Ухвала

від 06.02.2023 по справі 331/4333/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 06.02.2023 Справа № 331/4333/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 331/4333/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/807/88/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

Категорія ст. 170 КПК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 лютого 2023 року м . Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 листопада 2022 року, якою частково задоволено клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні №12022082020001069, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 листопада 2022 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий ВП№2ЗРУП ГУНПв Запорізькійобласті ОСОБА_8 ,за погодженнямз прокуроромВознесенівської окружноїпрокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_9 звернулась дослідчого суддіз клопотаннямпро накладенняарешту намайно,яке буловиявлено тавилучено 12листопада 2022року вході оглядумісця подіїприміщення,яке розташованеза адресою:вул.Поштова,буд.155,в м.Запоріжжі таналежить ТОВ«ЕКСТРА ЛІНК»,а саме: системний блокз штрихкодом 01016056;-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01013770-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01016053-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01016230-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01003611-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01022424-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01013768-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01013544;-полімерний пакетсистемний блокз штрихкодом 01013737-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01021362-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01013389-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01013380-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01004485-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01016069-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01013683-полімерний пакет;системний блокз штрихкодом 01013633-полімерний пакет;4монітори Acerз штрихкодами 0020038,00000970,00018379,00018611-полімерний пакет;3монітори E20зі штрихкодами 00013475,00013835,00021751-полімерний пакет;3монітори SAMSUNGзі штрихкодами 00015330,00024571,00002191-полімерний пакет;1монітор Sixnursзі штрихкодом 00000121-полімерний пакет,2монітори NECзі штрихкодами 00006805,00006833-полімерний пакет;1монітор IB1зі штрихкодом 00019319-полімерний пакет1монітор HPзі штрихкодом 00004858-полімерний пакет;1монітор DELLзі штрихкодом 00006009-полімерний пакет;дроти живленнякомп`ютерів -полімерний пакет;16комп`ютерних клавіатур-полімерний пакет;16комп`ютерних маніпуляторів«Мишка» -полімерний пакет;2WiFiрозподілювача -спец пакетWAR1585800;4пульти зназвами «Касса»,«Касса»,«Середній»,«VIP»-спец пакетWAR1585800;17стільців опечатано бірками;19столів дерев`яних опечатанобірками.

Під час досудового розслідування встановлено, що 12 листопада 2022 року до ВП №2 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення про те, що за адресою: м. Запоріжжя, вул. Поштова, буд. 155 працює зал ігрових автоматів без відповідних документів.

12 листопада 2022 року в ході огляду місця події приміщення, яке розташоване за адресою: вул. Поштова, буд. 155 в м. Запоріжжі, виявлено та вилучено: системний блок з штрих кодом 01016056; системний блок з штрих кодом 01013770; системний блок з штрих кодом 01016053; системний блок з штрих кодом 01016230; системний блок з штрих кодом 01003611; системний блок з штрих кодом 01022424; системний блок з штрих кодом 01013768; системний блок з штрих кодом 01013544; системний блок з штрих кодом 01013737; системний блок з штрих кодом 01021362; системний блок з штрих кодом 01013389; системний блок з штрих кодом 01013380; системний блок з штрих кодом 01004485; системний блок з штрих кодом 01016069; системний блок з штрих кодом 01013683; системний блок з штрих кодом 01013633; 4 монітори Acer з штрих кодами 0020038, 00000970, 00018379, 00018611; 3 монітори E 20 зі штрих кодами 00013475, 00013835, 00021751; 3 монітори SAMSUNG зі штрих кодами 00015330, 00024571, 00002191; 1 монітор Sixnurs зі штрих кодом 00000121; 2 монітори NEC зі штрих кодами 00006805, 00006833; 1 монітор IB1 зі штрих кодом 00019319; 1 монітор HP зі штрих кодом 00004858; 1 монітор DELL зі штрих кодом 00006009; дроти живлення комп`ютерів; 16 комп`ютерних клавіатур; 16 комп`ютерних маніпуляторів «Мишка»; 2 WiFi розподілювача; 4 пульти з назвами «Касса», «Касса», «Середній», «VIP»; 17 стільців; 19 столів дерев`яних.

В обґрунтування клопотання слідчий вказав, що зазначені в клопотанні речі є речовими доказами, і можуть носити сліди вчинення кримінального правопорушення. В подальшому слідством планується призначення судової комп`ютерно - технічної експертизи з метою отримання відповіді на питання чи можливе за допомогою вказаного обладнання здійснювати азартні ігри та чи є у вказаному обладнанні програмне забезпечення, що призначене для проведення гри.

Слідчий суддя задовольнив частково клопотання про накладення арешту на майно, вказавши, що з метою досягнення дієвості кримінального провадження наявна необхідність у застосуванні до тимчасово вилученого майна, яке відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, що є безпосередньо предметами та доказом вказаного кримінального правопорушення, пов`язаного з зайняттям гральним бізнесом, а також для встановлення відомостей інформації, що міститься у вилучених документах та предметах шляхом проведення ряду судових експертиз.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК» адвокат ОСОБА_7 просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту на речі ТОВ «ЕКСТРА ЛІНК», вилучені 12 листопада 2022 року в ході обшуку приміщення за адресою: м. Запоріжжя, вул. Поштова, буд. 155.

В обґрунтування своєї скарги вказує, що власник майна не викликався у судове засідання з розгляду даного клопотання, у зв`язку із чим був позбавлений права на власний захист та можливість надати ґрунтовні пояснення, внаслідок чого порушені його права.

Зауважує, що в оскаржуваній ухвалі жодним чином не відображено мотивування прийнятого рішення щодо проведення судового засідання з розгляду клопотання слідчого про накладення арешту без власника майна.

Крім того зазначає, що ТОВ «Екстра Лінк» займається законною господарською діяльністю, зокрема, надає послуги з прокату комп`ютерного обладнання з можливістю доступу до мережі Інтернет. Відповідно до договору суборенди приміщення від 31 грудня 2021 року ТОВ «Екстра Лінк» отримало в суборенду від ФОП ОСОБА_10 приміщення за адресою: АДРЕСА_1 . Факт здійснення господарської діяльності підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань. Факт здійснення законної діяльності підтверджується наказом по підприємству №1 від 1 червня 2020 року «Про затвердження Положення про комп`ютерний клуб «Інтернет 365» та самим Положенням про комп`ютерний клуб «Інтернет 365».

Вказує, що наведеними доказами підтверджується, що ТОВ «Екстра Лінк» здійснює законну господарську діяльність, яка жодним чином не пов`язана із діяльністю, яка передбачена ст. 203-2 КК України.

Звертає увагу на те, що комп`ютерна техніка, складові до неї та інше вилучене майно жодним чином не пов`язане із злочинною діяльністю, а тому дані речі не можуть бути речовими доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, в апеляційній скарзі викладено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.

Виходячи зі змісту клопотання, як на підставу поважності пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді посилається на те, що тільки 6 грудня 2022 року на підставі заяви на його електрону пошту було направлено копію оскаржуваної ухвали.

Заявлене клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з наявної в матеріалах провадження довідки, копію оскаржуваної ухвали лише 6 грудня 2022 року було направлено на електрону адресу представника адвоката ОСОБА_7 (а.с. 72), у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку строк на апеляційне оскарження ухвали пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

Від представника власника майна адвоката ОСОБА_7 надійшла заява, в якій він просить розглянути подану ним апеляційну скаргу у його відсутність, на задоволенні апеляційної скарги наполягає.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вказав, рішення суду вважав законним, обґрунтованим та просив залишити його без змін. Крім того, вказав що під час проведення досудовог розслідування жодної особи, яка б користувалась вилученим майном для доступу у мережу Інтернет не встановлено, а вилучене обладнання є симуляторами для незаконного здійснення азартних ігор.

Заслухавши доповідача по справі, прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до абзацу 1 ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, якщо існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, перетворення, відчуження.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При цьому слід врахувати, що у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК країни (збереження речових доказів) арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі, предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Отже, саме до компетенції органу досудового розслідування належить встановлення чи є вказане майно знаряддям чи предметом злочину, для чого, з метою його збереження, запобігання приховування, пошкодження, псування, зникнення, втраті, знищення, використання, пересування, передачі, відчуження.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування приведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу), а також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Таким чином, вирішуючи питання про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, у кожному випадку розгляду відповідних клопотань слідчий суддя повинен:

- перевіряти наявність об`єктивної необхідності та виправданість такого втручання у права і свободи особи;

- з`ясовувати можливість досягнення мети, на яку посилається ініціатор клопотання, без застосування цих заходів;

- враховувати, що обов`язок довести наявність трьох необхідних складових для їх застосування (частина третя статті 132 КПК України) покладається на слідчого та/або прокурора;

- взяти до уваги розумність та співрозмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб;

- враховувати, що докази на підтвердження обставин, викладених у клопотанні про застосування заходів забезпечення, подаються особою, яка заявляє таке клопотання.

Колегія суддів приходить до висновку, що накладаючи арешт на системні блоки, монітори, дроти живлення комп`ютерів, комп`ютерні клавіатури, комп`ютерні маніпулятори, WiFi розподілювач та пульти, слідчий суддя вищезазначених вимог закону дотримався, правильно вирішив питання про накладення арешту на вказане майно, врахувавши вимоги кримінального процесуального закону при застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Так, із наданого у судовому засіданні апеляційного суду прокурором витягу з ЄРДР вбачається, що Головним управлінням Національної поліції в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12022082020001069 від 12 листопада 2022 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Із фабули витягу з ЄРДР за №12022082020001069 вбачається, що 12 листопада 2022 року до ВП №2 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення про те, що за адресою: м. Запоріжжя, вул. Поштова, 155 працює зал ігрових автоматів без відповідних документів.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 12 листопада 2022 року, в приміщенні за адресою: м. Запоріжжя, вул. Поштова, буд. 155 було виявлено та вилучено майно, на яке просить слідчий накласти арешт в своєму клопотанні (а.с. 48-54).

Постановою слідчого СВ ВП №2 ГУНП в Запорізькій області від 12 листопада 2022 року, зазначене в клопотанні слідчого майно було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №01016056 (а.с. 29-31).

Отже, як випливає із вищезазначеного, на даний час триває досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 203-2 КК України наступає за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Відтак, із аналізу диспозиції вказаної статті вбачається, що знаряддям вчинення кримінального правопорушення може бути в тому числі електронні інформаційні системи, тобто, комп`ютери та відповідне обладнання до них.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали провадження містять достатньо даних вважати, що вказане у клопотанні майно, зокрема: системний блок з штрих кодом 01016056; системний блок з штрих кодом 01013770; системний блок з штрих кодом 01016053; системний блок з штрих кодом 01016230; системний блок з штрих кодом 01003611; системний блок з штрих кодом 01022424; системний блок з штрих кодом 01013768; системний блок з штрих кодом 01013544; системний блок з штрих кодом 01013737; системний блок з штрих кодом 01021362; системний блок з штрих кодом 01013389; системний блок з штрих кодом 01013380; системний блок з штрих кодом 01004485; системний блок з штрих кодом 01016069; системний блок з штрих кодом 01013683; системний блок з штрих кодом 01013633; 4 монітори Acer з штрих кодами 0020038,00000970,00018379,00018611; 3 монітори E 20 зі штрих кодами 00013475, 00013835, 00021751; 3 монітори SAMSUNG зі штрих кодами 00015330, 00024571, 00002191; 1 монітор Sixnurs зі штрих кодом 00000121; 2 монітори NEC зі штрих кодами 00006805, 00006833; 1 монітор IB1 зі штрих кодом 00019319; 1 монітор HP зі штрих кодом 00004858; 1 монітор DELL зі штрих кодом 00006009; дроти живлення комп`ютерів - полімерний пакет; 16 комп`ютерних клавіатур; 16 комп`ютерних маніпуляторів «Мишка»; 2 WiFi розподілювача; 4 пульти з назвами «Касса», «Касса», «Середній», «VIP» можуть бути знаряддями вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та можуть містити сліди його вчинення, а тому на цей час наявні обґрунтовані підстави для звернення із клопотанням про арешт майна, та обґрунтовані підстави для слідчого судді накласти арешт на таке майно, з огляду на те, що таке майно підпадає під критерії, визначені ст. 98 КПК України.

Між іншого, доводи клопотання слідчого про проведення експертного дослідження є також підтвердженими, зокрема, долученою до клопотання постановою про призначення комп`ютерно технічної експертизи від 16 листопада 2022 року (а.с. 32-36).

Підстав сумніватися в співрозмірності обмеження прав завданням кримінального провадження колегія суддів не вбачає, оскільки обставини в кримінальному провадженні вимагають вжиття саме такого заходу державного регулювання як арешт майна.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що арешт майна здійснено на початковій стадії кримінального провадження, а обмеження майнових прав відповідно до ч. 1 ст. 170КПК має тимчасовий характер і повинно бути негайно припинено в порядку ст. 174 КПК України, якщо у ході подальшого досудового розслідування або за результатами судового розгляду не підтвердиться, що це майно є знаряддям, доказом злочину.

Зважаючи на вищевикладене, в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів переконана, що слідчий суддя, накладаючи арешт на системний блок з штрих кодом 01016056; системний блок з штрих кодом 01013770; системний блок з штрих кодом 01016053; системний блок з штрих кодом 01016230; системний блок з штрих кодом 01003611; системний блок з штрих кодом 01022424; системний блок з штрих кодом 01013768; системний блок з штрих кодом 01013544; системний блок з штрих кодом 01013737; системний блок з штрих кодом 01021362; системний блок з штрих кодом 01013389; системний блок з штрих кодом 01013380; системний блок з штрих кодом 01004485; системний блок з штрих кодом 01016069; системний блок з штрих кодом 01013683; системний блок з штрих кодом 01013633; 4 монітори Acer з штрих кодами 0020038,00000970,00018379,00018611; 3 монітори E 20 зі штрих кодами 00013475, 00013835, 00021751; 3 монітори SAMSUNG зі штрих кодами 00015330, 00024571, 00002191; 1 монітор Sixnurs зі штрих кодом 00000121; 2 монітори NEC зі штрих кодами 00006805, 00006833; 1 монітор IB1 зі штрих кодом 00019319; 1 монітор HP зі штрих кодом 00004858; 1 монітор DELL зі штрих кодом 00006009; дроти живлення комп`ютерів - полімерний пакет; 16 комп`ютерних клавіатур; 16 комп`ютерних маніпуляторів «Мишка»; 2 WiFi розподілювача; 4 пульти з назвами «Касса», «Касса», «Середній», «VIP», діяв у спосіб і у межах законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності, а тому доводи апелянта стосовно необґрунтованості судового рішення в цій частині слід визнати непереконливими.

Доводи з приводу того, що власник майна не викликався у судове засідання у суді першої інстанції під час розгляду клопотання про арешт майна є слушними, разом з тим, апеляційним судом було поновлено представнику власника майна строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді та були розглянуті доводи апеляційної скарги щодо накладення арешту на майно, у зв`язку із чим, колегія суддів вважає, що права апелянта були поновлені шляхом розгляду його апеляційної скарги.

Посилання на те, що ТОВ «Екстра Лінк» здійснює господарську діяльність, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань не свідчить про те, що за адресою: м. Запоріжжя, вул. Поштова, буд. 155 не міг працювати зал ігрових автоматів без відповідних на те документів.

Оскаржувана ухвала в частині відмови у накладенні арешту на 17 стільців та 19 дерев`яних столів апеляційним судом не переглядається, у зв`язку із відсутністю таких вимог в апеляційній скарзі.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді, а відтак апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Поновити представнику власникамайна адвокату ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 листопада 2022 року.

Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21 листопада 2022 року, якою частково задоволено клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні №12022082020001069, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 листопада 2022 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4