Ухвала

від 07.02.2023 по справі 904/5629/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

07.02.2023 Справа № 904/5629/19

за позовом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, м.Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", м.Дніпро

про зобов`язання вчинити певні дії

Суддя Кеся Н.Б.

При секретарі судового засідання Хавіної О.С.

Представники:

Від Позивача: Шестіріков В.В., ордер №1135085 від 19.09.2022, адвокат

Від Відповідача: представник не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі-Позивач) 27.11.2019 звернулася з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (далі-Відповідач), в якому просить суд

зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (код ЄДРПОУ: 24427542) здійснити усунення нерівностей встановлених в акті №3/14 від 07.08.2019 ДП «Дорожній контроль якості» на автомобільній дорозі: Н - 08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь км 449+433 - км 453+733 (правий проїзд, смуга І): км 449+130 - км 449+730, км 451+330 - км 451+730, км 453+230 - км 453+530; км 443+300 - км 453+733 (лівий проїзд, смуга І): км 443+300 -км 443+900, км 440+000 -км 444+900, км 446+000 - км 446+300, км 448+100 - км 448+840, км 449+240 -км 449+960, км 450+360 - км 450+960, км 451+160 - км 451+860, км 452+160 -км 452+760, км 453+160 -км 453+730;

зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (код ЄДРПОУ: 24427542) здійснити усунення нерівностей встановлених в акті №3/14 від 07.08.2019 ДП "Дорожній контроль якості" на автомобільній дорозі: М - 04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м Дніпро, Донецьк) км 126+734 - км 127+584 (правий та лівий проїзд), км 126+734 - 127+584 (лівий проїзд), км 133+454 -км 135+704 (правий та лівий проїзд);

судові витрати покласти на Відповідача.

В обґрунтування позову Позивач посилається на неналежне виконання Відповідачем своїх зобов`язань за Договорами №ПС-У-1 від 14.04.2017 та №ПС-У-2 від 15.05.2017.

14.07.2020 ухвалою суд призначив у справі будівельно-технічну експертизу та зупинив провадження у справі до завершення експертних досліджень (арк.с. 82-90 Т.5), справу скеровано до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення експерта було поставлено такі запитання:

- Яка технічна причина виникнення пошкоджень, руйнувань, недоліків (дефектів у вигляді нерівностей дорожнього покриття), відображених в акті 3/14 від 07.08.2019, складеному ДП «Дорожній контроль якості», на об`єктах виконаних робіт за Договорами № ПС-У-1 від 14.04.2017 року та №ПС-У-2 від 15.05.2017 року (елементах, конструкцій, основи дорожнього одягу, дорожнього покриття тощо) автомобільної дороги: Н - 08 Бориспіль -Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь км 449+433 - км 453+733 (правий проїзд, смуга І): км 449+130 - км 449+730, км 451+330 - км 451 + 730, км 453+230 - км 453+530; км 443+300 - км 453+733 (лівий проїзд, смуга І): км 443+300 -км 443+900, км 440+000 -км 444+900, км 446+000 - км 446+300, км 448+100 - км 448+840, км 449+240 -км 449+960, км 450+360 - км 450+960, км 451+160 - км 451+860, км 452+160 -км 452+760, км 453+160 -км 453+730, та автомобільної дороги: М - 04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпро, Донецьк) км 126+734 - км 127+584 (правий та лівий проїзд), км 126+734 -127+584 (лівий проїзд), км 133+454 -км 135+704 (правий та лівий проїзд)?

-Чи є причинний зв`язок між виконаними роботами ТОВ «УПП ІІ «УПС» з поточного середнього ремонту автомобільних доріг за Договорами №ПС-У-1 від 14.04.2017 року та №ПС-У-2 від 15.05.2017 року та виникненням дефектів - нерівностей дорожнього покриття, відображених в акті 3/14 від 07.08.2019, складеному ДП «Дорожній контроль якості»?

Супровідним листом вих.№2177/3077-20/06/20 від 11.08.2020 справу повернуто від зазначеної експертної установи до Господарського суду Дніпропетровської області з клопотанням про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи.

21.09.2020 ухвалою суд задовольнив клопотання судового експерта про надання дозволу на залучення до виконання судової будівельно-технічної експертизи №3077-20 фахівців Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту ім. академіка В. Лазаряна та надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи, також суд надав дозвіл на залучення до виконання судової будівельно-технічної експертизи №3077-20 наукового співробітника Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту ім.Академіка В.Лазаряна Андрєєва Володимира Сергійовича, який є судовим експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, кандидатом наук зі спеціальності основи і фундаменти та доцентом кафедри колії та колійного господарства, а також надав експертам витребувані та надані сторонами документи, які необхідні для виконання експертизи. Провадження у справі №904/5629/19 д суд зупинив до завершення експертних досліджень.

31.08.2022 Господарським судом Дніпропетровської області отримано справу від експертної установи з висновком судової будівельно-технічної експертизи №3077-20 від 29.07.2022 року.

Згідно з висновком експерта:

По першому питанню:

Оскільки на верхньому шарі покриття автодоріг М-04 та Н-08 відсутні пошкодження та дефекти у вигляді ямковості, тріщин та інших руйнувань, окрім колійності про що відображено в Акті 3/14 від 07.08.2019 складеного ДП «Дорожній контроль якості» на об`єктах виконаних робіт за Договорами № ПС-У-1 від 14.04.2017 та №ПС-У-2 від 15.05.2017 автомобільної дороги: Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь км 449+433 - км 453+733 (правий проїзд, смуга І): км 449+130 - км 449+730, км 451+330 - км 451 + 730, км 453+230 - км 453+ 530; км 443+300 - км 453+733 (лівий проїзд, смуга І): км 443+300 - км 443+900, км 440+000 - км 444+900, км 446+000 - км 446+300, км 448+100 - км 448+840, км 449+240 - км 449+960, км 450+360 - км 450+960, км 451+160 - км 451+860, км 452+160 - км 452+760, км 453+160 - км 453+730 та автомобільної дороги: М - 04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпро, Донецьк) км 126+734 - км 127+584 (правий та лівий проїзд), км 126+734 -127+584 (лівий проїзд), км 133+454 - км 135+704 (правий та лівий проїзд), а виконання робіт за Договорами № ПС-У-1 від 14.04.2017 та №ПС-У-2 від 15.05.2017 у 2017 році виконувалось тільки з поточного середнього ремонту автомобільних доріг, а саме з улаштування верхнього шару та вирівнюючого шару дорожнього одягу і в цілому без заміни основи та враховуючи наявність позитивних лабораторних підтверджень контролю якості асфальтобетонної та щебнево-мастикової сумішей застосованих під час виконання поточного середнього ремонту доріг, тривалий час експлуатації доріг без капітального ремонту і зокрема без виконання робіт по заміні та улаштуванню нової основи дорожнього одягу, зафіксованість порушень норм перевезення вантажів колісним транспортним засобом, контроль яких здійснювався не системно - то причиною виникнення пошкоджень у вигляді колійності на ділянках автодороги М-04 та Н-08 є - порушення норм перевезення вантажів колісним транспортним засобом (інтенсивність руху, не дотримання вантажних обмежень на вісь автотранспорту) при тривалій експлуатації окремих ділянок доріг без проведення їх капітального ремонту по комплексній заміні та виконанню нової основи дорожнього одягу.

По другому питанню:

Враховуючи дані дослідження та висновки по першому питанню, відсутність пошкоджень та дефектів на верхньому шарі покриття автодоріг М-04 та Н-08 у вигляді ямковості тріщин та інших руйнувань, окрім колійності про що відображено в Акті 3/14 від 07.08.2019 складеного ДП "Дорожній контроль якості", а виконання робіт за Договорами №ПС-У-1 від 14.04.2017 та №ПС-У-2 від 15.05.2017 у 2017 році виконувалось тільки з поточного середнього ремонту автомобільних доріг, а саме з улаштування верхнього шару та вирівнюючого шару дорожнього одягу і в цілому без заміни основи та враховуючи наявність позитивних лабораторних підтверджень контролю якості асфальтобетонної та щебнево-мастикової сумішей застосованих під час виконання поточного середнього ремонту доріг, тривалий час експлуатації доріг без капітального ремонту і зокрема без виконання робіт по заміні та улаштуванню нової основи дорожнього одягу, зафіксованість порушень норм перевезення вантажів колісним транспортним засобом, контроль яких здійснювався не системно - тому відповідно до переліченого причиною виникнення пошкоджень у вигляді колійності на ділянках автодороги М-04 та Н-08 є порушення норм перевезення вантажів колісним транспортним засобом (інтенсивність руху, не дотримання вантажних обмежень на вісь автотранспорту) при тривалій експлуатації окремих ділянок доріг без проведення їх капітального ремонту по комплексній заміні та виконанню нової основи дорожнього одягу.

02.09.2022 ухвалою суд поновив провадження у справі №904/5629/19 та призначив підготовче засідання на 20.09.2022 о 11:00год.

20.09.2022 представник Відповідача надав клопотання про долучення до матеріалів справи №904/5629/19 копії судових рішень по справам №904/3445/20 та №904/3446/20 та просить суд відмовити в задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" про зобов`язання вчинити певні дії.

Під час судового засідання 20.09.2022 представник Позивача заявив усне заперечення до експертного висновку.

20.09.2022 ухвалою суд відклав підготовче засідання на 20.10.2022 об 10:30 год. До засідання запропонував сторонам подати запитання експерту.

20.10.2022 представник Позивача надав заяву (арк.с. 187-188 Т.5) про надання питань судовому експерту.

В судовому засіданні 20.10.2022 оголошено перерву до 08.11.2022 о 10:00 год.

08.11.2022 від судового експерта Довгаль І.А. письмові пояснення щодо висновку експерта за результатами проведення судової-будівельно-технічної експертизи №3077-20 від 29.07.2022 року з питань, викладених Позивачем до матеріалів справи не надходили.

08.11.2022 ухвалою суд відклав підготовче засідання на 22.11.2022 об 12:00 год.

22.11.2022 від судового експерта Довгаль І.А. письмові пояснення щодо висновку експерта за результатами проведення судової-будівельно-технічної експертизи №3077-20 від 29.07.2022 року з питань, викладених Позивачем до матеріалів справи не надходили.

22.11.2022 ухвалою суд відклав підготовче засідання на 06.12.2022 об 11:15 год.

06.12.2022 в засіданні оголошено перерву до 15.12.2022 о 10:30 год.

01.12.2022 канцелярія суду зареєструвала письмові відповіді експерта на питання Позивача по висновку експерта у справі (арк.с. 217-223 Т.8).

15.12.2022 в засіданні розгляд справи відкладений до 10.01.2023 о 14:30 год.

10.01.2023 канцелярія суду зареєструвала клопотання Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (арк.с. 1-2 Т.9), в якому Позивач просить суд призначити у справі повторну судову дорожньо-технічну експертизу, на вирішення якої поставити ті ж самі питання щодо причин виникнення ушкоджень у вигляді колійності на ділянках автодоріг М-04, Н-08. Проведення експертизи доручити судовому експерту (експертній установі) який має експертну спеціальність 10.16 "Дорожньо-технічні дослідження". Так Позивач в клопотанні зазначає про те, що ознайомившись з висновком експерта №3077-20 від 22.07.2022 року та наданими експертом на виконання ухвали суду від 22.11.2022 року письмовими відповідями щодо висновку експертизи, позивач обґрунтував, що він не може вважатися належним доказом оскільки виконаний особою, яка не має належної кваліфікації, а сам висновок не носить характер дослідження, що передбачає застосування спеціальних знань, а натомість побудований на припущеннях. Показово, що експерт, відповідаючи письмово на питання суду, намагався ввести суд в оману, повідомляючи, зокрема, по першому з поставлених уточнюючих питань, що нібито спеціальність 10.6 передбачає визначення стану автомобільних доріг та причин їх пошкоджень і руйнування їх елементів. І це нібито випливає з "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" та з "Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень". Водночас зазначені документи не містять таких норм і приписів, а вирішувані питання очевидно різняться. Відтак, є потреба призначити повторну судову експертизу, з тими ж самими питаннями, однак проведення якої доручити судовому експерту (експертній) установі, яка має належний рівень кваліфікації та рівня підготовки для проведення подібних експертиз, зокрема за експертною спеціальністю 10.16 "Дорожньо-технічні дослідження".

10.01.2023 в засіданні оголошено перерву до 24.01.2023 о 14:30 год.

24.01.2023 в засіданні оголошено перерву до 31.01.2023 о 10:00 год.

31.01.2023 канцелярія суду зареєструвала клопотання Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (арк.с. 7 Т.9), в якому Позивач просить суд призначити у справі комплексну судову дорожньо-технічну експертизу, на вирішення якої поставити питання щодо причин виникнення ушкоджень у вигляді колійності на ділянках автодоріг М-04, Н-08, зазначених в акті ДП "ДОРЯКІСТЬ" від 07.08.2019 року, зокрема, чи відповідають нормативним вимогам показники матеріалів, використаних підрядником під час ремонту; та чи дотримано підрядником технологію роботі та проектні вимоги. Проведення експертизи доручити ДП "ДерждорНДІ" 03113, м. Київ, пр. Перемоги, 57.

31.01.2023 в засіданні оголошено перерву до 07.02.2023 о 14:30 год.

Відповідач в судове засідання 07.02.2023 року не з`явився, про дату та час розгляду справи повідомлений в попередньому судовому засіданні 31.01.2023, що підтверджується розпискою (в порядку ст. 216 ГПК України) (арк.с. 12 Т.9).

Згідно зі ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Відповідно до пункту 15.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об`єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об`єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Так, при вивченні результатів експертних досліджень, проведених судовим експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, а також наданих експертом письмових пояснень, суд встановив, що експерт зробив свої висновки виключно на підставі письмових документів, які забрані у справі, без виходу на спірні ділянки доріг, без лабораторних досліджень, а також без обґрунтування, яким чином неналежна експлуатація на ділянках доріг, які не є предметом спору, призвела до пошкодження дорожнього полотна саме на спірних ділянках доріг.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне задовольнити клопотання Позивача та призначити у справі повторну судову експертизу, оскільки первісні експертні дослідження викликають сумніви у правильності та обґрунтованості висновків експерта.

Проведення повторної судової експертизи доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса.

Відмовити в задоволенні клопотання Позивача про доручення проведення експертних досліджень Державному підприємству "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна" через відсутність наразі в ньому діючих атестованих судових експертів, але не виключається можливість долучення наявних в ньому спеціалістів у випадку такої потреби за відповідним клопотанням судового експерта, який виконуватиме експертизу.

Оплата повторної експертизи покладається повністю на Позивача за його згодою.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України , п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України, призначення судом експертизи є підставою для зупинення провадження у справі.

За вказаних обставин провадження у справі підлягає зупиненню.

Керуючись ст.ст. 98-103, 107, п. 2 ч. 1 ст. 228, п. 6 ч. 1 ст. 229, ст.ст. 234, 235 ГПК України, господарський суд -

У Х В А Л И В:

1. Призначити у справі повторну судову експертизу, на вирішення якої поставити наступні запитання:

- Яка технічна причина виникнення пошкоджень, руйнувань, недоліків (дефектів у вигляді нерівностей дорожнього покриття), відображених в акті 3/14 від 07.08.2019, складеному ДП "Дорожній контроль якості", на об`єктах виконаних робіт за Договорами №ПС-У-1 від 14.04.2017 року та №ПС-У-2 від 15.05.2017 року (елементах, конструкцій, основи дорожнього одягу, дорожнього покриття тощо) автомобільної дороги: Н - 08 Бориспіль -Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь км 449+433 - км 453+733 (правий проїзд, смуга І): км 449+130 - км 449+730, км 451+330 - км 451 + 730, км 453+230 - км 453+530; км 443+300 - км 453+733 (лівий проїзд, смуга І): км 443+300 -км 443+900, км 440+000 -км 444+900, км 446+000 - км 446+300, км 448+100 - км 448+840, км 449+240 -км 449+960, км 450+360 - км 450+960, км 451+160 - км 451+860, км 452+160 -км 452+760, км 453+160 -км 453+730, та автомобільної дороги: М - 04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпро, Донецьк) км 126+734 - км 127+584 (правий та лівий проїзд), км 126+734 -127+584 (лівий проїзд), км 133+454 -км 135+704 (правий та лівий проїзд)?

- Чи є причинний зв`язок між виконаними роботами ТОВ "УПП ІІ "УПС" з поточного середнього ремонту автомобільних доріг за Договорами №ПС-У-1 від 14.04.2017 року та №ПС-У-2 від 15.05.2017 року та виникненням дефектів - нерівностей дорожнього покриття, відображених в акті 3/14 від 07.08.2019, складеному ДП "Дорожній контроль якості"?

2. Доручити проведення зазначеної експертизи експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. заслуженого професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а), які мають відповідну кваліфікацію, що дозволяє дослідити питання якості проведених спірних ремонтних робіт та перевірки аргументів Відповідача щодо можливої неналежної експлуатації спірних ділянок доріг.

3. Зобов`язати Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області (49600, м.Дніпро, вул.Воскресенська, 24, код ЄДРПОУ 25843931) оплатити вартість повторних експертних досліджень у визначені експертною установою строки та розмірах.

4. Зупинити провадження у справі до завершення експертних досліджень.

5. Зобов`язати Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса після закінчення експертних досліджень повернути Господарському суду Дніпропетровської області матеріали даної справи разом із висновком експертизи, копії висновку направити на адресу сторін.

6. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання, може бути оскаржена до Центрального апеляційного господарського суду в порядку та строки, передбачені статтями 254-259 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Н.Б. Кеся