну на природний газ з 01.03.2019 з 12087,30 грн до 10267,36 грн з ПДВ за 1000 м.куб.

Після цього, 25.04.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №ДУ 6/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19. Цією угодою зменшено ціну на природний газ з 01.04.2019 з 10267,36 грн до 9067,36 грн з ПДВ за 1000 м.куб.

Отже, ціна за одиницю товару повинна становити 9067,36 грн.

Додаткові угоди № 1 від 05.02.2019, №2 від 11.02.2019 та № 4 від 26.02.2019 до Договору № 11410Y48FGCB029/41CB 107-182-19 від 22.01.2019 на постачання природного газу завідомо суперечать інтересам держави. Сторони правочину, укладанням оспорюваних додаткових угод, необґрунтовано, без відповідної правової підстави збільшили ціну за 1000 м3 газу з 8500,00 грн до 12087,00 грн, що фактично призвело до незабезпечення потреб держави в особі споживача, у обсязі визначеному договором.

За змістом ст.ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст.16 ЦК України, ст.20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, відповідно до ч.1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Отже, додаткові угоди №№ 1,2,4 укладені до договору № 41СВ107-182-19 є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

При цьому, приймаючи до уваги розрахунок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, яким визначено, що на виконання договору № 11410Y48FGCB029/41CB 107-182-19 від 22.01.2019, за цінами визначеними додатковою угодою № 1 від 05.02.2019 (9350,00 гри за 1000 м3 газу), додатковою угодою №2 від 11.02.2019 (10285,00 гри за 1000 м3 газу) та додатковою угодою №4 від 26.02.2019 (12087,36 грн за 1000 м3 газу) Іршанським НВК на підставі актів передачі-приймання за 2019 рік перерахував на рахунок відповідача на суму 126191,47 грн більше, а ніж передбачено умовами укладеного договору за результатами торгів договору та тендерною пропозицією ТОВ "Житомиргаз збут", суд першої інстанції дійшов висновку про підставність позовної вимоги в частині стягнення з відповідача на користь Іршанського ліцею надмірно сплачених бюджетних коштів у розмірі 126191,47 грн.

Судовою колегією в даному випадку відмічається, що прокурором подано позов в інтересах держави в особі суб`єктів владних повноважень - Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради. Також до переліку позивачів включено Іршанський ліцей Житомирської області, як розпорядника бюджетних коштів.

Як зазначалось вище, відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема довідок з ЄДРПОУ (а.с. 119 т. 1, 73 т. 3) Іршанський навчально-виховний комплекс "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області (на момент поджння позову) та після зміни назви - Іршанський ліцей Житомирської області (на момент прийняття рішення) за своєю організаційно-правовою формою є комунальною організацією (установа, заклад).

Тобто Іршанський ліцей, в особі якого прокурором подано позов в інтересах держави, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування та не являється суб`єктом владних повноважень. Відповідно, останній як окрема юридична особа спроможний захищати в суді свої права та законні інтереси в разі їх порушення, а підстави для представництва прокурором інтересів держави у справі в особі Іршанського ліцею відсутні.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обгрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

З огляду на вказане судова колегія вважає, що позовні вимоги в частині стягнення коштів слід залишити без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.11.2022 № 914/2656/21.

Отже рішення місцевого суду в цій частині підлягає скасуванню з підстав порушення норм процесуального права. В інших частинах рішення підлягає залишенню без змін.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки наведені аргументи та прохальна частина скарги не стосуються виявленого судом процесуального порушення. Інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи. Відповідно понесені апелянтом судові витрати згідно ст. 129 ГПК України залишаються за ним.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 28 квітня 2022 року у справі №906/803/20 скасувати в частині задоволених вимог. Прийняти в цій частині нове рішення про залишення позову без розгляду. В іншій частині рішення залишити без змін.

Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"1. Закрити провадження у справі в частині визнання недійсними додаткових угод №1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019, №2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019, №4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019.

2. Залишити без розгляду позовні вимоги про стягнення з ТОВ "Житомиргаз збут" на користь Іршанського ліцею Житомирської області 126191 грн 47 коп. надмірно сплачених бюджетних коштів."

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

4. Справу №906/803/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "25" січня 2023 р.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Крейбух О.Г.