Ухвала

від 17.06.2021 по справі 175/812/19

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1150/21 Справа № 175/812/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040440000275 від 14 березня 2018 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого та першого заступника Дніпропетровької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2021 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 м.Дніпропетровську, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 365-2 КК України,

за участю:

секретаря ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч. 2 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі строком 3 роки; за ч. 3 ст. 365-2 КК України - у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права займатись діяльністю, що пов`язана з технічним наглядом на строк до 3 років та конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права займатись діяльністю, що пов`язана з технічним наглядом на строк до 3 років та конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 365-2 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 , будучи інженером технічного нагляду, на підставі кваліфікаційного сертифіката інженера технічного нагляду серії АТ № 000517, виданого на підставі рішення № 3 від 23.03.2012 Атестаційної архітектурно-будівельної комісії Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, та фізичною особою-підприємцем, надавав публічні послуги по здійсненню технічного нагляду над будівництвом будівель і споруд, тобто будучи особою, яка здійснювала професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, вчинив кримінальні правопорушення проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування, та об`єднань громадян та у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг.

У травні та червні місяці 2017 року Горьківською сільською радою Дніпровського району, розташованою за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район с. Горького вул.Леніна, 7, було проведено процедуру конкурсних торгів, предметом яких є: виконання будівельних робіт по об`єктах: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул.Народна, 9а, сел. Горького», переможцем яких визнано ТОВ «СК Флагман».

19.06.2017 між Горьківською сільською радою (Замовник), в особі голови ОСОБА_10 , та ТОВ «СК Флагман» (Виконавець), в особі директора ОСОБА_11 , укладено Договір підряду №01 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького».

Відповідно до умов договору підряду № 01 від 19.06.2017 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» Замовник доручає, а Підрядник, на свій ризик, в межах договірної ціни приймає на себе обов`язки, власними або залученими силами, виконувати роботи з реконструкції, які забезпечать введення в експлуатацію об`єкта: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» в обумовлений цим Договором термін та з належною якістю в межах затвердженої проектно-кошторисної документації, та узгодженої ціни робіт, вимог національних стандартів, будівельних норм і правил, вимог техніки безпеки і охорони праці (пункт 1.1.). Крім того Підрядник зобов`язаний виконати роботи за Договором відповідно до вимог Графіку виконання робіт, Договірної ціни і кошторисів, які є невід`ємною частиною Договору, а також проектної документації, технічної документації. ДБН, ГОСТ (ДСТУ), ТУ, СНІП, і т.д. (пункт 5.З.1.).

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 29.11.2017 до вказаного Договору роботи з «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» за календарним планом виконуються у період 2017 року на суму 15 346 288 грн. та у період 2018 року на суму 5 322 107,02 грн., що разом складає 20 668 395,02 грн.

24.07.2017 між Горьківською сільською радою (Замовник), в особі голови ОСОБА_10 , та ТОВ «Гідромонтаж-Буд» (Виконавець), в особі директора ОСОБА_12 , укладено Договір №1 на виконання технічного нагляду по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького» та 23.11.2017 аналогічний за змістом договір між вказаними сторонами, згідно з якими:

1.1. Замовник доручає, а Виконавець виконує технічний нагляд по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел.Горького», а Замовник зобов`язується сплатити Виконавцю виконані роботу по технічному нагляду, у строки на умовах цього Договору.

1.3. Виконавець забезпечує якісне ведення технічного нагляду відповідно до основних завдань технічного нагляду.

2.1. Вартість проведення технічного нагляду визначається за розрахунком (Додаток №1 до договору) і складає - 275 079,96 грн. без ПДВ. Уточнюється розрахунком на підставі акту виконаних робіт форми КБ-2в.

3.1. Умови оплати - по мірі надходження бюджетних коштів - за виконану роботу.

3.2. Розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після пред`явлення Виконавцем рахунка на оплату робіт та акту виконаних робіт по здійсненню технічного нагляду.

3.3. До рахунка додається: акт виконаних робіт по технічному нагляду та розрахунок вартості проведення технічного нагляду.

8.1. Термін дії цього Договору встановлюється з дати підписання договору та діє до 31.12.2017, у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Наказом директора TOB «Гідромонтаж-Буд» ОСОБА_12 №19-ТН від 24.07.2017, інженера технічного нагляду ОСОБА_7 , з яким раніше укладено договір № 8 від 19.12.2016 на виконання робіт, призначено відповідальним працівником, по здійсненню технічного нагляду на відповідність виконаних фактичних об`ємів робіт, відповідності застосованих матеріалів, обладнання, проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул. Народна, 9а, сел. Горького».

Порядком здійснення технічного нагляду над будівництвом об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007 передбачено наступне:

5. Особи, що здійснюють технічний нагляд:

1) проводять перевірку:

- наявності документів, що підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів устаткування, що використовуються при будівництві об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

- відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

- відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисної документації;

- виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;

6) беруть участь у проведенні перевірок робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізми технічним умовам та органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю.

6. Особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника:

1) виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

2) зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій і виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів;

3) проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування;

4) усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) і недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду;

5) зупинення виконання:

- робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт;

- будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникнення аварії.

7. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

У невстановлений в ході досудового розслідуванні час, у ОСОБА_7 , який здійснював свою професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, виник злочинний умисел, спрямований на зловживання своїми повноваженнями шляхом видачі завідомо неправдивих офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, з метою отримання неправомірної вигоди.

У період з 08.12.2017 по 22.12.2017 року, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, ОСОБА_7 , будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями, з метою отримання в подальшому неправомірної вигоди у вигляді оплати за здійснення технічного нагляду, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на видачу завідомо неправдивих офіційних документів, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, будучи достовірно обізнаним із Правилами визначення вартості будівництва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), затвердженими наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства № 293 від 05.07.2013, умовами виконання договору підряду № 01 від 19.06.2017 на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція дитячого садка з улаштуванням автономної котельної за адресою: вул.Народна, 9а, сел. Горького», у тому числі в частині складу та об`єму будівельних робіт відповідно до умов Робочого проекту № 16-2036, розуміючи, що фактично виконані будівельні роботи та матеріали по об`єкту не відповідають проектним рішенням, отримав наступні офіційні документи:

акт № без номеру від 08.12.2017 приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в на загальну суму 3 020 796,95 гривень, який містив завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 263 763,95 грн.;

акт № 11 від 15.12.2017 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми № КБ-2в на загальну суму 4 117 081,61 гривень, який містив завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 1 747 320,86 грн.;

акт № 1 без дати приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми № КБ-2в на загальну суму 2 639 315,16 гривень, який містив завідомо неправдиві відомості щодо об`єму фактично виконаних будівельних робіт на суму 1 045 160,11 грн.;

Після чого, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, засвідчив їх своїм підписом та скріпив печаткою «Інженера технічного нагляду ОСОБА_7 », посвідчивши тим самим факти, що мають юридичне значення, і надавши зазначеним документам статусу офіційних, тим самим видавши вказані завідомо неправдиві офіційні документи.

На підставі вищевказаних неправдивих офіційних документів, виданих інженером технічного нагляду ОСОБА_7 , з розрахункового рахунку Горьківської сільської ради було безпідставно перераховано кошти місцевого бюджету на загальну суму 3 056 244,92 грн.

В подальшому, у період з 29.08.2017 по 22.12.2017, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, ОСОБА_7 , будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди у вигляді оплати за здійснення технічного нагляду, достовірно знаючи про те, що видані ним завідомо неправдиві документи по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою:, АДРЕСА_2 »: акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № б/н від 08.12.2017, № 11 від 15.12.2017, Акт № 1 без дати приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 року, містять завідомо неправдиві відомості щодо об`ємів фактично виконаних будівельних робіт, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, передав вищевказані офіційні документи з метою подальшого отримання грошових коштів в якості оплати за виконання технічного нагляду по вищевказаному об`єкту.

В результаті цього, з розрахункового рахунку Горьківської сільської ради №35429123032761, відкритому в Головному управлінні державної казначейської служби України в Дніпропетровській області, на розрахунковий рахунок TOB «Гідромонтаж-Буд» № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «Укрсоцбанк», в період часу з 29.08.2017 по 14.12.2017 було безпідставно перераховано грошові кошти місцевого бюджету на загальну суму 210 343,65 гривень.

Отже, своїми умисними діями ОСОБА_7 , будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам в особі Горьківської сільської ради Дніпровського району на 210 343,65 гривень, що в 262 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник просить скасувати оскаржуване рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на допущенні судом суттєві порушення норм матеріального та процесуального законодавства. Так, на переконання захисника, суд безпідставно критично віднісся до показань обвинуваченого, оскільки в показаннях обвинуваченого, представника потерпілого та свідків немає жодних протирічь, також вони повністю узгоджуються з іншими дослідженими доказами. При цьому, захисник зазначає, що висновок суду про наявність прямого умислу в діях обвинуваченого не підтверджуються жодним доказом, дослідженими під час судового розгляду та порушує принцип презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини. На переконання захисника, судом зроблені хибні висновки стосовно правовідносин між потерпілим та обвинуваченим, а також стосовно юридичного значення підпису обвинуваченого на актах виконаних робіт, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до помилкової кваліфікації дій обвинуваченого.

На думку апелянта, стороною обвинувачення не наведено жодного нормативного акту, не додано жодного доказу, які б доводили, що підпис обвинуваченого ОСОБА_7 повинний взагалі бути на Актах виконаних робіт КБ-2в, а тим більш що вона є обов`язковим реквізитом та надає документу статусу офіційного, тому не доведена наявність такого елементу складу злочину, як об`єктивна сторона злочину. Всі посилання, які містяться в обвинувальному акті та вироку щодо того що обвинувачений посвідчив певні факти, що мають юридичне значення тобто здійснив завідому підробку офіційних документів, є виключно припущенням, які не підтверджується дослідженими доказами та нормами матеріального права.

На думку захисника, висновок суду, що підпис та печатка ОСОБА_7 надала Актам виконаних робіт КБ-2в юридичну силу тобто ОСОБА_7 здійснив завідому підробку офіційних документів, є хибним та таким, що не відповідає дослідженим доказам.

Окрім того, захисник вказує на порушення судом вимоги щодо обов`язковості проведення експертизи при визначенні розміру матеріальних збитків, та зазначає, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, вона встановлюється у відповідності до вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України. Разом з цим, хоча у провадженні і була проведена відповідна експертиза, однак, зважаючи на те, що судом висновок судово-економічної експертизи визнаний недопустимим доказом, визначення розміру шкоди потребує спеціальних знань, якими суд не володіє, за наявності клопотання захисника про проведення повторної судово-економічної експертизи з метою з`ясування розміру шкоди, її проведення було обов`язковим для повноти та всебічності судового розгляду, тому захисник вважає, що має місце неповнота судового розгляду, оскільки під час судового розгляду залишився недослідженим розмір шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, що має істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Захисник зауважує, що незважаючи на це, суд безпідставно визначив розмір шкоди самостійно шляхом математичного підрахунку, та дійшов до хибного висновку про розмір спричиненної шкоди, який не відповідає матеріалам кримінального провадження та виходить за межі обвинувального акту. Приймаючи до уваги, що спричинення тяжких наслідків є основною умовою наявності складу злочину та є кваліфікуючою ознакою злочину, що інкримінується обвинуваченому, недоведеність розміру матеріальної шкоди в ході судового розгляду унеможливлює притягнення особи до кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки; на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

- за ч. 3 ст. 365-2 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займатись діяльністю, що пов`язана з технічним наглядом на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного показання, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 358 КК України в період з 08.12.2017 по 22.17.2017, за яке, враховуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, строки притягнення до кримінальної відповідальності закінчилися 22.12.2020, й з огляду на те, що суд мав з`ясувати думку ОСОБА_7 щодо закриття провадження та в разі згоди звільнити його від кримінальної відповідальності, а за незгоди від покарання. При цьому, вказаним обставинам суд належної оцінки не надав, й допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка є підставою для зміни судового рішення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_5 просить відмовити у задоволенні скарги сторони обвинувачення, а вирок скасувати і призначити новий розгляд, з мотивів викладених в її апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 статті 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Положення ч. 1 ст. 337 КПК України мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого він повинен захищатися.

За змістом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Системний аналіз зазначених зазначених норм свідчить про те, що кримінальним процесуальним законом передбачено, що в ході судового розгляду кримінального провадження, суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення, не вправі проводити розгляд щодо інших осіб, про причетність яких до кримінального правопорушення стало відомо під час судового провадження.

Недодержання положень ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду може бути визнано істотним порушенням кримінального процесуального закону і стати підставою для скасування вироку.

Цих вимог закону України, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався, й вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, внаслідок чого обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні під час судового розгляду вірно не встановив.

Так, відповідальність за ст. 365-2 КК України настає за зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, уповноваженою особою або службовою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

При цьому, кваліфікуючою ознакою цього злочину є спричинення діями, передбаченими частинами 1 або 2 цієї статті, тяжких наслідків.

Як видно з обвинувального акту, ОСОБА_7 інкримінується, що він будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, зловживаючи своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам в особі Горьківської сільської ради Дніпровського району на суму 210343,65 гривень, що в 262 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Спричинення Горьківській сільській раді Дніпровського району діями ОСОБА_7 тяжких наслідків органом досудового розслідування було встановлено на підставі висновку судово-економічної експертизи №3332/3333-18 від 10 січня 2019 року.

Водночас судом було визнано цей висновок судово-економічної експертизи недопустимим доказом, з огляду на те, що експертом було проведено ескпертизу з урахуванням того, що роботи за договорами №1 від 24.07.2017 та № 2 від 23.11.2017 фактично не виконувались, а досліджені судом акти проведення технічного нагляду по об`єкту «Реконструкція будівлі дитячого садка з улаштуванням автономної котельні за адресою: по вул.Народна, 9-а, сел. Горького» свідчать про виконання своїх обов`язків обвинуваченим.

Між тим, визнавши висновок експерта недопустимим доказом та встановивши самостійно, шляхом математичного розрахунку, розмір безпідставно отриманих обвинуваченим грошових коштів на загальну суму 445 984,89 грн., в порушення положень ст. 337 КПК України, суд вийшов за межі обвинувачення, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону й невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Не звернув уваги суд й на, те, що висновком експерта фактично встановлено безпідставне отримання цих грошових коштів ТОВ «Гідромонтаж-Буд», а не ФОП ОСОБА_7 .

Разом з цим, колегія суддів зауважує, що положеннями ч. 2 ст. 242 КПК України передбачено обов`язковість проведення експертизи з метою визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Згідно з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18 провадження № 51-10433кмо18) обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності 2 підстав: коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями та коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми. У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта.

Цим положенням закону суд також не надав належної оцінки та, враховуючи встановлені судом обставини при визначенні розміру спричиненої матеріальної шкоди потерпілій стороні, дійшов передчасного висновку про можливість самостійного визначення безпідставно отриманої обвинуваченим суми грошових коштів.

Отже, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення.

Згідно п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, колегія суддів, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК, дійшла висновку про скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити усі доводи поданих апеляційних скарг, й прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке відповідатиме вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого та першого заступника Дніпропетровької обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4