Ухвала

від 09.02.2023 по справі 183/546/21

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/428/23 Справа № 183/546/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 62020170000000836 за апеляційною скаргою прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 , -

Встановила:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Знаменівка Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано його через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у вигляді застави, - скасовано.

Ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 175 760 гривень 00 копійок, які були ним внесені в якості застави за ОСОБА_7 , відповідно до квитанції № 0.0.1881561928.1 АТ КБ «ПриватБанк» від 23.10.2020 року на депозитний рахунок ТУ ДСА у Полтавській області.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 25 листопада 2020 року на мобільний телефон марки «NОКІА» моделі «800» у корпусі сірого кольору, службове посвідчення ДНП № 009579, жетон офіцера НОМЕР_1 , 2050 гривень, та ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 27 жовтня 2020 року на земельну ділянку загальною площею 0,15 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (кадастровий номер 1223285000:02:003:0070), земельну ділянку загальною площею 2 га для ведення особистого селянського господарства (кадастровий номер 1223281000:01:078:0001).

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку зазначив, що згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_7 , будучи службовою особою правоохоронного органу, о 12:00 годині 20.10.2020 року, перебуваючи біля подвір`я за місцем мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , одержав неправомірну вигоду в сумі 20 000 гривень для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи про вимоги нормативно-правових актів, у тому числі у сфері запобігання корупційним проявам, та всупереч обов`язку їх неухильного дотримання, діючи умисно, з метою особистого незаконного збагачення, вимагав та одержав неправомірну вигоду за наступних обставин.

19.05.2020 року ОСОБА_7 , під час виконання ним своїх службових обов`язків на посаді старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Новомосковського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області побачивши на земельній ділянці в районі траси Харків-Сімферополь на території об`єднаної територіальної громади, розташованої у АДРЕСА_2, працівників фермерського господарства «ІНФОРМАЦІЯ_2», які проводили роботи з обробки земель та рослин агрохімікатами або пестицидами, здійснив дії з документування та зібрання матеріалів по вказаному правопорушенню.

В наступному, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на вимагання та отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 назначив директору фермерського господарства «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_10 зустріч на 14.00 годину 19.05.2020 року біля автовокзалу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3.

Зустрівшись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 , будучи службовою особою правоохоронного органу, під час виконання своїх службових обов`язків, повідомив ОСОБА_10 про виявлені ним порушення у сфері довкілля (забруднення земель та захисту рослин) на території фермерського господарства «ІНФОРМАЦІЯ_2» та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, висунув незаконну вимогу про передачу ОСОБА_10 неправомірної вигоди у розмірі 20 000 гривень за не притягнення останнього до відповідальності за допущені порушення та не вжиття ОСОБА_7 заходів реєстрації встановлених ним порушень.

Так, приблизно о 12.00 годині 20.10.2020 року ОСОБА_7 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, будучи службовою особою правоохоронного органу, під час виконання своїх службових обов`язків, попередньо домовившись про зустріч із ОСОБА_10 , прибув за місцем мешкання останнього за адресою: АДРЕСА_2 , для отримання неправомірної вигоди у розмірі 20 000 гривень.

В подальшому, ОСОБА_7 в супереч інтересам служби, достовірно знаючи свій обов`язок повідомлення керівника про виявлення правопорушення, реєстрацію вказаного правопорушення та вжиття заходів для запобігання правопорушення, перебуваючи біля подвір`я вищевказаного домоволодіння, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду на загальну суму 20 000 грн. за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності та не вжиття ОСОБА_7 заходів реєстрації встановлених ним порушень, які допущені директором фермерського господарства «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_10 .

Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії направлені на одержання неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням наданого йому службового становища, поєднаного з вимаганням, після чого ОСОБА_7 було затримано працівниками правоохоронного органу України.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням.

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що при наявних доказах та за наявними встановленими обставинами і фактичними даними, визнати ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України не можливо, і, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення пред`явленого обвинувачення стороною обвинувачення не надано.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю, на його думку, висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтованим виправданням обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України.

Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням функцій представника влади та здійсненням правоохоронної діяльності в правоохоронних органах до 3 років, з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому, а також у відповідності до норм ст. 54 КК України позбавити звання майора поліції.

На думку прокурора, суд, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 , обмежився лише тим, що перелічив докази, надані стороною обвинувачення та виклав фактично доводи сторони захисту під час дебатів. При цьому, мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення судом не конкретизовані. Жоден доказ наданий стороною обвинувачення судом не проаналізований, мотиви не прийняття їх до уваги не розкриті. В той же час, вважає, що докази надані стороною обвинувачення, підтверджували наявність в діях ОСОБА_7 складу тяжкого корупційного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Зокрема, при виправданні ОСОБА_7 , на думку прокурора, суд поставив під сумнів «добросовісність розслідування кримінального провадження» без врахування та надання оцінки всім доказам у сукупності, пославшись на порушення підзаконних нормативно-правових актів Служби безпеки України (Інструкції про порядок розгляду в Службі безпеки України звернень громадян, затвердженої Наказом Центрального управління Служби безпеки України 10.04.2018 року № 532 (далі - Інструкції № 532), Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в Службі безпеки України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затверджену наказом Центрального управління Служби безпеки України від 16.11.2012 року № 515 (далі - Інструкції № 515) при реєстрації заяви ОСОБА_10 , яка разом з іншими матеріалами перевірки була долучена до матеріалів Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області від 15.06.2020 року за вихідним № 55/28-665. Оцінка дій працівників СБУ щодо реєстрації та розгляду заяви про кримінальне правопорушення не входила до компетенції суду при розгляді кримінального провадження.

Вважає, що суд поверхнево поставився до необхідності оцінки всієї сукупності доказів, при визнанні одного з них недопустимим, безпідставно вказавши, що в діях свідка ОСОБА_10 , який записав розмову з обвинуваченим на диктофон є порушення прав обвинуваченого, та вибірково надав оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , лише тим, на які посилалась сторона захисту, при цьому залишив по за увагою показання останнього, що підстав обмовляти обвинуваченого ОСОБА_7 у свідка ОСОБА_10 не було, так як вони були раніше знайомі та перебували в нормальних стосунках, цього і не заперечував обвинувачений ОСОБА_7 ..

Зазначає, що свідок ОСОБА_10 неодноразово вказував, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 він сприйняв як вимагання, тому що знав, що всі регулярно сплачують працівникам поліції грошові кошти, а «вимагання, на його думку, полягає в тому, що він має передати гроші, щоб це все не пішло далі, йому давали працювати і у нього не було проблем». Суму вимоги у розмірі 20 000 тисяч гривень зазначив саме обвинувачений, і до зустрічі 19.05.2022 року з останнім ОСОБА_10 не знав розмір вимоги, лише хотів щоб йому не заважали працювати, так як в діях його підлеглих не було порушень, на порушення законодавства вказував саме обвинувачений ОСОБА_7 при зустрічі.

На думку апелянта, суд першої інстанції не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, які надавалися та на які посилався прокурор на підтвердження висунутого ОСОБА_7 в обвинувальному акті обвинувачення, вдався до суперечливих висновків та не надав вичерпної відповіді, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами, він кожен із доказів обвинувачення визнав неспроможним, що є підставою для скасування вироку, оскільки така невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, що прямо передбачено у ч. 2 ст. 411 КПК України. Викладені факти свідчать і про істотні порушення судом вимог ст. 94 щодо критеріїв оцінки доказів та ст. 370 КПК України в цілому, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На вказану апеляційну скаргу захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 були подані заперечення, в яких вона просила апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, - залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши відповідні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано належним чином зазначених вимог закону при розгляді провадження та ухваленні судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з вироку, суд виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, дійшов висновку, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувальному акту, ОСОБА_7 інкриміновано те, що він вчинив кримінальне правопорушення (злочин) шляхом одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, який за кримінально-правовою кваліфікацією та відповідно до примітки до статті 45 КК України є корупційним злочином, передбаченим ч. 3 ст. 368 КК України.

Суд, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 , обмежився тим, що перелічив докази, надані стороною обвинувачення та виклав доводи сторони захисту під час дебатів. При цьому, мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення судом не конкретизовані. Докази надані стороною обвинувачення судом ретельно не проаналізовані, мотиви не прийняття їх до уваги не оцінені у повному обсязі.

За результатом розгляду провадження суд поставив під сумнів «добросовісність розслідування кримінального провадження» без врахування та надання оцінки всім доказам як конкретно, так і у у сукупності, пославшись на порушення підзаконних нормативно - правових актів Служби безпеки України (Інструкції про порядок розгляду в Службі безпеки України звернень громадян, затвердженої Наказом Центрального управління Служби безпеки України 10.04.2018 року № 532 (далі - Інструкції № 532), Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в Службі безпеки України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затверджену наказом Центрального управління Служби безпеки України від 16.11.2012 року № 515(далі - Інструкції № 515) при реєстрації заяви ОСОБА_10 , яка разом з іншими матеріалами перевірки була долучена до матеріалів Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області від 15.06.2020 року за вихідним № 55/28-665.

Суд першої інстанції зазначив, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №62020170000000836 від 16.06.2020 року внесені Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві за матеріалами Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області від 15.06.2020 року за вихідним №55/28-665 про виявлення факту вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушення, згідно з яким службові особи ГУНП в Дніпропетровській області в період з травня 2020 року вимагають неправомірну вимогу від громадянина ОСОБА_10 , за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Суд пославшись на той факт, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу реєстрації заяви ОСОБА_10 управлінням Служби безпеки України у Дніпропетровській області передчасно визнав недопустимою та недостовірною вказану заяву.

Суд вказав у вироку, що ініціативні дії свідка ОСОБА_10 щодо фіксування розмови з ОСОБА_7 на диктофон без попереднього дозволу суду, є порушенням прав обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому не може брати до уваги як докази сторони обвинувачення - аудіо-запис розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_7 на диктофон, який міститься на мобільному телефонів свідка ОСОБА_10 , протокол огляду від 21.10.2020 року, в ході проведення якого було оглянуто інформацію - розмову від 19.05.2020 року між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , яка міститься на диску формату CD-R «VIDEX MAMBA», та застенографовано розмову між ними, а також складений на їх основі висновок експерта від 01.06.2021 року № 19/104-19/9 в частині проведення криміналістичної експертизи мовлення у фонограмі розмови від 19.05.2020 року з додатками, і визнав їх не допустимими доказами посилаючись на Рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року.

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведених в ч. 2 ст. 87 КПК України, послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.

У разі встановлення іншого порушення прав і свобод людини, крім істотних, суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства.

Крім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Критерії недопустимості доказів ЄСПЛ віддає на розсуд національному законодавцеві, утримуючись від пред`явлення конкретних вимог, при вирішенні питання про недопустимість доказів, національні суди повинні мати на увазі можливість обвинуваченого оскаржувати допустимість доказів, заперечувати проти них, а також обставини в процесі збирання доказів, що дозволяють їх вважати неприпустимими (Постанови ЄСПЛ у справі «Ялло проти ФРН» від 11.07.2006 року, у справі «Биков проти РФ» від 10.03.2009 року). Більш того, при дослідженні і оцінці доказів суди повинні враховувати подані зауваження і доводи сторін по таких доказах. Тільки в такому випадку судовий розгляд на підставі п. 1 ст. 6 Конвенції 1950 р. можна вважати справедливим.

На думку колегії суддів, саме виходячи з наведених вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість суд першої інстанції мав би більш ретельно перевірити доводи захисту щодо наявності провокації злочину, щодо недопустимості фактичних даних, отриманих з істотним порушенням прав і свобод людини.

Однак суд без ретельного дослідження кожного з доказів, при визнанні передчасно прийшов до своїх висновків.

Прокурор в апеляційній скарзі пояснила, що суд в разі необхідності міг надати можливість стороні обвинувачення внести зміни до юридичної кваліфікації, в тому числі щодо відсутності чи наявності кваліфікуючої ознаки, - вимагання.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, та яким чином встановлені судом недоліки впливають на належність та допустимість доказів у провадженні, внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 .

Згідно п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на вищенаведені обставини, й керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п. п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також, враховуючи, що усунути зазначені недоліки в ході апеляційного перегляду не можливо, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, належно з`ясувати об`єм та характер повноважень ОСОБА_7 , як старшого дільничного, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційній скарзі, та за результатами прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4