Рішення

від 02.04.2024 по справі 904/5629/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2024 Справа № 904/5629/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Кеся Н.Б. за участю секретаря судового засідання - помічник судді Бобир Ю.В.

за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області, м.Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", м.Дніпро

про зобов`язання вчинити певні дії

Представники:

Від Позивача: Ярмош В.О., посвідчення №2558, начальник юридичного відділу

Від Відповідача: Кок С.А., посвідчення №1098, адвокат

СУД ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі-Позивач) 27.11.2019 звернулася з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (далі-Відповідач), в якому просить суд

зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (код ЄДРПОУ: 24427542) здійснити усунення нерівностей встановлених в акті №3/14 від 07.08.2019 ДП "Дорожній контроль якості" на автомобільній дорозі: Н - 08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь км 449+433 - км 453+733 (правий проїзд, смуга І): км 449+130 - км 449+730, км 451+330 - км 451+730, км 453+230 - км 453+530; км 443+300 - км 453+733 (лівий проїзд, смуга І): км 443+300 -км 443+900, км 440+000 -км 444+900, км 446+000 - км 446+300, км 448+100 - км 448+840, км 449+240 -км 449+960, км 450+360 - км 450+960, км 451+160 - км 451+860, км 452+160 -км 452+760, км 453+160 -км 453+730;

зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (код ЄДРПОУ: 24427542) здійснити усунення нерівностей встановлених в акті №3/14 від 07.08.2019 ДП "Дорожній контроль якості" на автомобільній дорозі: М - 04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м Дніпро, Донецьк) км 126+734 - км 127+584 (правий та лівий проїзд), км 126+734 - 127+584 (лівий проїзд), км 133+454 -км 135+704 (правий та лівий проїзд);

судові витрати покласти на Відповідача.

В обґрунтування позову Позивач посилається на неналежне виконання Відповідачем своїх зобов`язань за Договорами №ПС-У-1 від 14.04.2017 та №ПС-У-2 від 15.05.2017.

2. Процесуальні питання, вирішені судом

02.12.2019 ухвалою суду залишено позовну заяву без руху для усунення Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області недоліків позовної заяви.

08.01.2020 ухвалою суду у зв`язку із усуненням недоліків позовної заяви прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі.

26.02.2020 Відповідач подав клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи (арк.с. 128-134 Т.1) для доведення наявності причинно-наслідкового зв`язку між виявленими дефектами дорожнього покриття та діями Виконавця, або неправильною експлуатацією.

26.02.2020 Відповідач подав пояснення (арк.с. 135-138 Т.1), в яких вказує про те, що за відсутності експертних висновків, а також належних доказів про взаємозв`язок між виконаними ТОВ "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" роботами та виявленими Замовником дефектами, враховуючи лише наявний Акт №3/14 та твердження Позивача про незабезпечення строків гарантійної експлуатації Відповідачем, Відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.

27.02.2020 ухвалою суду продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 12.03.2020 об 11:30 год.

У судовому засіданні оголошувалася перерва з 12.03.2020 по 18.03.2020 в порядку ст. 216 ГПК України.

Cудове засідання 18.03.2020 не відбулося у зв`язку із карантином.

12.03.2020 Позивач подав заперечення проти задоволення клопотання Відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи (арк.с. 155-156 Т.1).

12.03.2020 Позивач подав додаткові пояснення з нормативно-правовим обґрунтуванням невідповідності щодо якості проведеного ремонту Відповідачем, нормативно-правове визначення поточного середнього ремонту автомобільних доріг (арк.с. 157 Т.1).

18.03.2020 ухвалою суд розгляд справи переніс на 28.04.2020 об 10:00 год.

28.04.2020 на електронну адресу суду від Відповідача надійшло клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку із запровадженням на території України карантину (арк.с. 172, 173 Т.1).

Судове засідання 28.04.2020 не відбулося у зв`язку із карантином.

28.04.2020 ухвалою суду через карантинні заходи в суді короновірусу розгляд справи перенесено на 19.05.2020 о 12:00 год.

19.05.2020 ухвалою суду перенесено розгляд справи в підготовчому засіданні на 09.06.2020 об 15:00 год.

Підготовче засідання, призначене на 09.06.2020, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Кесі Н.Б. у відпустці.

17.06.2020 ухвалою суд призначив розгляд справи в підготовчому засіданні на 02.07.2020 об 10:00 год.

02.07.2020 ухвалою суд відклав розгляд справи в підготовчому засіданні на 08.07.2020 об 11:00 год., зобов`язано Позивача до засідання подати документи про фактичне виконання робіт Відповідачем і введення експлуатації дороги після ремонту; пропозиції щодо експертної установи і питань на експертизу; письмові пояснення щодо повноважень ДП "Державного контролю якості".

07.07.2020 Відповідач подав уточнене клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи (арк.с. 203-210 Т.1).

13.07.2020 Відповідач подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме: копії актів вибіркових контрольних обмірів обсягів виконаних робіт, копії протоколів випробувань та відомостей випробувань та оцінок щодо робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка - Луганск - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпропетровськ і Донецьк) та копії актів вибіркових контрольних обмірів обсягів виконаних робіт, копії протоколів випробувань та відомостей випробувань та оцінок щодо робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпропетровськ-Запоріжжя (через Кременчук) (арк.с. 231-250 Т.1, арк.с. 1-321 Т.2).

13.07.2020 Позивач подав клопотання про долучення доказів до матеріалів справи (арк.с. 1-74 Т.3).

14.07.2020 ухвалою суд призначив у справі будівельно-технічну експертизу та зупинив провадження у справі до завершення експертних досліджень (арк.с. 82-90 Т.5), справу скерованодо Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Супровідним листом вих.№2177/3077-20/06/20 від 11.08.2020 справу повернуто від зазначеної експертної установи до Господарського суду Дніпропетровської області з клопотанням про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи.

21.09.2020 ухвалою суд задовольнив клопотання судового експерта про надання дозволу на залучення до виконання судової будівельно-технічної експертизи №3077-20 фахівців Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту ім. академіка В.Лазаряна та надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи, також суд надав дозвіл на залучення до виконання судової будівельно-технічної експертизи №3077-20 наукового співробітника Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту ім.Академіка В.Лазаряна Андрєєва Володимира Сергійовича, який є судовим експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, кандидатом наук зі спеціальності основи і фундаменти та доцентом кафедри колії та колійного господарства, а також надав експертам витребувані та надані сторонами документи, які необхідні для виконання експертизи. Провадження у справі №904/5629/19 д суд зупинив до завершення експертних досліджень.

31.08.2022 Господарським судом Дніпропетровської області отримано справу від експертної установи з висновком судової будівельно-технічної експертизи №3077-20 від 29.07.2022 року.

02.09.2022 ухвалою суд поновив провадження у справі №904/5629/19 та призначив підготовче засідання на 20.09.2022 о 11:00год.

20.09.2022 представник Відповідача надав клопотання про долучення до матеріалів справи №904/5629/19 копії судових рішень по справам №904/3445/20 та №904/3446/20 та просить суд відмовити в задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" про зобов`язання вчинити певні дії.

Під час судового засідання 20.09.2022 представник Позивача заявив усне заперечення до експертного висновку.

20.09.2022 ухвалою суд відклав підготовче засідання на 20.10.2022 об 10:30 год. До засідання запропонував сторонам подати запитання експерту.

20.10.2022 представник Позивача надав заяву (арк.с. 187-188 Т.5) про надання питань судовому експерту.

В судовому засіданні 20.10.2022 оголошено перерву до 08.11.2022 о 10:00 год.

08.11.2022 від судового експерта Довгаль І.А. письмові пояснення щодо висновку експерта за результатами проведення судової-будівельно-технічної експертизи №3077-20 від 29.07.2022 року з питань, викладених Позивачем до матеріалів справи не надходили.

08.11.2022 ухвалою суд відклав підготовче засідання на 22.11.2022 об 12:00 год.

22.11.2022 від судового експерта Довгаль І.А. письмові пояснення щодо висновку експерта за результатами проведення судової-будівельно-технічної експертизи №3077-20 від 29.07.2022 року з питань, викладених Позивачем до матеріалів справи не надходили.

22.11.2022 ухвалою суд відклав підготовче засідання на 06.12.2022 об 11:15 год.

06.12.2022 в засіданні оголошено перерву до 15.12.2022 о 10:30 год.

01.12.2022 канцелярія суду зареєструвала письмові відповіді експерта на питання Позивача по висновку експерта у справі (арк.с. 217-223 Т.8).

15.12.2022 в засіданні розгляд справи відкладений до 10.01.2023 о 14:30 год.

10.01.2023 канцелярія суду зареєструвала клопотання Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (арк.с. 1-2 Т.9), в якому Позивач просить суд призначити у справі повторну судову дорожньо-технічну експертизу, на вирішення якої поставити ті ж самі питання щодо причин виникнення ушкоджень у вигляді колійності на ділянках автодоріг М-04, Н-08. Проведення експертизи доручити судовому експерту (експертній установі) який має експертну спеціальність 10.16 "Дорожньо-технічні дослідження".

10.01.2023 в засіданні оголошено перерву до 24.01.2023 о 14:30 год.

24.01.2023 в засіданні оголошено перерву до 31.01.2023 о 10:00 год.

31.01.2023 канцелярія суду зареєструвала клопотання Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (арк.с. 7 Т.9), в якому Позивач просить суд призначити у справі комплексну судову дорожньо-технічну експертизу, на вирішення якої поставити питання щодо причин виникнення ушкоджень у вигляді колійності на ділянках автодоріг М-04, Н-08, зазначених в акті ДП "ДОРЯКІСТЬ" від 07.08.2019 року, зокрема, чи відповідають нормативним вимогам показники матеріалів, використаних підрядником під час ремонту; та чи дотримано підрядником технологію роботі та проектні вимоги. Проведення експертизи доручити ДП "ДерждорНДІ" 03113, м. Київ, пр. Перемоги, 57.

31.01.2023 в засіданні оголошено перерву до 07.02.2023 о 14:30 год.

07.02.2023 ухвалою суд призначив у справі повторну судову експертизу та зупинив провадження у справі до завершення експертних досліджень.

10.10.2023 Господарським судом Дніпропетровської області отримано справу від експертної установи з висновком експертів №9234 за результатами проведення повторної комісійної судової дорожньо-технічної експертизи від 29.09.2023 року (арк.с. 50-58 Т.9).

10.10.2023 ухвалою суд поновив провадження у справі №904/5629/19 за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 26.10.2023 о 15:15год.

Відповідач в судове засідання 26.10.2023 не з`явився, про дату та час розгляду справи повідомлений належним чином, 26.10.2023 на електронну адресу суду Відповідач направив клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку із відрядженням уповноваженого представника до міста Києва (арк.с. 65 Т.9).

Під час судового засідання 26.10.2023 року Позивач повідомив суд про перейменування Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області. В підтвердження чого Позивач подав Положення про Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області та наказ від 31.03.2023 №Н-120 (арк.с. 68-78 Т.9).

26.10.2023 ухвалою суд змінив найменування Позивача у справі - Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області та відклав підготовче засідання на 07.11.2023 об 14:30 год.

07.11.2023 року через "Електронний суд" Відповідач подав клопотання (арк.с. 88-89 Т.9), в якому зазначив зауваження до висновку експертів.

07.11.2023 року ухвалою суд відклав підготовче засідання на 30.11.2023 об 11:30 год. Зобов`язав експертів Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" надати письмові пояснення-відповіді на зауваження Відповідача, наведені в мотивувальній частині цієї ухвали, щодо експертного висновку №9234 за результатами проведення повторної комісійної судової дорожньо-технічної експертизи від 29.09.2023 року.

30.11.2023 ухвалою суд відклав підготовче засідання на 12.12.2023 об 14:30 год.

05.12.2023 канцелярія суду зареєструвала пояснення експертів (арк.с. 116-118 Т.9).

12.12.2024 ухвалою суд відклав підготовче засідання на 21.12.2023 об 14:30 год.

21.12.2023 в засіданні оголошено перерву до 09.01.2024 о 14:30 год.

09.01.2024 через "Електронний суд" Відповідач подав пояснення щодо суті спору (арк.с. 131-133 Т.9).

09.01.2024 в засіданні оголошено перерву до 26.01.2024 о 14:00 год.

26.01.2024 в засіданні приймали участь експерти Лебідь М.Д. та Ольхов В.С., які відповідали на запитання учасників судового процесу.

26.01.2024 у справі було оголошено перерву до 30.01.2024 о 14:15 год.

29.01.2024 на електронну адресу суду від судових експертів надійшли присяги експертів (арк.с. 145-147 Т.9).

30.01.2024 через "Електронний суд" Відповідач подав клопотання (арк.с. 148-150 Т.9), в якому просить суд призначити у справі повторну судову експертизу.

30.01.2024 ухвалою суд відмовив Товариству з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" в задоволенні клопотання про призначення повторної судової дорожньо-технічної експертизи. Закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 08.02.2024 о 10:30год.

08.02.2024 у справі було оголошено перерву до 15.02.2024 о 14:30 год.

15.02.2024 у справі було оголошено перерву до 06.03.2024 о 14:30 год.

06.03.2024 у справі було оголошено перерву до 02.04.2024 о 11:00 год.

В судовому засіданні 02.04.2024 проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

3. Позиції інших учасників справи

03.02.2020 Відповідач подав відзив на позов, позовні вимоги вважає необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки в порушення п.2.9 договору Позивач не запрошував Відповідача для складання акту недоліків з визначенням в ньому термінів усуненні недоліків; акт ДП "Державний контроль якості" складено в односторонньому порядку з порушенням порядку складання дефектних актів; не встановлено вину Відповідача у виникненні нерівностей доріг, яке само по собі не охоплюється гарантійними зобов`язаннями Відповідача за договором; Відповідач вважає, що нерівності доріг виникають внаслідок порушення власниками автомобільного транспорту, які перевозять великогабаритні і великовагові вантажі; з боку власника автомобільних доріг відсутній належний контроль руху вантажів та транспорту щодо дотримання допустимої маси вантажу, часового режиму у певний час доби, в той час коли температура повітря перевищує нормативні показники.

4. Обставини, встановлені судом під час розгляду справи по суті

Між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі-Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (далі-Виконавець) укладено договори №ПС-У-1 від 14.04.2017 та №ПС-У-2 від 15.05.2017 (далі - Договори №ПС-У-1 від 14.04.2017 та №ПС-У-2 від 15.05.2017).

Відповідно до умов Договору №ПС-У-1 від 14.04.2017 (арк.с. 15-21 Т.1):

1.1. Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка-Луганськ-Ізварине (на м.Волгоград через мм. Дніпропетровськ і Донецьк) на ділянці км 91+970 - км 148+900 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) за рахунок коштів державного бюджету та в обумовлений цим договором термін, а Замовник зобов`язується прийняти надані послуги те сплатити вартість наданих послуг по мірі надходження бюджетних коштів на його рахунок.

1.2. Найменування послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-04 Знам`янка-Луганськ-Ізварине (на м.Волгоград через мм. Дніпропетровськ і Донецьк) на ділянці км 91+970 - км 148+900 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг).

1.3. Послуга виконуються в межах виділених бюджетних асигнувань згідно з вимогами чинного законодавства України, Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України, ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування, ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначені проектною документацією.

2.1. Виконавець повинен надати передбачені цим Договором послуги Замовнику, якість яких відповідає умовам Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, вимогам виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам. Відповідальність за якість наданих послуг, випробування матеріалів, устаткування несе Виконавець.

Замовник має право контролювати якість і кількість матеріальних ресурсів до моменту їх використання для надання послуг та в процесі падання послуг на об`єкті. Контроль Замовника за якістю послуг, матеріалів, устаткування буде здійснюватися згідно з нормативними вимогами.

2.7. Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта за наступними гарантійними термінами:

- Основа дорожнього одягу - 8 років;

- Асфальтобетонне покриття - 5 років;

- Огородження дорожнє - 5 років;

- Напрямні стовпчики - 2 роки;

- Дорожні знаки - 2 роки.

2.8. Виконавець відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку. Перебіг гарантійного строку експлуатації об`єкта розпочинається з дати приймання об`єкта і продовжується на строк, впродовж якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, які виникли внаслідок вини Відповідача.

2.9. Замовник у разі виявлення впродовж гарантійного терміну експлуатації об`єкта недоліків, відповідальність за які несе Виконавець, зобов`язаний без затримки сповістити про це Виконавця і запросити його для складання відповідного Акту з визначенням в ньому термінів усунення виявлених вад (недоліків).

2.10. У випадку відмови Виконавця взяти участь у складанні вищевказаного акту, Замовник має право зробити це за участю третьої сторони і надати Акт Виконавцю для усунення ним недоліків. Якщо Виконавець не забезпечить усунення встановлених недоліків у визначені Актом терміни, Замовник може зробити це в односторонньому порядку або запросити іншого виконавця із компенсацією витрат за надання цієї послуги за рахунок Виконавця.

2.11. Виконавець гарантує можливість експлуатації об`єкта відповідно до цього Договору протягом гарантійного строку від дня приймання об`єкта Замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений Договором або законом.

Відповідно до умов Договору №ПС-У-2 від 15.05.2017 (арк.с. 25-32 Т.1):

1.1. Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н - 08 Бориспіль - Дніпропетровськ - Запоріжжя (через м. Кременчук) на ділянці км 414 + 377 - км 450 + 455 (2 лоти) лот 2 Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль -Дніпропетровськ - Запоріжжя (через м. Кременчук) на ділянці 436 +100 - км 450 + 455 за рахунок коштів державного бюджету та в обумовлений цим договором термін, а Замовник зобов`язується прийняти надані послуги те сплатити вартість наданих послуг по мірі надходження бюджетних коштів на його рахунок.

1.2. Найменування послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н - 08 Бориспіль - Дніпропетровськ - Запоріжжя (через м. Кременчук) на ділянці км 414 + 377 - км 450 + 455 (2 лоти) лот 2 Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль -Дніпропетровськ - Запоріжжя (через м. Кременчук) на ділянці 436 +100 - км 450 + 455.

1.3. Послуга виконуються в межах виділених бюджетних асигнувань згідно з вимогами чинного законодавства України, Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України, ГЕН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування, ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Склад та обсяги послуг, ідо є предметом Договору, визначені проектною документацією.

2.1. Виконавець повинен надати передбачені цим Договором послуги Замовнику, якість яких відповідає умовам Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, вимогам виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам. Відповідальність за якість наданих послуг, випробування матеріалів, устаткування несе Виконавець.

Замовник має право контролювати якість і кількість матеріальних ресурсів до моменту їх використання для надання послуг та в процесі падання послуг на об`єкті. Контроль Замовника за якістю послуг, матеріалів, устаткування буде здійснюватися згідно з нормативними вимогами.

2.7. Виконавець гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта за наступними гарантійними термінами:

- Основа дорожнього одягу - 8 років;

- Асфальтобетонне покриття - 5 років;

- Огородження дорожнє - 5 років;

- Напрямні стовпчики - 2 роки;

- Дорожні знаки - 2 роки.

2.8. Виконавець відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку. Перебіг гарантійного строку експлуатації об`єкта розпочинається з дати приймання об`єкта і продовжується на строк, впродовж якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, які виникли внаслідок вини Відповідача.

2.9. Замовник у разі виявлення впродовж гарантійного терміну експлуатації об`єкта недоліків, відповідальність за які несе Виконавець, зобов`язаний без затримки сповістити про це Виконавця і запросити його для складання відповідного Акту з визначенням в ньому термінів усунення виявлених вад (недоліків).

2.10. У випадку відмови Виконавця взяти участь у складанні вищевказаного акту, Замовник має право зробити це за участю третьої сторони і надати Акт Виконавцю для усунення ним недоліків. Якщо Виконавець не забезпечить усунення встановлених недоліків у визначені Актом терміни, Замовник може зробити це в односторонньому порядку або запросити іншого виконавця із компенсацією витрат за надання цієї послуги за рахунок Виконавця.

2.11. Виконавець гарантує можливість експлуатації об`єкта відповідно до цього Договору протягом гарантійного строку від дня приймання об`єкта Замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений Договором або законом.

Матеріали справи свідчать про те, що роботи за вказаними договорами виконані у листопаді-грудні 2017 року, про що складені акти прийняття робіт з поточного середнього ремонту, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад та грудень 2017 року, акти приймання виконаних будівельних робіт за листопад грудень 2017 року (арк.с. 7-74 Т.5).

На виконання завдання №2757/09-19 від 24.07.2019 Державного агентства автомобільних доріг Україні було залучено ДП Дорожній контроль якості в ході огляду автомобільної дороги М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м Дніпро, Донецьк) та Н-08 Бориспіль - Дніпропетровськ -Запоріжжя (через м. Кременчук) було виявлено та встановлено нерівності, про що складено відповідний акт 3/14 від 07.08.2019 (арк.с. 39-47 Т.1).

Зокрема, в акті зазначається таке.

На ділянках автомобільної дороги На ділянках автомобільної дороги М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м Дніпро, Донецьк) км 126+734 - км 127+584 (правий та лівий проїзд), км 126+734 - 127+584 (лівий проїзд), км 133+454 - км 135+704 (правий та лівий проїзд) - виміряні нерівності покриття (колійність) не відповідають вимогам п. 3.1.1 Покриття проїзної частини не повинно мати осідань, вибоїн, напливів чи інших деформацій, що утруднюють рух транспортних засобів та п. 3.1.2 Гранична висота напливів не повинна перевищувати 2 см для доріг І - III категорій і груп А, Б І В вулиць і доріг населених пунктів; 4 см - для решти категорій і груп ДСТУ 3587-97 Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану.

На ділянках автомобільної дороги Н - 08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь км 449+433 - км 453+733 (правий проїзд, смуга І): км 449+130 - км 449+730, км 451+330 - км 451+730, км 453+230 - км 453+530; км 443+300 - км 453+733 (лівий проїзд, смуга І): км 443+300 - км 443+900, км 440+000 -км 444+900, км 446+000 - км 446+300, км 448+100 - км 448+840, км 449+240 -км 449+960, км 450+360 - км 450+960, км 451+160 - км 451+860, км 452+160 -км 452+760, км 453+160 - км 453+730 (відповідно до змін у кілометрових прив`язках) виміряні нерівності (колійність) не відповідають вимогам п. 3.1.1 Покриття проїзної частини не повинно мати осідань, вибоїн, напливів чи інших деформацій, що утруднюють рух транспортних засобів та п. 3.1.2 Гранична висота напливів не повинна перевищувати 2 см для доріг І -*ІІІ категорій і груп А, Б і В вулиць і доріг населених пунктів; 4 см - для решти категорій і груп ДСТУ 3587-97 Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану.

Позивач зазначає у позові , що 25.11.2019 представник Позивача мав намір надати претензії по вищезгаданим договорам, проте керівник та працівники Відповідача відмовились від отримання документів, тому претензії було направлено поштовим зв`язком (арк.с. 48-51 Т.1), відповіді на які Позивач не отримав, тому він звернувся з позовом до суду.

Зокрема, Позивач надав до позову докази звернення до Відповідача з претензіями від 25.11.2019 (арк.с.48- 51 т.1), в якому вимагав від останнього усунути недоліки, які було встановлено на спірних автомобільних дорогах та зафіксовано в акті ДП «Дорожній контроль якості). Зазначені претензії відправлені на адресу Відповідача 26.11.2019, докази чого наявні в матеріалах справи (арк.с.71-72 т.1). Одночасно з цим Позивач подав позов до суду, що розглядається. Доказів звернення до Відповідача раніше цього у зв`язку з недоліками спірних ділянок доріг Позивач до справи не надав.

Так, Позивач просить суд зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями УПС (код ЄДРПОУ: 24427542) здійснити усунення нерівностей встановлених в акті №3/14 від 07.08.2019 ДП Дорожній контроль якості на автомобільній дорозі: Н - 08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь км 449+433 - км 453+733 (правий проїзд, смуга І): км 449+130 - км 449+730, км 451+330 - км 451+730, км 453+230 - км 453+530; км 443+300 - км 453+733 (лівий проїзд, смуга І): км 443+300 -км 443+900, км 440+000 -км 444+900, км 446+000 - км 446+300, км 448+100 - км 448+840, км 449+240 -км 449+960, км 450+360 - км 450+960, км 451+160 - км 451+860, км 452+160 -км 452+760, км 453+160 -км 453+730та на автомобільній дорозі: М - 04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м Дніпро, Донецьк) км 126+734 - км 127+584 (правий та лівий проїзд), км 126+734 - 127+584 (лівий проїзд), км 133+454 -км 135+704 (правий та лівий проїзд).

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на те, що: в порушення п.2.9 договору Позивач не запрошував Відповідача для складання акту недоліків з визначенням в ньому термінів усуненні недоліків; акт ДП "Державний контроль якості" складено в односторонньому порядку з порушенням порядку складання дефектних актів; не встановлено вину Відповідача у виникненні нерівностей доріг, яке само по собі не охоплюється гарантійними зобов`язаннями Відповідача за договором; Відповідач вважає, що нерівності доріг виникають внаслідок порушення власниками автомобільного транспорту, які перевозять великогабаритні і великовагові вантажі; з боку власника автомобільних доріг відсутній належний контроль руху вантажів та транспорту щодо дотримання допустимої маси вантажу, часового режиму у певний час доби, в той час коли температура повітря перевищує нормативні показники.

По справі проведено дві судові експертизи.

Зокрема, 31.08.2022 Господарським судом Дніпропетровської області отримано висновки судової будівельно-технічної експертизи №3077-20 від 29.07.2022 року.

Згідно з висновком експерта:

По першому питанню:

Оскільки на верхньому шарі покриття автодоріг М-04 та Н-08 відсутні пошкодження та дефекти у вигляді ямковості, тріщин та інших руйнувань, окрім колійності про що відображено в Акті 3/14 від 07.08.2019 складеного ДП Дорожній контроль якості на об`єктах виконаних робіт за Договорами № ПС-У-1 від 14.04.2017 та №ПС-У-2 від 15.05.2017 автомобільної дороги: Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь км 449+433 - км 453+733 (правий проїзд, смуга І): км 449+130 - км 449+730, км 451+330 - км 451 + 730, км 453+230 - км 453+ 530; км 443+300 - км 453+733 (лівий проїзд, смуга І): км 443+300 - км 443+900, км 440+000 - км 444+900, км 446+000 - км 446+300, км 448+100 - км 448+840, км 449+240 - км 449+960, км 450+360 - км 450+960, км 451+160 - км 451+860, км 452+160 - км 452+760, км 453+160 - км 453+730 та автомобільної дороги: М - 04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпро, Донецьк) км 126+734 - км 127+584 (правий та лівий проїзд), км 126+734 -127+584 (лівий проїзд), км 133+454 - км 135+704 (правий та лівий проїзд), а виконання робіт за Договорами № ПС-У-1 від 14.04.2017 та №ПС-У-2 від 15.05.2017 у 2017 році виконувалось тільки з поточного середнього ремонту автомобільних доріг, а саме з улаштування верхнього шару та вирівнюючого шару дорожнього одягу і в цілому без заміни основи та враховуючи наявність позитивних лабораторних підтверджень контролю якості асфальтобетонної та щебнево-мастикової сумішей застосованих під час виконання поточного середнього ремонту доріг, тривалий час експлуатації доріг без капітального ремонту і зокрема без виконання робіт по заміні та улаштуванню нової основи дорожнього одягу, зафіксованість порушень норм перевезення вантажів колісним транспортним засобом, контроль яких здійснювався не системно - то причиною виникнення пошкоджень у вигляді колійності на ділянках автодороги М-04 та Н-08 є - порушення норм перевезення вантажів колісним транспортним засобом (інтенсивність руху, не дотримання вантажних обмежень на вісь автотранспорту) при тривалій експлуатації окремих ділянок доріг без проведення їх капітального ремонту по комплексній заміні та виконанню нової основи дорожнього одягу.

По другому питанню:

Враховуючи дані дослідження та висновки по першому питанню, відсутність пошкоджень та дефектів на верхньому шарі покриття автодоріг М-04 та Н-08 у вигляді ямковості тріщин та інших руйнувань, окрім колійності про що відображено в Акті 3/14 від 07.08.2019 складеного ДП "Дорожній контроль якості", а виконання робіт за Договорами №ПС-У-1 від 14.04.2017 та №ПС-У-2 від 15.05.2017 у 2017 році виконувалось тільки з поточного середнього ремонту автомобільних доріг, а саме з улаштування верхнього шару та вирівнюючого шару дорожнього одягу і в цілому без заміни основи та враховуючи наявність позитивних лабораторних підтверджень контролю якості асфальтобетонної та щебнево-мастикової сумішей застосованих під час виконання поточного середнього ремонту доріг, тривалий час експлуатації доріг без капітального ремонту і зокрема без виконання робіт по заміні та улаштуванню нової основи дорожнього одягу, зафіксованість порушень норм перевезення вантажів колісним транспортним засобом, контроль яких здійснювався не системно - тому відповідно до переліченого причиною виникнення пошкоджень у вигляді колійності на ділянках автодороги М-04 та Н-08 є порушення норм перевезення вантажів колісним транспортним засобом (інтенсивність руху, не дотримання вантажних обмежень на вісь автотранспорту) при тривалій експлуатації окремих ділянок доріг без проведення їх капітального ремонту по комплексній заміні та виконанню нової основи дорожнього одягу.

Так, при вивченні результатів експертних досліджень, проведених судовим експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, а також наданих експертом письмових пояснень, суд встановив, що експерт зробив свої висновки виключно на підставі письмових документів, які забрані у справі, без виходу на спірні ділянки доріг, без лабораторних досліджень, а також без обґрунтування, яким чином неналежна експлуатація на ділянках доріг, які не є предметом спору, призвела до пошкодження дорожнього полотна саме на спірних ділянках доріг. У зв`язку з чим суд задовольнив клопотання Позивача та призначив у справі повторну судову експертизу, оскільки первісні експертні дослідження викликали сумніви у правильності та обґрунтованості висновків експерта.

07.02.2023 року ухвалою суд призначив у справі повторну судову експертизу.

10.10.2023 Господарським судом Дніпропетровської області отримано справу від експертної установи з висновком експертів №9234 за результатами проведення повторної комісійної судової дорожньо-технічної експертизи від 29.09.2023 року (арк.с. 50-58 Т.9).

Згідно з висновком експертів:

1. Виходячи з досліджень відібраних кернів з асфальтобетонного покриття на окремих ділянках, що зазначені в ухвалі суду, автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь та окремих ділянках автомобільної дороги державного значення М-04 Знам"янка-Луганськ-Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпро, Донецьк), що зазначені в ухвалі, можливо прийти до висновку, що одна з можливих технічних причин виникнення пошкоджень, руйнувань, недоліків (дефектів у вигляді нерівностей дорожнього покриття) може бути невідповідність якості влаштованого асфальтобетонного покриття, невідповідність обсягів (товщин) влаштування асфальтобетонного покриття.

2. Виконані роботи ТОВ "Українсько-польське підприємство з Іноземними інвестиціями" з поточного середнього ремонту автомобільних доріг за договорами №ПС-У-1 від 14.04.2017 року та №ПС-У-2 від 15.05.2017 року знаходяться в причинному зв`язку з виникненням дефектів - нерівностей дорожнього покриття, оскільки:

- фізико-механічні властивості відібраних кернів з верхнього шару покриття на окремих ділянках, що зазначені в ухвалі суду, автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь не відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-127:2015 в частині залишкової пористості та не відповідають Актам виконаних робіт форми КБ-2В в частині невідповідності обсягів (товщин) влаштування верхнього шару із щебенево-мастичного асфальтобетону ЩМА-20;

- фізико-механічні властивості відібраних кернів з вирівнюючого шару покриття на окремих ділянках, що зазначені в ухвалі суду, автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь не відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2019 в частині граничної міцності на стиск при 20 °С та при 50 °С та не відповідають Актам виконаних робіт форми КБ-2В в частині невідповідності обсягів (товщин) влаштування вирівнюючого шару покриття із крупнозернистого асфальтобетону;

- відібрані зразки верхнього та вирівнюючого шару асфальтобетонного покриття з окремих ділянок, що зазначені в ухвалі суду, автомобільної дороги М - 04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м.Волгоград через м.Дніпро, Донецьк) не відповідають Актам виконаних робіт форми КБ-2В в частині невідповідності обсягів (товщин) влаштування верхнього шару із щебенево-мастичного асфальтобетону ЩМА-20 та вирівнюючого шару покриття із крупнозернистого асфальтобетону.

Відповідач заперечує проти висновків повторної експертизи, посилаючись на таке:

1. Порушення принципів законності, незалежності та об`єктивності.

На першому аркуші в розділі "Вступ" Висновку експертів №9234 за результатами проведення повторної комісійної судової дорожньо-технічної експертизи зазначено:

"20.06.2023-21.06.2023 був здійснений виїзд, огляд та відбір 11 кернів на окремих ділянках, зазначених в ухвалі суду, автомобільної дороги державного значення Н-08 Бориспіль -Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь та 8 кернів з окремих ділянок зазначених в ухвалі суду автомобільної дороги державного значення М - 04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпро, Донецьк) за справою № 904/5629/19 від 07.02.2023.

Окремі ділянки, що зазначені в ухвалі суду, були вказані начальником лабораторії з контролю якості виробництва «Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області» Маневичем Антоном Ігоровичем".

В поясненнях судового експерта Лебідь М.Д, та судового експерта Ольхов В.С., отриманих супровідним листом Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім.засл. проф. М.С. Бокаріуса" від 27.11.2023 року № 7291/16/3052-19-23-11/23, експерти зазначили: "Безпосередньо відбір кернів був проведений представниками позивача".

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження.

Зі змісту статті 4 Закону України "Про судову експертизу" вбачається, що незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, зокрема, процесуальним порядком призначення судового експерта, забороною під загрозою передбаченої законом відповідальності втручатися будь-кому в проведення судової експертизи, можливістю призначення повторної судової експертизи; присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.

Згідно з абз. 5 п. 2.1 Інструкції № 53/5 експерт має право з дозволу органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), бути присутнім під час проведення процесуальних, виконавчих дій та ставити питання учасникам процесу, що стосуються предмета чи об`єкта експертизи, та проводити окремі дослідження у їх присутності.

Господарський суд Дніпропетровської області повноважень експертам ставити питання представникам позивача, уповноважувати представників позивача безпосередньо здійснювати відбір кернів, - не надавав.

Пунктом 2.4. Інструкції № 53/5 експерту заборонено вступати у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи.

Отже судові експерти Лебідь М.Д. та Ольхов В.С. попри законодавчу заборону мали контакти з представниками позивача, зокрема, начальником лабораторії з контролю якості виробництва «Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області» Мацевичем Антоном Ігоровичем, прямо зацікавленого в результатах експертизи, який до того ж вказав окремі ділянки дороги, де бралися керни, тобто безпосередньо вплинув на результати експертизи.

Більш того, безпосередньо відбір кернів був проведений невідомими представниками позивача, що також вплинуло на результати експертизи, внаслідок чого висновки експертизи є незаконними, необ`єктивними і неповними, а також такими, що зроблені з порушенням головного принципу - незалежності.

2. Порушення принципів законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження.

Згідно з п 3.4 Інструкції № 53/5 вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. У них, крім загальних реквізитів такого роду документів, зазначається, які саме зразки були вилучені або відібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а також інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. Протокол підписується всіма особами, які брали участь у вилученні об`єктів, відібранні зразків. Об`єкти дослідження надсилаються в експертну установу (експертові) в упаковці, яка забезпечує їх збереження, та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку. Речові докази і порівняльні зразки упаковуються окремо.

В поясненнях судового експерта Лебідь М.Д, та судового експерта Ольхов Б.С., отриманих супровідним листом Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім.засл. проф. М.С. Бокаріуса" від 27.11.2023 року № 7291/16/3052-19-23-11/23, експерти зазначили - "Безпосередньо відбір кернів був проведений представниками позивача".

Згідно з п.4.2 ДСТУ Б В.2.7-319 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань" при відборі кернів для ідентифікації зразків необхідно складати акт відбору.

В порушення вимог п 3.4 Інструкції № 53/5 Експерти при відборі кернів не складали протоколів та актів відбору відповідно до вимог п 4.2 ДСТУ Б В.2.7-319, внаслідок чого невідомо, де саме були відібрані керни та за участю яких саме осіб, а тому висновки експертизи не є законними, об`єктивними і повними.

3. Порушення принципів законності, об`єктивності і повноти дослідження.

Висновки експертів від 29.09.2023 року №9234 за результатами проведення повторної комісійної судової дорожньо-технічної експертизи є протилежними висновкам судової будівельно-технічної експертизи від 29.07.2022 року № 3077-20.

Згідно з п. 4.13. Інструкції №53/5 у дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків з поставлених питань. Дослідницька частина повинна включати: відомості про стан об`єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосовування:...У дослідницькій частині висновку експерта при проведенні повторної експертизи вказуються причини розбіжностей з висновками попередніх експертиз, якщо такі розбіжності мали місце.

Висновки експертів від 29.09.2023 року № 9234 за результатами проведення повторної комісійної судової дорожньо-технічної експертизи в порушення п.4.13 Інструкції №53/5 не містять причини розбіжностей з висновком судової будівельно-технічної експертизи від 29.07.2022 року №3077-20, внаслідок чого висновки є незаконними, необ`єктивними і неповними.

Згідно зі статтею 78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до частини другої статті 77 ГПК України докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Отже, недопустимі докази - це докази, які отримані внаслідок порушення закону.

У відповідь на зауваження щодо експертних висновків, за ухвалою суду експерти Лебідь М.Д. та Ольхов В.С. надали письмові пояснення (арк.с. 117-118 Т.9), в яких зазначили таке.

1. Відповідно до пункту 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво» (зі змінами № 1-та № 2) відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після улаштування відповідних шарів. Такі терміни дозволяють встановити відповідність фізико-механїчних і експлуатаційних показників асфальтобетону та інших матеріалів дорожнього покриву вимогам проектної документації, будівельних норм і національних стандартів саме на момент їх улаштування, під час приймального контролю.

Згідно з пунктом 8.4 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» приймальний контроль належить до одного із видів виробничого контролю якості виконання будівельних робіт, який, у свою чергу, відповідно до пункту 8.3 цих норм здійснюється під час будівництва. Тобто в даному випадку даний контроль якості виконання будівельних робіт виконується на етапі прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, у тому числі і при будівництві автомобільних доріг. Далі слідує етап експлуатації, під час якого техніко-експлуатаційний стан автомобільної дороги повинен відповідати вимогам ДСТУ 3587:2022 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги. Вимоги до експлуатаційного стану» та умовам договору в частині гарантійного часу експлуатації автомобільних доріг.

2. В даному випадку була відібрана необхідна кількість кернів для повного дослідження фізико-механічних показників, та вирішення питань поставлених в ухвалі суду про призначення даної експертизи. Безпосередньо відбір кернів був проведений представниками позивача.

3. Усі дослідження по виявленню колійності були проведені під час огляду, результати дослідження (колійності) були наведені в досліджені експертизи №9234.

4. Відбір кернів проводився в рамках проведення судової експертизи, яка призначена згідно ухвалою суду. Методиками дослідження та відбору кернів в рамках проведення експертизи не передбачено складання акту відбору кернів. Весь порядок дослідження наведений в експертизі №9234.

5-9. Результати дослідження фізико-механічних властивостей відібраних кернів були наведені в експертизі №9234 в частині дослідження, усі дослідження були проведені в лабораторних умовах з дотриманням вимог ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань». ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетоні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» та ДСТУ Б В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові. Технічні умови».

В матеріалах справи також наявні відповіді на адвокатські запити Відповідача під час експертних досліджень.

Зокрема, Управління Укртрансбезпеки у Дніпропетровській області на адресу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області направило лист (арк.с. 100 Т.5), в якому повідомило про приклади перевезення вантажів з порушенням встановлених норм, які було виявлено у 2019 році під час здійснення габаритно-вагового контролю, а саме:

1. а/д М-04 «Знамянка - Луганськ - Ізварине / на м. Волгоград, через Дніпро, Донецьк» км 185+125 (праворуч):

- 21.03.2019, час 13 год. 04 хв., вантаж асфальт, фактична маса КТЗ-33 470 кг, навантаження на здвоєну вісь - 27 395 кг;

- 21.03.2019, час 12 год. 33 хв., вантаж асфальт, фактична маса КТЗ-32 980 кг, навантаження на здвоєну вісь-26.295 кг;

- 08.04.2019, час 11 год. 04 хв., вантаж фосфогіпс, фактична маса КТЗ - 36 890 кг, навантаження на здвоєну вісь - 30 375кг;

- 08.04.2019, час 11 год. 06 хв., вантаж фосфогіпс, фактична маса КТЗ-34 115 кг, навантаження на здвоєну вісь - 27 160 кг.

Взагалі на даному майданчику за перевищення вагових параметрів складено 134 актів.

2. а/д Н-31 «Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка» км 29+725 (ліворуч):

- 22.03.2019, час 10 год. 40 хв., вантаж зерно, фактична маса КТЗ-45 070 кг, навантаження на строєну вісь - 26 170 кг,

- 12.07.2019, час 12 год. 42 хв., вантаж фосфогіпс, фактична маса КТЗ-25 955 кг, навантаження на здвоєну вісь - 20 915 кг;

- 12.07.2019, час 12 год. 40 хв., вантаж фосфогіпс, фактична маса КТЗ-25 980 кг, навантаження на здвоєну вісь - 20 730 кг;

- 05.08.2019, час 12 год. 37 хв., вантаж пшениця, фактична маса КТЗ-35 195 кг, навантаження на здвоєну вісь - 25 000 кг.

Взагалі на даному майданчику за перевищення вагових параметрів складено 114 актів.

10.07.2020 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області на адресу адвоката Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" направила лист вих.№1-17/179-1щодо надання відповіді на адвокатський запит (арк.с. 95-96 Т.5), в якому повідомила про таке.

1. Автомобільну дорогу Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) Маріуполь було збудовано у довоєнний період приблизно 1930-1932 роках, а автомобільну дорогу М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпро, Донецьк) було збудовано у післявоєнний період приблизно у 1950-1966 роках. Зазначені автомобільні дороги: Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь та М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпро, Донецьк), перебувають на балансі Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області відповідно до актів передачі доріг з 30.08.2000. Документів щодо введення їх у експлуатацію Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області - передано не було, тому точні дані стосовно дати введення цих доріг у експлуатацію - невідомі.

2. Міжремонтні строки для проведення капітального ремонту для зазначених автомобільних доріг встановлені Технічними правилами ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України П-Г.1-218-113:2009 2009 року: для а/д Н-08 - 11 та 12 років; для М-04 - 10, 11 та 12 років.

3. Міжремонтні строки встановлені для проведення поточного середнього ремонту для доріг державного значення встановлені Технічними правилами ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України П-Г. 1-218-113:2009 2009 року.

4. Фактичну кількість проведених капітальних та поточних ремонтних робіт автомобільних доріг Н-08 та М-04 з моменту введення їх в експлуатацію - визначити неможливо, оскільки введення в експлуатацію здійснювалось не Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області, а запитувана документація - Службі не передавалась. З моменту передачі автомобільних доріг на баланс Служби, ремонтні роботи здійснювались окремими ділянками зазначених доріг, відповідно планів фінансування. Інформацію про здійснювані ремонтні роботи з 2000-2019 роки зведено до таблиці у Додатку 1, що додається.

Останній капітальний ремонт автомобільної дороги М-04 здійснювався у 2009 році, так як документація, яка містить перелік робіт - зберігається протягом 10 років, відповідно до наказу Міністерства юстиції України № 578/5 від 12.04.2012, то визначити перелік виконаних робіт на сьогоднішній день - не є можливим.

Останній капітальний ремонт автомобільної дороги Н-08 було проведено в 2015 році км 0+000 - км 5+300, зокрема, було виконано:

- укріплення узбіч та укосів -23305 м2 (100%);

- дорожній одяг - 44739,7 м2 (100%);

- улаштування автобусних зупинок - 4 шт.;

- влаштування бар`єрного огородження - 8100 м;

- влаштування зовнішнього освітлення перенесення КТП.

5. Норми права та мотиви, з яких виходить господарський суд при прийнятті рішення

Спірні правовідносини між сторонами ґрунтуються на договорах підряду, які регулюються статтями 837-886 ЦК України.

Згідно зі ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частинами 1 і 7 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; а одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається крім випадків, передбачених законом.

Стаття 884 ЦК України:

1.Підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

2. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

3.Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник.

4. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

5. Договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку.

Відповідно до ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк.

Відповідно до ст. 859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до положень статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За положеннями ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів, зокрема, шляхом присудження до виконання обов`язку в натурі, стягнення збитків та застосування штрафних санкцій.

Враховуючи наведені норми матеріального права та обставини справи, слід зазначити, що для вирішення спору необхідно встановити, чи підтверджуються матеріалами справи недоліки в результатах підрядних робіт, зроблених Відповідачем, якість яких гарантована останнім за договорами, та чи доводиться з боку підрядника відсутність його вини. Отже, при встановленні наявності факту цих недоліків вина підрядника презюмується, замовник не повинен доводити наявність вини підрядника, а останній, якщо заперечує проти позову, має, зокрема, довести відсутність його вини.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Оцінка судом доказів має здійснюватись за стандартами належності, достовірності та вірогідності доказів згідно зі статтями 76-79, 86 ГПК України. Зокрема, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 04.03.2021 року у справі №908/1879/17.

Такий підхід узгоджується із судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у рішенні від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" зазначив, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку , що факт наявності недоліків у вигляді нерівностей дорожнього полотна під час дії гарантії якості ремонтних робіт, зроблених Відповідачем, підтверджується матеріалами справи, зокрема, актом 3/14 від 07.08.2019 (арк.с. 39-47 Т.1), складеним ДП Дорожній контроль якості, а також судовою експертизою під час дослідження причин виникнення цих нерівностей (арк.с.50-58 т.9).

Щодо цих обставин запереченнями Відповідача є те, що Позивачем порушені пункти 2.9 та 2.10 договорів підряду, якими передбачено, що Замовник у разі виявлення впродовж гарантійного терміну експлуатації об`єкта недоліків, відповідальність за які несе Виконавець, зобов`язаний без затримки сповістити про це Виконавця і запросити його для складання відповідного Акту з визначенням в ньому термінів усунення виявлених вад (недоліків). У випадку відмови Виконавця взяти участь у складанні вищевказаного акту, Замовник має право зробити це за участю третьої сторони і надати Акт Виконавцю для усунення ним недоліків. Якщо Виконавець не забезпечить усунення встановлених недоліків у визначені Актом терміни, Замовник може зробити це в односторонньому порядку або запросити іншого виконавця із компенсацією витрат за надання цієї послуги за рахунок Виконавця.

Матеріали справи свідчать про те, що Позивач не надав доказів дотримання зазначених умов договору, а саме щодо складання акту за участю Відповідача і із зазначенням строку усунення виявлених недоліків. Водночас Позивач у позові зазначив про відмову Підрядника (Відповідача) отримувати документи щодо виявлених недоліків, тобто зазначив про наявність спору.

Керуючись положеннями статті 73 ГПК України, суд вважає, що Позивач не позбавлений можливості надавати будь-які дані, на підставі яких можна встановити наявність або відсутність обставин (фактів), які мають значення для вирішення справи. Оскільки станом дорожнього полотна є такий стан речі, який має стійкий та наочний характер, жодна із сторін не позбавлена можливості зібрати і надати власні докази з цього приводу. Отже, Відповідач не надав доказів, які б спростовували відомості, наведені в акті ДП «Дорожній контроль якості». Крім того, під час судового розгляду Відповідач намагався довести відсутність його вини в цих недоліках. Відтак, суд дійшов висновку, що факт недоліків дорожнього покриття спірних ділянок доріг є доведеним.

Відповідач також вказує на те, що Позивач не довів вину Відповідача у виникненні нерівностей доріг, яке само по собі не охоплюється гарантійними зобов`язаннями Відповідача за договором.

Як судом вже зазначалось, характер спірних правовідносин полягає в тому, що вина підрядника робіт в недоліках результатів підрядних робіт презюмується, тому тягар доведення протилежного покладений саме на Відповідача.

Щодо аргументів Відповідача про те, що виникнення нерівностей доріг само по собі не охоплюється гарантійними зобов`язаннями.

Суд зазначає, що пунктом 2.7 договорів підряду виконавець гарантував якість та можливість експлуатації об`єкта щодо асфальтобетонного покриття - 5 років, а пунктом 2.11 договорів - гарантував можливість експлуатації об`єкта відповідно до цього Договору протягом гарантійного строку від дня приймання об`єкта Замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений Договором або законом.

Позивач зазначив у позові, що виявлені нерівності покриття (колійність) дорожнього покриття не відповідають вимогам п.п. 3.1.1, 3.1.2 ДСТУ 3587-97 Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану, якими передбачено, що покриття проїзної частини не повинно мати осідань, вибоїн, напливів чи інших деформацій, що утруднюють рух транспортних засобів; гранична висота напливів не повинна перевищувати 2 см для доріг І - III категорій і груп А, Б І В вулиць і доріг населених пунктів; 4 см - для решти категорій і груп.

Відповідно до ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Отже, оскільки за спірними договорами підряду виконавець гарантував можливість експлуатації об`єкта підряду, що регламентувалося діючими у спірний період державними стандартами - ДСТУ 3587-97 Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану, наявна за обставинами справи невідповідність покриття проїзної частини спірних ділянок доріг зазначеним стандартам під час дії гарантійних зобов`язань належить до зони відповідальності Підрядника.

Стосовно наявності або відсутності вини Відповідача як підрядника виконаних ремонтних дорожніх робіт, дослідженню підлягають обставини і докази, які надаються Відповідачем в обґрунтування відсутності свої вини.

В запереченнях на позов Відповідач зазначив, що середній поточний ремонт за договорами був виконаний Відповідачем в повному обсязі, відповідно до отриманого від Замовника технічного завдання, а використані технічні рішення й матеріали є належними, про що свідчать підписані Замовником акти виконаних робіт. Проміжний контроль якості виконуваних робіт та використаних матеріалів виконувався згідно з ДБН В.2.3-4:2015 представниками Замовника (провідними інженерами та лаборантами Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області) в присутності представників Виконавця візуальними і інструментальними методами.

За клопотанням Відповідача була призначена і проведена перша судова експертиза, яку ухвалою від 07.02.2023 суд визнав неякісною, тому у справі призначена і проведена повторна комісійна судова дорожньо-технічна експертиза від 29.09.2023 року (арк.с. 50-58 Т.9) іншою експертною установою, висновками якої є те, що одна з можливих технічних причин виникнення пошкоджень, руйнувань, недоліків (дефектів у вигляді нерівностей дорожнього покриття) може бути невідповідність якості та обсягів (товщин) влаштованого асфальтобетонного покриття.

Відповідач щодо цих висновків заперечує, посилаючись, зокрема, на порушення процедури проведення експертних досліджень, зокрема: витяги дорожнього покриття (керни) зроблені без участі Відповідача та безпосередньо працівниками Позивача; без складання протоколів або актів і без зазначення, де саме зроблені керни; не зазначено причини розбіжностей з висновком попередньої експертизи тощо.

У відповідь на заперечення щодо експертних висновків, за ухвалою суду експерти Лебідь М.Д. та Ольхов В.С. надали письмові пояснення (арк.с. 117-118 Т.9).

Статтею 98 ГПК України встановлені вимоги до висновку експерта. Зокрема, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Враховуючи наведені положення процесуального закону, суд не вбачає порушень його положень в експертних матеріалах, які, окрім іншого, мають докладний опис проведених досліджень, зроблені висновки та відповіді на поставлені питання.

Щодо посилань Відповідача на обставини вилучення кернів, суд зазначає, що ухвалою суду від 23.03.2023 суд зобов`язав Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області забезпечити обстеження об`єкту дослідження, прибуття експертів, безперешкодний доступ до спірних ділянок автомобільної дороги, та належні умови для їх роботи, з можливістю перекриття автомобільної дороги на ділянках, що досліджуються, співробітниками Національної Поліції України, залучити підрядну організацію, яка має відповідну ліцензію та обладнання для виконання робіт по розкриттю конструктивних елементів (кернуванню покриття, відібрання кернів) із наступним відновленням, попередньо узгодивши дату проведення обстеження з експертами за відповідним номером телефону.

Зазначена ухвала була завчасно надіслана судом на електронну адресу Відповідача і оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень, тобто Відповідач був обізнаний про цю судову ухвалу і жодних дій для взяття участі під час обстеження об`єкту дослідження не вчинив.

Посилання Відповідача на недотримання експертами державних стандартів щодо вилучення кернів, спростовано судовими експертами в своїх поясненнях з належним обґрунтуванням і покликанням на відповідні стандарти (арк.с. 117-118 Т.9).

Стосовно дотримання судовими експертами Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, яку затверджено наказом Міністерства юстиції України від 03.11.1998 №53/5 (далі- Інструкція), суд також не вбачає фактів її порушень.

Зокрема, пунктом 2.1 Інструкції встановлено, що експерт має право з дозволу органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), бути присутнім під час проведення процесуальних, виконавчих дій та ставити питання учасникам процесу, що стосуються предмета чи об`єкта експертизи, та проводити окремі дослідження у їх присутності. Суд погоджується в даному випадку з аргументами судових експертів, які вказують на те, що це стосується саме процесуальних та виконавчих дій, які здійснюються безпосередньо не експертами, але за їхньою участю.

Пункт 2.4 Інструкції не містить заборони вступати в контакти з будь-якими особами.

Пункт 3.4 Інструкції зазначає, що вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. Суд погоджується в даному випадку з аргументами судових експертів, які вказують на те, що це стосується процесуальних дій, які здійснюються безпосередньо не експертами.

Згідно з пунктом 4.13 Інструкції у дослідницькій частині висновку експерта при проведенні повторної експертизи вказуються причини розбіжностей з висновками попередніх експертиз, якщо такі розбіжності мали місце. В той же час, у справі, експертні матеріали повторної експертизи містять опис попередніх експертних висновків, а висновки повторної експертизи сформульовані таким чином, що не входять у протиріччя з попередніми, зокрема, зазначено про те, що «…одна з можливих технічних причин виникнення пошкоджень…».

Відповідно до статті 98 ГПК України експерти попереджені про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання обов`язків за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України, про що в експертних висновках наявні відповідні розписки.

Таким чином, суд не погоджується з твердженням Відповідача про те, що висновки повторної експертизи є недостовірним та недопустимим доказом.

Одночасно судом звернуто увагу на те, що експертами за повторною експертизою зроблений висновок про невідповідність відібраних кернів з вирівнюючого шару покриття на окремих ділянках, що зазначені в ухвалі суду, вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2019, який не діяв в період проведення спірних ремонтних робіт. Однак, решта висновків експертів містить інші посилання на діючі державні стандарти, яким виконані роботи не відповідають.

Посилання Відповідача на те, що останні експертні дослідження проведені поза межами гарантійного строку, суд відхилює, оскільки Відповідач не довів, яким чином сплив цього строку впливає на результати досліджень.

Досліджуючи обставини, на які посилається Відповідач в обґрунтування відсутності своєї вини, суд встановив, що це пов`язується з фактами порушення експлуатації доріг, які зафіксовані в листі Управління Укртрансбезпеки у Дніпропетровській області на адресу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області направило лист (арк.с. 100 Т.5). Зокрема, в цьому листі повідомлено про приклади перевезення вантажів з порушенням встановлених норм, які було виявлено у 2019 році під час здійснення габаритно-вагового контролю.

Досліджуючи наведені обставини, суд дійшов висновку, що ці приклади не містять доказів порушень саме на спірних ділянках доріг, а фіксування цих порушень навпаки свідчить про наявність відповідного контролю за належною експлуатацією доріг в цілому.

В матеріалах справи наявний лист від 10.07.2020 року вих.№1-17/179-1щодо надання відповіді на адвокатський запит (арк.с. 95-96 Т.5), в якому Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області на адресу адвоката Відповідача повідомила, зокрема, про те, що автомобільна дорога Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) Маріуполь та автомобільна дорога М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпро, Донецьк) перебувають на балансі Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області відповідно до актів передачі доріг з 30.08.2000, документів щодо введення їх у експлуатацію Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області - передано не було, тому точні дані стосовно дати введення цих доріг у експлуатацію - невідомі. Міжремонтні строки для проведення капітального ремонту для зазначених автомобільних доріг встановлені Технічними правилами ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України П-Г.1-218-113:2009 2009 року: для а/д Н-08 - 11 та 12 років; для М-04 - 10, 11 та 12 років. Фактичну кількість проведених капітальних та поточних ремонтних робіт автомобільних доріг Н-08 та М-04 з моменту введення їх в експлуатацію - визначити неможливо, оскільки введення в експлуатацію здійснювалось не Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області, а запитувана документація - Службі не передавалась. З моменту передачі автомобільних доріг на баланс Служби, ремонтні роботи здійснювались окремими ділянками зазначених доріг відповідно до планів фінансування.

Останній капітальний ремонт автомобільної дороги М-04 здійснювався у 2009 році.

Останній капітальний ремонт автомобільної дороги Н-08 було проведено в 2015 році.

З наведеного суд не вбачає доведеним, що на момент виявлення недоліків має місце порушення експлуатації доріг з боку Позивача в аспекті своєчасного проведення капітального ремонту, оскільки відсутні документально підтверджені підстави вважати, що строки проведення капітального ремонту у період виявлення спірних обставин є пропущеними.

Враховуючи наведені матеріали справи у сукупності, суд вважає, що висновок про відсуність обставин, які свідчать про відсутність вини Відповідача щодо стану спірних ділянок доріг, видається більш вірогідним, ніж протилежний.

6. Висновки господарського суду за результатами вирішення спору

Враховуючи викладене, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими, підтвердженими належними доказами і тому підлягають задоволенню у повному обсязі.

За результатами вирішення спору судові витрати щодо судового збору у справі покладаються на Відповідача відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

Позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" задовольнити у повному обсязі.

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (код ЄДРПОУ: 24427542) здійснити усунення нерівностей встановлених в акті №3/14 від 07.08.2019 ДП "Дорожній контроль якості" на автомобільній дорозі: Н - 08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) - Маріуполь км 449+433 - км 453+733 (правий проїзд, смуга І): км 449+130 - км 449+730, км 451+330 - км 451+730, км 453+230 - км 453+530; км 443+300 - км 453+733 (лівий проїзд, смуга І): км 443+300 -км 443+900, км 440+000 -км 444+900, км 446+000 - км 446+300, км 448+100 - км 448+840, км 449+240 -км 449+960, км 450+360 - км 450+960, км 451+160 - км 451+860, км 452+160 -км 452+760, км 453+160 -км 453+730.

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (код ЄДРПОУ: 24427542) здійснити усунення нерівностей встановлених в акті №3/14 від 07.08.2019 ДП "Дорожній контроль якості" на автомобільній дорозі: М - 04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м Дніпро, Донецьк) км 126+734 - км 127+584 (правий та лівий проїзд), км 126+734 - 127+584 (лівий проїзд), км 133+454 -км 135+704 (правий та лівий проїзд).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС"(49000, м.Дніпро, вул.В.Моссаковського, буд. 1, кв. 4, код ЄДРПОУ 24427542)на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області (49600, м.Дніпро, вул.Воскресенська, 24, код ЄДРПОУ 25843931) 3842,00 грн судового збору та витрати по сплаті судової експертизи на суму 100 371,60 грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 ГПК України).

Згідно з частиною 2 статті 256 ГПК України учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне рішення складено 12.04.2024

Суддя Н.Б. Кеся