Ухвала

від 03.02.2023 по справі 175/812/19

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 175/812/19

Провадження № 1-кп/175/115/21

Ухвала

Іменем України

03 лютого 2023 року

Дніпропетровський районний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

при секретареві ОСОБА_2 ,

за участю сторін: прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у смт. Слобожанське кримінальне провадження № 12018040440000275 відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, фізичної особи - підприємця, проживаючого за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365-2 КК України,

встановив:

Згідно з обвинувальним актом (в редакції від 14.11.2022 року), ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він, будучи фізичною особою-підприємцем та інженером технічного нагляду, на підставі кваліфікаційного сертифіката інженера технічного нагляду серії АТ № 000517, виданого на підставі рішення Атестаційної архітектурно-будівельної комісії Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.03.2012 року № 3, надавав публічні послуги по здійсненню технічного нагляду над будівництвом будівель і споруд, тобто будучи особою, яка здійснювала професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, вчинив кримінальне правопорушення у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг при наступних обставинах.

Так, у травні та червні 2017 року Горьківською сільською радою Дніпровського району Дніпропетровської області, розташованою по вул. Леніна, 7 у с. Горького Дніпровського району Дніпропетровської області, було проведено процедуру конкурсних торгів, предметом яких є виконання будівельних робіт по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького», переможцем яких визнано ТОВ «СК Флагман».

19.06.2017 року між Горьківською сільською радою (далі - Замовник) в особі голови ОСОБА_6 , та ТОВ «СК Флагман» (далі - Виконавець) в особі директора ОСОБА_7 , укладено Договір підряду № 01 на виконання робіт по вказаному об`єкту.

Відповідно до умов Договору підряду № 01 від 19.06.2017 року на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» Замовник доручає, а Виконавець на свій ризик, в межах договірної ціни, приймає на себе обов`язки, власними або залученими силами, виконувати роботи з реконструкції, які забезпечать введення в експлуатацію об`єкта: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» в обумовлений цим Договором термін і з належною якістю в межах затвердженої проектно-кошторисної документації та узгодженої ціни робіт, вимог національних стандартів, будівельних норм і правил, вимог техніки безпеки і охорони праці (пункт 1.1.). Крім того, Виконавець зобов`язаний виконати роботи за Договором відповідно до вимог Графіку виконання робіт, Договірної ціни і кошторисів, які є невід`ємною частиною Договору, а також проектної документації, технічної документації, ДБН, ГОСТ (ДСТУ), ТУ, СНІП і т.д. (пункт 5.3.1.).

Відповідно до Додаткової угоди № 1 від 29.11.2017 року до вказаного Договору, роботи з «Реконструкції дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» за календарним планом виконуються у період 2017 року на суму 15346288 грн. і у період 2018 року на суму 5322107,02 грн., що разом складає 20668395,02 грн.

24.07.2017 року між Горьківською сільською радою (Замовник) в особі голови ОСОБА_6 , та ТОВ «Гідромонтаж-Буд» (Виконавець) в особі директора ОСОБА_8 , укладено Договір № 1 на виконання технічного нагляду по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» та 23.11.2017 року аналогічний за змістом Договір між вказаними сторонами, згідно з якими:

1.1. Замовник доручає, а Виконавець виконує технічний нагляд по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького», а Замовник зобов`язується сплатити Виконавцю виконані роботу по технічному нагляду, у строки на умовах цього Договору.

1.3. Виконавець забезпечує якісне ведення технічного нагляду відповідно до основних завдань технічного нагляду.

2.1. Вартість проведення технічного нагляду визначається за розрахунком (Додаток № 1 до договору) і складає 275079,96 грн. без ПДВ. Уточнюється розрахунком на підставі акту виконаних робіт форми КБ-2в.

3.1. Умови оплати по мірі надходження бюджетних коштів за виконану роботу.

3.2. Розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після пред`явлення Виконавцем рахунка на оплату робіт і акту виконаних робіт по здійсненню технічного нагляду.

3.3. До рахунку додається: акт виконаних робіт по технічному нагляду та розрахунок вартості проведення технічного нагляду.

8.1. Термін дії цього Договору встановлюється з дати підписання договору та діє до 31.12.2017 року у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Наказом директора ТОВ «Гідромонтаж-Буд» ОСОБА_8 від 24.07.2017 року № 19-ТН, інженера технічного нагляду ОСОБА_5 , з яким раніше укладено Договір № 8 від 19.12.2016 року на виконання робіт, призначено відповідальним працівником по здійсненню технічного нагляду на відповідність виконаних фактичних об`ємів робіт, відповідності застосованих матеріалів, обладнання, проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького».

Порядком здійснення технічного нагляду над будівництвом об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007 року (далі Постанова) передбачено наступне:

5. Особи, що здійснюють технічний нагляд:

1) проводять перевірку:

- наявності документів, що підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування, що використовуються при будівництві об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

- відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

- відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисної документації;

- виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;

6) беруть участь у проведенні перевірок робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізми технічним умовам та органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю.

6. Особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника:

1) виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

2) зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій і виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів;

3) проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування;

4) усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) і недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду;

5) зупинення виконання:

- робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт;

- будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникнення аварії.

7. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

У невстановлений в ході досудового розслідуванні час у ОСОБА_9 , який здійснював свою професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, виник злочинний умисел, спрямований на зловживання своїми повноваженнями шляхом видачі завідомо неправдивих офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, з метою отримання неправомірної вигоди.

У період з 08 по 22 грудня 2017 року, більш точний час в ході досудового розслідування невстановлений, ОСОБА_10 , будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями, з метою отримання в подальшому неправомірної вигоди у вигляді оплати за здійснення технічного нагляду, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на видачу завідомо неправдивих офіційних документів, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, будучи достовірно обізнаним із Правилами визначення вартості будівництва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), затвердженими наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства № 293 від 05.07.2013 року, умовами виконання Договору підряду № 01 від 19.06.2017 року на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького», у тому числі в частині складу та об`єму будівельних робіт відповідно до умов Робочого проекту № 16-2036, розуміючи що фактично виконані будівельні роботи та матеріали по об`єкту не відповідають проектним рішенням, отримав наступні офіційні документи:

- акт № без номеру від 08.12.2017 року приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в на загальну суму 3020796,95 грн., який містив завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 263763,95 грн.;

- акт № 11 від 15.12.2017 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми № КБ-2в на загальну суму 4117081,61 грн., який містив завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 1747320,86 грн.;

- акт № 1 без дати приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми № КБ-2в на загальну суму 2 639 315,16 грн., який містив завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 1045160,11 грн.

Після чого, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, засвідчив їх своїм підписом і скріпив печаткою «Інженера технічного нагляду ОСОБА_5 », посвідчивши тим самим факти, що мають юридичне значення, і надавши зазначеним документам статусу офіційних, тим самим видав вказані завідомо неправдиві офіційні документи.

На підставі цих неправдивих офіційних документів, виданих інженером технічного нагляду ОСОБА_11 , з розрахункового рахунку Горьківської сільської ради було безпідставно перераховано кошти місцевого бюджету на загальну суму 3056244,92 грн.

У подальшому, у період з 29.08.2017 року по 22.12.2017 року, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_10 , будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди у вигляді оплати за здійснення технічного нагляду, достовірно знаючи про те, що видані ним завідомо неправдиві документи по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького Дніпровського району Дніпропетровської області»: акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № б/н від 08.12.2017 року, № 11 від 15.12.2017 року, № 1 без дати за грудень 2017 року, містять завідомо неправдиві відомості щодо об`ємів фактично виконаних будівельних робіт, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, передав вищевказані офіційні документи з метою подальшого отримання грошових коштів в якості оплати за виконання технічного нагляду по вищевказаному об`єкту.

В результаті цього, з розрахункового рахунку Горьківської сільської ради № НОМЕР_1 , відкритому в Головному управлінні Державної казначейської служби України в Дніпропетровській області, на розрахунковий рахунок ТОВ «Гідромонтаж-Буд» № НОМЕР_2 , відкритому у ПАТ «Укрсоцбанк», в період часу з 29.08.2017 року по 14.12.2017 року було безпідставно перераховано грошові кошти місцевого бюджету на загальну суму 151382,20 грн.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_10 , будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам в особі Горьківської сільської ради Дніпровського району на суму 151382,20 грн., що в 189 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Ці умисні дії ОСОБА_9 , що виразились у зловживанні своїми повноваженнями іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, з метою отримання неправомірної вигоди, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам, прокурором кваліфіковані за ч.1 ст.365-2 КК України.

У судовому засіданні захисник заявив письмове клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Обвинувачений ОСОБА_10 , якому судом роз`яснені правові наслідки застосування ст.49 КК України, підтримав клопотання захисника, яке засвідчив своїм підписом.

Прокурор не заперечувала проти закриття кримінального провадження з вказаної підстави.

Представник потерпілого ОСОБА_12 надав клопотання про проведення судового засідання без його участі.

Обсудивши клопотання у нарадчій кімнаті, суд дійшов до наступного.

Частиною 4 статті 286 КПК України передбачено, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

За приписом п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з положенням п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності,якщо здня вчиненнянею кримінальногоправопорушення ідо днянабрання вирокомзаконної силиминуло п`ятьроків у разівчинення нетяжкогозлочину…

Частиною 4 статті 12 КК України передбачено, що нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Виходячи зтого,що здня вчинення ОСОБА_11 інкримінованого йому кримінальногоправопорушення,передбаченого ч.1ст.365-2КК України,санкцією якогопередбачено покаранняу виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до десяти рокі, тобто яке відповідно до ч.4 ст.12 КК України віднесене до категорії нетяжких злочинів, - минуло понад п`ять років, клопотання захисника підлягає задоволенню, оскільки обвинувачений не заперечує проти закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України, а за приписом вказаної статті кримінального закону і п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із закінченням строків давності, що є обов`язковим видом звільнення.

При закритті провадження по справі з вказаної підстави, питання щодо встановлення вини особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, судом не вирішується.

Така правова позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема сформульованою у рішенні по справі «Грабчук проти України» від 26.09.2006 року, відповідно до змісту якого у разі закриття провадження по справі з нереабілітуючих обставин, питання про доведеність вини особи не вирішується.

Під час досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_13 було обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком до 05.04.2019 року, який у подальшому, в тому числі під час судового провадження, не продовжувався.

За приписом ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Враховуючи, що по кримінальному провадженню не ухвалюється обвинувальний вирок і з огляду на вимоги ч.2 ст.124 КПК України, суд не стягує з обвинуваченого ОСОБА_9 документально підтверджені витрати на залучення експертів для проведення судової почеркознавчої експертизи № 28/1.1/307 від 17.05.2018 року вартістю 1716 грн., судово-економічної експертизи № 3332/3333-18 від 10.01.2019 року вартістю 7150 грн. і додаткової судово-економічної експертизи № 3201/3202-22 від 01.08.2022 року вартістю 22652 грн.

Речові докази по кримінальному провадженню не визнавалися.

Керуючись ст.ст.44, 49 КК України, ст.ст.124, 284, 286, 350, 369 КПК України, суд

ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_4 від 03.02.2023 року - задовольнити.

ОСОБА_5 звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365-2 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, закривши відносно нього кримінальне провадження № 12018040440000275 від 14.03.2018 року.

Судові витрати за судово-почеркознавчу експертизу № 28/1.1/307 від 17.05.2018 року, судово-економічну експертизу № 3332/3333-18 від 10.01.2019 року і додаткову судово-економічну експертизу № 3201/3202-22 від 01.08.2022 року у загальному розмірі 31518 (тридцять одна тисяча п`ятсот вісімнадцять) гривень - віднести за рахунок Державного бюджету України.

Копію ухвалипісля їїпроголошення негайновручити обвинуваченому,захиснику і прокурору, а у разі їх відсутності при оголошенні повного тексту ухвали надіслати її копію поштою.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Дніпропетровський районний суд протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя ОСОБА_1