Рішення

від 20.02.2023 по справі 904/3440/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2023м. ДніпроСправа № 904/3440/22

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Бондарєв Е.М. за участю секретаря судового засідання Найдьонова Є.О.

за позовом Приватного підприємства "Новинка Плюс" (52005, Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт. Слобожанське, вул. Мічуріна, буд. 5, ідентифікаційний код 37538196)

до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест" (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, буд. 21А, ідентифікаційний код 30691543)

до відповідача-2 Державного реєстратора - Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Юлії Євгенівни (49028, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Володимира Вернадського, буд. 19/21, прим. 61, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Дніпровську міську раду (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 75, ідентифікаційний код 26510514).

про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном

Представники:

Від позивача: Педорич С.І., довіреність, адвокат

Від позивача: Бруштець С.А. довіреність, представник

Від відповідача-1: Гриценко Д.В., ордер, адвокат

Від відповідача-2: не з`явився

Від третьої особи: Ревякіна Н.М., витяг з ЄДР, представник

СУТЬ СПОРУ:

Приватне підприємство "Новинка Плюс" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом №2 від 10.10.2022 до Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест" та Державного реєстратора - Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Юлії Євгенівни про:

- зобов`язання Товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест" виконати демонтаж зведених/улаштованих огорожі й мостіння, відомості щодо яких внесені до опису об`єкту нерухомого майна відкритого розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з реєстраційним номером 1672575012101 - 18.10.2019, та які позначено в технічному паспорті на об`єкт ТОВ "АТБ-Інвест" під позначками огорожа № 28 та мостіння II, III;

- виключення з опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-Інвест" щодо якого відкрито розділ Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з реєстраційним номером 1672575012101 - огорожу № 28 та мостіння II, III, відомості про які включено за рішенням приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Юлії Євгенівни № 49225515 від 18.10.2019.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що станом на жовтень 2022 року позивач є власником наступного нерухомого майна за адресою: проспект Петра Калнишевського буд. №1а в м. Дніпро: 1)навіси літ. Г1, г2, Д1, д2, Є1, I1, К1, Л1, Я1; 2) кіоски літ. X1, Ц1, Ч1; 3)огорожа № 1-5; 4) будівлі зарядної -П-1; 5) сміттязбірника-Р; 6)вбиральні-С; 7) огорожі- № 6, ворота -№ 7; 8) приміщення в літ А-1, А{ 1 }-1 А {2}-1 будівлі магазину продовольчих товарів на першому поверсі приміщення поз. 35, 36, 37, 38. Відповідно до інформації з Державного земельного кадастру земельна ділянка, на якій знаходиться нерухоме майно позивача за адресою: м. Дніпро, проспект П. Калнишевського (колишня вул. Косіора), 1а має кадастровий номер 1210100000:04:021:0028. Вказана земельна ділянка знаходиться в оренді у Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест", на підставі договору оренди земельної ділянки від 29.12.2003 посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Сусловою Н.Б. строком на 15 років та поновленого строком до 19.11.2033 на підставі рішення суду № 904/2003/20 від 30.06.2020.

Позивач стверджує, що приймаючи до уваги законодавчий принцип нерозривної пов`язаності нерухомого майна із земельною ділянкою, на якій таке майно розташоване - після переходу прав власності в зв`язку із продажем (відчуженням) частини об`єктів, які розташовані на цій земельній ділянці - відповідне право оренди перейшло до набувачів нерухомого майна, (спочатку до фізичних осіб ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , від них до ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ", потім до ПП "Новинка плюс"), але документально, в розмірі що необхідний для розміщення та належної експлуатації майна, за позивачем - не переоформлене через небажання та протидію з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест" у вигляді не надання згоди, та створення перешкод шляхом улаштування й зведення огорожі і мощення, та їх реєстрації як невід`ємних складових (приналежностей цілого) об`єкта нерухомого майна.

Позивач наголошує, що Приватне підприємство "Новинка Плюс" позбавлено можливості нормальної експлуатації майна, можливості здійснити оформлення документів на землекористування відповідною часткою землі, в зв`язку із набуттям прав на частину об`єктів нерухомого майна, розташованих в межах земельної ділянки кадастровий номер - 1210100000:04:021:0028, площею 0,7010 га, та як наслідок і можливості відчуження цього майна, іншого розпорядження ним.

Таким чином, позивач стверджує, що в 2019 році, Товариством з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест" проведено незаконно роботи по влаштуванню тимчасових споруд, й об`єктів благоустрою в межах земельної ділянки кадастровий номер 1210100000:04:021:0028, площею 0,7010, без жодних дозволів чи погоджень (в т.ч. за відсутності згоди Дніпровської міської ради, як орендодавця землі) всупереч умовам п. 4.2., 4.3., 5.3.2 договору, в період коли строк дії договору оренди землі скінчився, та ігноруючи той факт, що органом місцевого самоврядування вже було надано попередньому власнику нерухомого майна (ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ") дозвіл на розроблення проекту землеустрою в межах що включає територію під незаконно зведеними (улаштованими) мостіннями та огорожею. Й крім того, подаючи заявку про реєстрацію внесення змін до технічного опису раніше зареєстрованого за ними об`єкта нерухомості, заявником навмисно вказано неправдиві відомості з підміною понять, щодо того, що ці об`єкти благоустрою й тимчасові споруди (огорожа і мощення), є складовими цілої речі (об`єкту нерухомого майна, право власності на яке було зареєстровано за ТОВ "АТБ-Інвест"), що не відповідає дійсності.

Позивач у позові вказав Дніпровську міську раду у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2022 було відкрито провадження у справі № 904/3440/22 за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи на 14.11.2022 о 12:30 год., також було залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Дніпровську міську раду.

27.10.2022 від Дніпровської міської ради до суду надійшли пояснення на позовну заяву в яких позовні вимоги позивача підтримує в повному обсязі та зазначає наступне.

Дніпровська міська рада погоджується з позивачем, що улаштування та встановлення «огорожі і мащення», та їх включення, як складових цілої речі, шляхом внесення до опису нерухомого майна з реєстрацією таких змін в реєстрі прав власності, фактично унеможливлює як експлуатацію ПП "Новина плюс" набутого за договором купівлі-продажу від 26.08.2021 та 03.10.2022 року майна, а також блокує реалізацію правомочностей власника - щодо вільного володіння, користування та розпорядження ним.

Відповідно до свідоцтва про право власності від 31.07.2008, виданого виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради, право власності на будівлю магазину продовольчих товарів літ.А-1, А1-1, А2-1 по вул. Петра Калнишевського (Косіора), 1а у м. Дніпропетровську зареєстровано за ТОВ "АТБ-ІНВЕСТ" на підставі рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 28.07.2008 № 2418.

Актом від 10.10.2019 інженером з інвентаризації нерухомого майна визначено" що огорожі № 28 та мостіння II, III не потребують документів, що мають право на їх виконання та не підлягають прийняттю в експлуатацію.

Приватним нотаріусом Зінковою Ю.Є. 18.10.2019 прийнято рішення № 49225515 про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено зміни до запису про право власності за номером 28475016 розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Державним реєстратором рішенням про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено в опис майна за адресою: м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1А, який знаходиться у ТОВ "АТБ-Інвест" в приватній власності огорожі № 28 та мостіння II, III. Для вчинення такої дії їй було надано разом із актуальним технічним паспортом на нерухоме майно відповідний акт від 10.10.2019, з якого вбачається, що роботи з будівництва огорожі № 28 та мостіння II, III згідно Переліку будівельних робіт не потребують документів, що лають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 №406.

Таким чином, можливість внесення змін до державного реєстру прав на нерухоме майно на момент прийняття рішення державного реєстратора було передбачено чинним законодавством, у тому числі з підстав зміни його технічних характеристик.

Таким чином реєстрація огорожі №28 та мостіння ІІ, ІІІ здійснена без документів визначених у ст. 27 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

09.11.2022 від відповідача-1 до суду надійшов відзив в якому ТОВ "АТБ-ІНВЕСТ" заперечує проти позовних вимог в повному обсязі, оскільки вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2022 у справі № 904/5665/21, яке набрало законної сили було відмовлено ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ" у задоволенні позовних вимог до ТОВ "АТБ-інвест", приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Ю.Є., третя особа - Дніпровська міська рада, про:

- зобов`язання ТОВ "АТБ-інвест" виконати демонтаж зведених/улаштованих огорожі й мостіння, відомості щодо яких внесені до опису об`єкту нерухомого майна відкритого розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з реєстраційним номером 1672575012101 -18.10.2019, та які позначено в технічному паспорті на об`єкт ТОВ "АТБ-інвест" під позначками огорожа № 28 та мостіння II, III;

- виключення з опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-інвест" щодо якого відкрито розділ Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з реєстраційним

номером 1672575012101 - огорожу № 28 та мостіння II, III, відомості про які включено за рішенням приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Юлії Євгенівни № 49225515 від 18.10.2019.;

- визнання за ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ" право на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна.

З вищенаведеного, вбачається, що по аналогічним вимогам, які заявлялись раніше ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ", а по даній справі заявлені ПП "НОВИНКА ПЛЮС", в позові ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ" було відмовлено.

Також, у справі № 904/1641/20 постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020 залишеною без змін постановою Верховного Суду від 03.02.2021 р. у справі № 904/1641/20 Дніпровській міській раді було відмовлено у задоволенні позовних вимог до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Ю.Є. та ТОВ "АТБ-інвест", третя особа - ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ" про визнання протиправним та скасування рішення № 49225515 від 18.10.2019 р. про внесення змін до запису про право власності за номером 28475016 розділу Державного реєстру речових прав на спірне нерухоме майно.

Тому, відповідач-1 вважає, що дії ПП "НОВИНКА ПЛЮС" є нічим іншим, як спробою повторного дослідження судом в цій справі законності рішення від 18.10.2019 № 49225515, із підтасуванням певних фактів та введенням суду в оману, є зловживанням позивачем своїми процесуальними правами, оскільки законність рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно від 18.10.2019 р. № 49225515, прийнятого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Зінковою Юлією Євгенівною про внесення змін до об`єкту нерухомого майна (реєстраційний номер: 1672575012101) - магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, буд. 1-А (колишня назва проспекту - вулиця Косіора), власником якого є ТОВ "АТБ-ІНВЕСТ", в частині добавлення в опис майна огорожі № 28; мостіння II; мостіння III, підтверджена судовими рішеннями у справі № 904/1641/20, а обставини, встановлені судовими рішенням у справі № 904/1641/20, в силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України, не підлягають доказуванню.

Взагалі відповідач-1 зазначає про відсутність порушення права позивача, оскільки наявність у власності ТОВ "АТБ-ІНВЕСТ" огорожі № 28 та мостіння II, III за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, 1А, жодним чином не впливає на інтереси ПП "НОВИНКА ПЛЮС".

Разом з тим, відповідачем-1 заявлено орієнтовний розмір сум судових витрат, який становить 40 000,00 грн.

10.11.2022 відповідач-2 Державний реєстратор - Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Зінкова Юлія Євгенівна надала відзив на позов в якому заперечує проти задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

В жовтні 2019 до відповідача-2 звернувся відповідач-1 з проханням внести зміни в опис майна за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, 1А, який знаходиться у нього в приватній власності. Для вчинення такої дії мені було надано заявником разом із актуальним технічним паспортом на нерухоме майно відповідний акт від 10.10.2019, складений інженером з інвентаризації нерухомого майна Сапьоровою,О.Л., з якого вбачається, що роботи з будівництва огорожі № 28 та мостіння II, III згідно Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, не потребують документів, що дають право на їх виконання та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.

Згідно абзацу 2 частини 1 статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" у разі зміни ідентифікаційних даних суб`єкта права, визначення часток у праві спільної власності чи їх зміни, зміни суб`єкта управління об`єктами державної власності, відомостей про об`єкт нерухомого майна, у тому числі зміни його технічних характеристик, виявлення технічної помилки в записах Державного реєстру прав чи документах, виданих за допомогою програмних засобів ведення цього реєстру (описка, друкарська, граматична, арифметична чи інша помилка), видачі дубліката документа, який посвідчує право власності на нерухоме майно, за заявою власника чи іншого правонабувача, обтяжувача, а також у випадку, передбаченому підпунктом "в" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, вносяться зміни до записів Державного реєстру прав.

Згідно абзацу 7 пункту 45 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 р. N 1127 у разі зміни відомостей про об`єкт нерухомого майна, визначення часток у праві спільної власності чи їх зміни такі відомості вносяться до Державного реєстру прав відповідно до законодавства поза процедурою державної реєстрації прав.

Отже, мною не було порушено вимоги Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" та вимог Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, оскільки відповідачем-1 було надано акт, складений уповноваженою особою, який підтверджує, що виконані роботи з будівництва мостіння та огорожі не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після їх закінчення документи про прийняття в експлуатацію не оформлюються.

Разом з тим, просить суд розглядати справу без участі відповідача-2.

14.11.2022 підготовче засідання було відкладено на 05.12.2022 о 11:00 год.

29.11.2022 позивач надав суду свою відповідь на відзив відповідача-1 в якому зазначає наступне.

У своєму відзиві на позовну заяву Відповідач звинувачує Позивача в нібито навмисному приховуванні фактів та намаганнях дослідити повторно обставини, які вже досліджені судами в справах №№ 904/1641/20, 904/2003/20 та № 160/1779/20.

По-перше, в наведених справах відповідачем було ТОВ з іноземними інвестиціями "НЗ-ІНВЕСТ", а не позивач.

По-друге, у справі № 904/1641/20 взагалі оскаржувалось рішення державного реєстратора про внесення змін до запису про об`єкт нерухомого майна, з тих підстав, що такі об`єкти як мостіння та огорожа не могли бути самовільно збудовані ТОВ "АТБ-ІНВЕСТ" і тим паче бути внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

По-третє, у справі № 904/2003/20 позивачем виступав сам відповідач-1 з вимогами стосовно поновлення договору оренди землі. Підставою такого звернення до суди та підставою задоволення судом позовних вимог є безпосередньо порушення Дніпровською міською радою процедури відмови у задоволенні заяви про поновлення орендних відносин.

По-четверте, позивач має нічим не обмежене та гарантоване Конституцією України, беззаперечне право на захист своїх прав і інтересів в суді, а отже намагання відповідача звинуватити позивача у введенні суду в оману чи намагання повторного встановлення тих самих обставин не може бути прийнято судом до уваги.

Крім того, у своєму відзиві на позовну заяву відповідач-1 вказує на невірно обраний позивачем спосіб захисту своїх прав.

Щодо посилання Відповідача на неможливість виконання рішення суду, у разі задоволення позовної вимоги про виключення мостіння та огорожі з опису майна, не відповідає дійсності з наступних причин, так відповідач зазначає що у разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому пунктом 1 частини сьомої статті 37 цього Закону на підставі рішення Міністерства юстиції України, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування на підставі судового рішення документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, що мало наслідком державну реєстрацію набуття речових прав, обтяжень речових прав, відповідні права чи обтяження припиняються.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою -посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Також, у своєму відзиві на позовну заяву відповідач-1 вказує про безпідставність зазначення, що будівлі та споруди, які належні позивачу є спорудами ринку, оскільки в жодних правовстановлюючих документах позивача не зазначається про ринок, позиції відповідача-1 вбачається, що ринок є нібито об`єктом нерухомого майна і повинен бути відображений у правовстановлюючих документах на майно позивача.

Важливо, що як згідно Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", так і згідно Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000 виданого Державним комітетом України по стандартизації, метрології та сертифікації затвердженого і введеного в дію Наказом Держстандарту України від 17.08.2000 N507, в переліку типів та видів нерухомого майна відсутнє таке значення як «ринок».

05.12.2022 підготовче провадження було відкладено на 09.01.2023 о 10:30 год.

09.12.2022 відповідач-1 надав заперечення на відповідь позивача на відзив, в яких наголошує, що обставини, встановлені судовими рішеннями у справах № 904/1641/20, № 904/2003/20, № 160/1779/20 та 904/5665/21 (примітка: про справу № 904/5665/21, яка є повністю ідентичною цій справі, але по якій позивачем виступає ПП «НОВИНКА ПЛЮС», взагалі нічого не зазначається позивачем ані в позовній заяві, ані в відповіді на відзив) в силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України, не повинні доказуватись при розгляді цієї справи, оскільки обставини, встановлені судовими рішеннями у вищезазначених справах були встановлені стосовно ТОВ "АТБ-ІНВЕСТ" як учасника справи та досліджувались судами при розгляді вищезазначених справ.

Крім того, щодо посилання позивача на те, що виключення відомостей про мостіння та огорожу з опису майна є належним способом захисту, то слід знов звернути увагу на доводи відповідача-1, викладені в своєму відзиві на позов зокрема:

- відповідно до ч. 3 ст. 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню;

- у розумінні положень чинного законодавства України, правомірними способами судового захисту порушених прав та інтересів особи є саме скасування рішення державного реєстратора щодо державної реєстрації прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав (подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 16.09.2020 р. у справі № 352/1021/19, від 18.11.2020р. у справі № 154/883/19-ц, від 25.11.2020 р. у справі № 761/15741/17);

- правомірність прийняття державним реєстратором рішення, на підставі якого були внесені зміни в опис вже зареєстрованого за ТОВ "АТБ-інвест" майна та включені мостіння та огорожа.

Також, відповідач-1 зазначає, що продаж ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ" споруди за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, 1-А ПП "НОВИНКА ПЛЮС", власником якого є ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ", опосередкованим власником нерухомого майна є ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ", а «переброска» здійснювалась задля спроби створити формальні підстави для можливого рейдерського захоплення нерухомого майна ТОВ "АТБ-ІНВЕСТ".

Крім того, вказаний продаж, пов`язаний виключно з можливістю ПП "НОВИНКА ПЛЮС" подати ще один позов до суду з аналогічними вимогами, з якими до цього зверталось ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ" (справа № 904/5665/21); по-третє, ПП "НОВИНКА ПЛЮС" усвідомлювало, що до ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ" не перейшло жодних прав на земельну ділянку у зв`язку із придбанням у 2017 році навісів та кіосків за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, 1-А, тобто ПП "НОВИНКА ПЛЮС" було повністю обізнано відносно того, який об`єкт вони купують і на якій земельній ділянці він розташований.

15.12.2022 відповідач-1 звернувся до суду із заявами про визнання висновку судових експертів Контимирової В.В. та Мазурової В.В., який складений 18.11.2022 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та замельно-технічної експертизи не допустимим доказом та про їх відвід.

В обґрунтування вказаних заяв відповідач-1 зазначає, що складений 18.11.2022 судовими експертами Контимировою В.В. та Мазуровою В.В. висновок за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, є недопустимим доказом, оскільки:

1) в висновку експертів не зазначається, які дослідження і в якому обсязі провів кожний експерт, які факти він встановив і яких висновків дійшов, що є порушенням ч. 2 ст. 106 ГПК України;

2) висновки експертів, зроблені в висновку № 18-11/22 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи від 18.11.2022 р. повністю дублює висновки експертів (судові експерти Вадим Спиридонов та Віктор Вець), зроблені в висновку № 23-04/01 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи від 24.05.2021, та які надавало ТОВ II "НЗ-ІНВЕСТ" по справі № 904/5665/21, що вказує на те, що судові експерти Контимирова В.В. та Мазурова В.В. можливо не самостійно проводили дослідження, а просто скопіювали те, що написали судові експерти В. Спиридонов та В. Вець, що є порушенням абз. 4 п. 2.2 розділу II Інструкції про проведення експертиз та можливим порушенням п. 2 ч. 4 розділу II Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності;

3) на стр. 23 висновку № 18-11/22 від 18.11.2022 р. є фото № 4, на яке посилаються судові експерти в своєму висновку на сторінках 34-35, зазначаючи наступне: «Натурним оглядом встановлено, що фактично на територію ринку ПП "НОВИНКА ПЛЮС" існує один в`їзд (виїзд) з боку вулиці Батумський, в`їзд з боку пр. Калнишевського заблоковано огорожею та бетонними утримувачами (полу сфери див, фото № 4), місця розташування в`їздів схематично наведено на схемі 2.1», але фото № 4 є сфальсифікованим та на момент проведення «натурного огляду» 22.10.2022 р., як і на сьогоднішній день, вказаних полу сфер фактично не існувало та не існує, а в`їзд з боку пр. Калнишевського не заблоковано огорожею та бетонними утримувачами;

4) у заключній частині висновку № 18-11/22 від 18.11.2022 р. зазначається про те, що досліджувані об`єкти (огорожа, мостіння) знаходяться частково в межах червоних ліній, частково поза межами земельної ділянки кадастровий номер -1210100000:04:021:0028, але у висновку взагалі відсутня інформація про обладнання, яке використовувалось експертами при проведенні експертизи, а також відомості про повірку такого обладнання, що викликає сумніви в об`єктивності, повноті та достовірності такого висновку, тому що, незрозуміло яким чином експерти встановили вищезазначені обставини щодо червоних ліній без використання спеціального обладнання;

5) у вступній частині висновку експертів не зазначаються ані номер справи, за якою експертиза призначалась, ані дані про голову комісії експертів, що є порушенням абз. 6 п. 4.12 та п. 4.16 розділу IV Інструкції про проведення експертиз.

Тому, враховуючі наведенні підстави існує сумнів щодо неупередженості та об`єктивності судових експертів Контимирової В.В. та Мазурової В.В. при складанні висновку експертів від 18.11.2022.

Ухвалою суду від 09.01.2023 було відкладено підготовче засідання на 23.01.2023 о 15:30 год.

18.01.2023 позивач надав свої заперечення стосовно клопотань відповідача-1 щодо відводу судових експертів та визнання висновку експертів недопустимим доказом, в яких не погодився із доводами відповідача-1.

У судове засідання 23.01.2023 з`явились представники позивача, відповідача-1 та третьої особи, представник відповідача-2 не з`явився, крім того в судовому засіданні суд не виходячи до нарадчої кімнати в протокольній формі відмовив у задоволенні клопотання відповідача-1 щодо відводу судових експертів, клопотання про визнання висновку судових експертів недопустимим доказом задовольнив.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.01.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні на 20.02.2023 о 14:30 год.

До суду 16.02.2023 відповідачем-1 подана заява про приєднання доказів по справі №904/3440/22, а саме копії заяви ТОВ "АТБ-інвест" від 23.12.2022, ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.01.2023 по справі №201/697/23, витягу з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань від 15.02.2023 по факту надання до суду завідомо неправдивого висновку експерта і подання завідомо недостовірних або підроблених доказів, що має ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України, позовної заяви ТОВ ІІ "НЗ-Інвест" від 07.06.2021 по справі №904/5665/21.

До 20.02.2023 відповідачем-1 подана заява про те, що докази на підтвердження витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги, будуть надані протягом 5 (п`яти) днів після ухвалення судом рішення по справі, в зв`язку з чим відповідач-1 просить суд, для вирішення питання про судові витрати на правничу допомогу, призначити судове засідання.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 6 лютого 2023 року №58/2023, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 07 лютого 2023 року № 2915-IХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Відповідно до частини 1 статті 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Згідно з частиною 2 статті 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Відтак, органи судової влади здійснюють правосуддя, навіть в умовах воєнного стану.

Суд з метою належного виконання свого процесуального обов`язку щодо розгляду справи по суті, керується п.10 ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, що кореспондується із ст. 129 Конституції України, за якою однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є розумність строків розгляду справи судом.

У відповідності до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

Матеріали справи містять достатньо документів, необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення у даному судовому засіданні.

У судовому засіданні 20.02.2023 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, заслухавши представників сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті,

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Новинка Плюс" є власником наступного нерухомого майна за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, 1-А:

-навісів літ. Г1, г2, Д1, д2, Є1, І1, К1, Л1, Я1; кіосків літ. Х1, Ц1, Ч1; огорожі № 1-5, які придбало у ТОВ ІІ "НЗ-ІНВЕСТ" за договором купівлі-продажу нерухомого майна від 03.10.2022;

-будівлі зарядної П1; сміттєзбірника Р; вбиральні С; огорожі № 6; воріт № 7, які придбало у ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за договором купівлі-продажу нерухомого майна від 26.08.2021;

- приміщень в літ. А-1, А {1} 1, А {2} - 1 будівлі магазину продовольчих товарів на першому поверсі приміщення поз. 35, 36, 37, 38, які придбало у ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за договором купівлі-продажу нерухомого майна від 26.08.2021.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що позивачу на праві власності належить вищезазначене нерухоме майно.

Єдиним власником Приватного підприємства "Новинка Плюс" є ТОВ ІІ "НЗ-ІНВЕСТ", що підтверджується Статутом Приватного підприємства "Новинка Плюс", витяг з якого міститься в матеріалах справи. При цьому, ТОВ ІІ "НЗ-ІНВЕСТ" було учасником у всіх справах з приводу спірних питань, пов`язаних із користуванням земельною ділянкою 1210100000:04:021:0028, а саме: у справах за №№ 904/1641/20, 904/2003/20, 904/5665/21 та 160/1779/20.

Товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-інвест" є власником магазину продовольчих та непродовольчих товарів загальною площею 3 416,3 кв.м (опис: загальна площа 3 416,3 кв.м; магазин продовольчих та непродовольчих товарів - на І поверсі нежитлові приміщення поз. 1-29 літ. А-1, А2-1; підвал під літ. А-1, А2-1 ґанок літ. а; вхід у підвал літ. а2; ґанок літ. а6 з навісом; навіс літ. М; огорожа № 28; мостіння ІІ; мостіння ІІІ), що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .

Зазначене майно знаходиться на земельній ділянці, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована в Державному земельному кадастрі за кадастровим номером 1210100000:04:021:0028 та передана ТОВ "АТБ-Інвест" в оренду на підставі рішення Дніпропетровської міської ради від 19.11.2003 №155/13 строком на 15 років, до 19 листопада 2018 року.

Договір зареєстрований 09 січня 2004 року, про що у Книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі вчинено запис за номером 4652.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 06.10.2020 у справі № 904/2003/20, задоволені позовні вимоги ТОВ "АТБ-Інвест" до Дніпровської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ТОВ II "НЗ-Інвест" про визнання укладеною додаткової угоди про продовження строку дії договору оренди земельної ділянки між ТОВ "АТБ-Інвест", як орендарем, та Дніпровською міською радою, як орендодавцем, на підставі рішення Дніпропетровської міської ради від 19.11.2003 №155/13, посвідченого 29.12.2003 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Сусловою Н.Б. і зареєстрованого в реєстрі за № 9790. Вказаний договір оренди поновлений на той самий строк, а саме на 15 (п`ятнадцять) років, починаючи з 19.11.2018, тобто до 19.11.2033. Ухвалою Верховного Суду від 12.01.2021 провадження по справі №904/2003/20 за касаційними скаргами Дніпровської міської ради та ТОВ ІІ "НЗ-Інвест" було закрито.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2020 у справі № 904/2003/20 встановлено, що:

- як на момент придбання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у позивача (ТОВ "АТБ-інвест") за договором купівлі-продажу від 12.01.2005 споруд за адресою: АДРЕСА_2 , так і на момент придбання третьою особою (ТОВ ІІ "НЗ-ІНВЕСТ") вищезазначених споруд у ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , у вищезазначених осіб не виникло право на частину земельної ділянки з кадастровим номером 1210100000:04:021:0028 площею 0,7010 га за адресою: АДРЕСА_2 , а право оренди позивача (ТОВ "АТБ-інвест") на вказану земельну ділянку та її частину не припинилось у зв`язку із відчуженням споруд на користь інших осіб, оскільки спеціальні норми закону (насамперед, пункт "е" частини 1 статті 141 Земельного кодексу України та частини 3 статті 7 Закону України "Про оренду землі"), які передбачають припинення права користування земельною ділянкою з підстав набуття іншою особою права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, які розташовані на земельній ділянці, набрали чинності тільки 01.01.2010 на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення порядку набуття прав на землю" від 05.11.2009 №1702-VI та зворотної дії у часі не мають;

- фізичні особи - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які придбали у позивача за договором купівлі-продажу від 12.01.2005 споруди за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Косіора, 1-А, не оформили оренду частини земельної ділянки та не отримали земельну ділянку у користування, а тому, не могли передати право користування земельною ділянкою третій особі при укладенні договору купівлі-продажу нерухомого майна від 17.08.2007.

Таким чином, на сьогоднішній день у ТОВ "АТБ-інвест" строком до 19.11.2033 в орендному користуванні знаходиться земельна ділянка з кадастровим номером 1210100000:04:021:0028 площею 0,7010 га, і рішенням суду по справі № 904/2003/20 встановлено, що у ТОВ "АТБ-інвест" не припинилося право оренди на земельну ділянку чи її частину у зв`язку з відчуженням споруд фізичним особам на підставі договору купівлі-продажу від 12.01.2005 та подальшим відчуженням власниками цих споруд на користь ТОВ II "НЗ-Інвест" на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 17.08.2007.

Рішенням державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно від 18.10.2019 № 49225515, прийнятим приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Зінковою Юлією Євгенівною, були внесені зміни до об`єкту нерухомого майна (реєстраційний номер: 1672575012101) магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ТОВ "АТБ-ІНВЕСТ", в частині добавлення в опис майна огорожі № 28; мостіння ІІ; мостіння ІІІ.

09 лютого 2020 року наказом Міністерства юстиції України № 440/7 від 19.02.2020 відмовлено в задоволенні скарг ТОВ ІІ "НЗ-ІНВЕСТ" від 22.11.2019, від 28.12.2019 №235 на рішення реєстратора № 49225515 від 18.10.2019. Колегія з розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції у своєму висновку від 24.01.2020 зазначила, що реєстраційні дії Державного реєстратора щодо внесення змін до Держаного реєстру на підставі Рішення реєстратора в частині зазначення в описі об`єкта нерухомого майна додаткових відомостей щодо огорожі №28 та мостіння ІІ та мостіння ІІІ, відповідають вимогам діючого законодавства, зокрема, абз. 2 ч. 2 ст. 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", пунктам 45,58 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 № 1127.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 03.02.2021 у справі № 904/1641/20 Дніпровській міській раді було відмовлено у задоволенні позовних вимог до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Ю.Є. та ТОВ "АТБ-інвест", третя особа ТОВ ІІ "НЗ-ІНВЕСТ" про визнання протиправним та скасування рішення №49225515 від 18.10.2019 про внесення змін до запису про право власності за номером 28475016 розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відкритого на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 1672575012101, Дніпровській міській раді.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020 у справі №904/1641/20 встановлено, що:

- Дніпровська міська рада не надала доказів на підтвердження порушення своїх прав Рішенням реєстратора, зокрема, як саме таке Рішення перешкоджає розпорядженню земельною ділянкою;

- місцевий господарський суд не оцінив належність обраного Позивачем способу захисту і дійшов передчасного висновку про задоволення позову, оскільки внесення змін в опис об`єкта нерухомості ТОВ "АТБ-інвест" не порушує права Дніпровської міської ради як власника Земельної ділянки, а Земельна ділянка та належний на праві власності ТОВ "АТБ-інвест" об`єкт нерухомості є різними об`єктами права власності. До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у справах № 903/685/18 та № 903/684/18;

- рішенням реєстратора не здійснено державну реєстрацію права власності на тимчасові споруди (огорожу та мостіння), а внесено зміни щодо технічних характеристик вже зареєстрованого об`єкту нерухомості ТОВ "АТБ-інвест" (реєстраційний номер: 1672575012101), тому приписи ч. 4 ст. 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не підлягають застосуванню до спірних правовідносин;

- Міністерство юстиції України вже розглянуло питання щодо правомірності прийняття Рішення реєстратора і дійшло до висновку, що оспорюване Рішення реєстратора прийнято відповідно до законодавства Відтак, у державного реєстратора були відсутні законні підстави для відмови ТОВ "АТБ-інвест" у внесенні відповідних змін до Державного реєстру.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2022, залишеного без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.02.2022 та постановою Верховного Суду від 02.08.2022 у справі № 904/5665/21 було відмовлено ТОВ ІІ "НЗ-ІНВЕСТ" у задоволенні позовних вимог до ТОВ "АТБ-інвест", приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Ю.Є., третя особа Дніпровська міська рада, зокрема, про зобов`язання ТОВ "АТБ-інвест" виконати демонтаж зведених/улаштованих огорожі й мостіння, відомості щодо яких внесені до опису об`єкту нерухомого майна відкритого розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з реєстраційним номером 1672575012101 18.10.2019, та які позначено в технічному паспорті на об`єкт ТОВ "АТБ-інвест" під позначками огорожа № 28 та мостіння ІІ, ІІІ та виключення з опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-інвест" щодо якого відкрито розділ Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з реєстраційним номером 1672575012101 огорожі № 28 та мостіння ІІ, ІІІ, відомості про які включено за рішенням приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Юлії Євгенівни № 49225515 від 18.10.2019.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2022 по справі №904/5665/21 встановлено, що:

- належним способом захисту є скасування рішення державного реєстратора від 18.10.2019, яким внесено зміни до опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-інвест";

- станом на час розгляду справи рішення державного реєстратора-приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Ю.Є. від 18.10.2019 № 49225515 в частині добавлення в опис майна огорожі № 28, мостіння ІІ, мостіння ІІІ не скасоване, його правомірність підтверджена постановою Центрального апеляційного господарського суду, яка залишена без змін постановою Верховного Суду у справі № 904/1641/20;

- у ТОВ "АТБ-інвест" строком до 19.11.2033 в орендному користуванні знаходиться земельна ділянка з кадастровим номером 1210100000:04:021:0028 площею 0,7010 га, і судовим рішенням по справі №904/2003/20 встановлено, що у ТОВ "АТБ-інвест" не припинилося право оренди на земельну ділянку чи її частину у зв`язку з відчуженням споруд фізичним особам на підставі договору купівлі-продажу від 12.01.2005 року та подальшим відчуженням власниками цих споруд на користь ТОВ II "НЗ-Інвест" на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 17.08.2007, а тому, вказана обставина в силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України, не підлягає доказуванню.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.05.2021, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 30.11.2021 у справі №160/1779/20, задоволені позовні вимоги ТОВ "АТБ-інвест" до відповідача-1: виконавчого комітету Дніпровської міської ради, відповідача-2: комунального підприємства "Управління контролю за благоустроєм міста" Дніпровської міської ради, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: ТОВ ІІ "НЗ-ІНВЕСТ" та визнані протиправними та скасовані пункти 12, 13, 14, 15 додатку до рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 21.01.2020 № 105 "Про вжиття заходів щодо усунення порушень Правил благоустрою території міста", а також визнано протиправним та скасовано припис № ГР-103 від 11.02.2020, винесений Комунальним підприємством "Управління контролю за благоустроєм міста" Дніпровської міської ради.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.05.2021 у справі № 160/1779/20 було встановлено, що:

- матеріали справи не містять жодних доказів використання позивачем зазначеної земельної ділянки не за її цільовим призначення;

- на час судового розгляду справи та на момент прийняття оскаржуваних рішень, огорожі № 28 як складові об`єкта нерухомого майна: магазин продовольчих та непродовольчих товарів на І поверсі, розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, 1-А, належать ТОВ "АТБ-Інвест" на праві приватної власності, про що внесений запис до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, правомірність якого підтверджена постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020 у справі № 904/1641/20, яка набрала законної сили 20.10.2020. Наведене свідчить про відсутність підстав вважати огорожі № 28, які розташовані за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, 1-А, самовільно збудованими ТОВ "АТБ-Інвест" (абз. 4 та 5 стор. 18 рішення).

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 5 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

В даному випадку, в силу приписів ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, не підлягають доказування обставини, що були встановлені судовими рішеннями у справах № 904/2003/20, № 904/1641/20, № 904/5665/21, № 160/1779/20, стосовно ТОВ "АТБ-інвест", а ПП "Новинка плюс" при розгляді цієї справи не спростовано обставини, що були встановлені судовими рішеннями у вищезазначених справах, всупереч вимогам ч. 5 ст. 75 ГПК України (вказане узгоджується із правовим висновком, викладеним в пункті 84 постанови Верховного Суду від 05.12.2018 по справі № 910/16039/16).

Заявлені ПП "Новинка Плюс" позовні вимоги є схожими з вимогами, які заявлялись ТОВ ІІ "НЗ-ІНВЕСТ" у справі №904/5665/21, по якій ТОВ ІІ "НЗ-ІНВЕСТ" було відмолено у задоволенні позовних вимог з тих підстав, що:

- у власності відповідача-1 (ТОВ "АТБ-інвест") в складі головної речі знаходяться огорожа № 28 та мостіння ІІ,ІІІ, правомірність включення яких до складу будівель і споруд встановлена рішенням суду у справі №904/1641/20, а тому, суд не вбачав підстав задовольнити вимогу позивача про демонтаж зведених/улаштованих огорожі та мостіння;

- належним способом захисту є скасування рішення державного реєстратора від 18.10.2019, яким внесено зміни до опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-інвест", а тому не підлягає задоволенню вимога про виключення з опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-інвест" огорожі та мостіння, відомості про які включено за рішенням приватного нотаріуса Зінкової Ю.Є. від 18.10.2019.

Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (пункт 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 та від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.

Таким чином, належним способом захисту є скасування рішення державного реєстратора від 18.10.2019, яким внесено зміни до опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-інвест", а тому не підлягає задоволенню вимога позивача про виключення з опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-інвест" огорожі та мостіння, відомості про які включено за рішенням приватного нотаріуса Зінкової Ю.Є. від 18.10.2019.

Також, суд приймає до уваги Висновок №1378-10, складений 31.10.2022 за результатами проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, згідно якого встановлено, що:

- станом на час проведення дослідження 19.10.2022 забезпечується проїзд до будівель і споруд приватного підприємства "НОВИНКА ПЛЮС", розміщених на земельній ділянці площею 0.7010 га кадастровий номер 1210100000:04:021:0028, яка знаходиться на праві оренди у Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-інвест" за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1?а: 1) навісів літ. Г1, г2, Д1, д2, Є1, I1, К1, Л1, Я1; 2) кіосків літ., Ц1, Ч1; 3) огорожі № 1-5: безперешкодно по мостінню літ. «ІІІ» через споруду воріт літ. «№ 3» із лицьового боку просп. Петра Калнишевського та із заднього боку через споруду воріт будівлі навісу літ. «Л1» і далі через споруду воріт літ. «№ 7» назовні до вул. Батумська та боковий пішохідний через споруду воріт літ. «№ 5» під будівлею навісу літ. «К1» до вул. Батумська; 4) будівлі зарядної літ. П-1; 5) сміттєзбірника літ. Р; 6) вбиральні літ. С; 7) огорожі № 6, воріт № 7; 8) приміщень в літ А-1, А{1}-1, А{2}-1 будівлі магазину продовольчих товарів на першому поверсі поз. 35, 36, 37, 38: безперешкодно через споруду воріт літ. «№ 7» з вул. Батумська, евакуаційний шлях проходить через навіс літ. «Л1» і далі прямує через споруди воріт «№ 5» під будівлею навісу літ. «К1» на вул. Батумську або споруду воріт літ. «№ 3» на просп. Петра Калнишевського;

- станом на час проведення дослідження 19.10.2022 проїзд до будівель і споруд приватного підприємства "НОВИНКА ПЛЮС": 1) навісів літ. Г1, г2, Д1, д2, Є1, I1, К1, Л1, Я1; 2) кіосків літ., Ц1, Ч1; 3) огорожі № 1-5; 4) будівлі зарядної літ. П-1; 5) сміттєзбірника літ. Р; 6) вбиральні літ. С; 7) огорожі № 6, воріт № 7; 8) приміщень в літ А-1, А{1}-1, А{2}-1 будівлі магазину продовольчих товарів на першому поверсі поз. 35, 36, 37, 38, розміщених на земельній ділянці площею 0.7010 га кадастровий номер 1210100000:04:021:0028, що знаходиться на праві оренди у товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-інвест" за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Калнишевського Петра, 1?а, відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а саме п. 5 розділу 7 Правил пожежної безпеки на ринках України, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ від 06.06.2017 № 470, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 29.06.2017 за № 795/30663, щодо забезпечення вказаної земельної ділянки проїздами не менше 4 м завширшки з двох боків (з боку просп. Петра Калнишевського вглиб вказаної земельної ділянки через проїзд крізь споруду воріт літ. «№ 3» із хвіртками літ. «№ 4» та з заднього боку через проїзд крізь ворота під будівлею навісу літ. «Л1»);

- станом на час проведення дослідження 19.10.2022 споруда огорожі літ. «№ 28» та мостіння літ. «ІІ», літ. «ІІІ», які розміщені на земельній ділянці площею 0.7010 га кадастровий номер 1210100000:04:021:0028 за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1?а та які належать Товариству з обмеженою відповідальністю "АТБ-інвест", відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва: ст. 24 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 № 2807-IV щодо забезпечення благоустрою земельних ділянок, наданих підприємствам на праві користування; п. 7.14 ДБН Б.2.2-5:2011 "Планування та забудова міст, селищ і функціональних територій. Благоустрій територій" щодо обов`язкового переліку елементів благоустрою на майданчиках для стоянки легкових автомобілів, яке має включати тверді види покриття та влаштовування огорожі; п. 9.8.8 ДБН Б.2.2-5:2011 "Планування та забудова міст, селищ і функціональних територій. Благоустрій територій" щодо вимог до огорож у місцях перетину з підземними спорудами, де передбачаються конструкції огорож, які дозволяють проводити ремонтні та будівельні роботи; п. 2, п. 4 ДСТУ-Н Б В.2.6-188:2013 (СН 441-72*, МОD) «Настанова з проектування огорож майданчиків і ділянок підприємств, будинків і споруд» щодо граничної висоти та типу огорожі;

- споруда огорожі літ. «№ 28» та мостіння літ. «ІІ», літ. «ІІІ», які розміщені на земельній ділянці площею 0.7010 га кадастровий номер 1210100000:04:021:0028 за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1?а та які належать Товариству з обмеженою відповідальністю "АТБ-інвест", перешкод у доступі до користування будівлями і спорудами приватного підприємства "НОВИНКА ПЛЮС": 1) навісами літ. Г1, г2, Д1, д2, Є1, I1, К1, Л1, Я1; 2) кіосками літ., Ц1, Ч1; 3) огорожею № 1-5; 4) будівлею зарядної літ. П-1; 5) сміттєзбірником літ. Р; 6) вбиральнею літ. С; 7) огорожею № 6, воротами № 7; 8) приміщеннями в літ А-1, А{1}-1, А{2}-1 будівлі магазину продовольчих товарів на першому поверсі поз. 35, 36, 37, 38, розміщених на земельній ділянці площею 0.7010 га кадастровий номер 1210100000:04:021:0028, що знаходиться на праві оренди у Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-інвест" за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1?а, не створюють;

- фактичне землекористування частиною земельної ділянки площею 0.7010 га кадастровий номер 1210100000:04:021:0028 за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1?а, під мостінням літ. «ІІІ», яка належить Товариству з обмеженою відповідальністю "АТБ-інвест", відповідає вимогам будівельних норм і правил.

Таким чином, в ході розгляду вказаної справи не знайшли свого підтвердження доводи позивача про те, що зведення та улаштування ТОВ "АТБ-інвест" огорожі і мощення та їх реєстрація в якості складових об`єкта нерухомості повністю унеможливлюють нормальну безперешкодну експлуатацію належного на праві власності нерухомого майна ПП "НОВИНКА ПЛЮС", і вказані доводи спростовуються наявним в матеріалах справи висновком № 1378-10, складеним 31.10.2022 за результатами проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, а з наявної фототаблиці Б.2.2, яка додається до вказаного висновку експертизи вбачається, що заїзд до нерухомого майна ПП "НОВИНКА ПЛЮС" через ворота, які належать ПП "НОВИНКА ПЛЮС", є вільним та відсутні будь-які споруди (наприклад, огорожі, бетонні утримувачі, полу сфери тощо) біля воріт ПП "НОВИНКА ПЛЮС", які перешкоджали б останньому в заїзді до свого нерухомого майна через вказані ворота.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Наданий позивачем до справи висновок експертів № 18-11/22 складений 18.11.2022р. судом визнається не допустимим доказом у зв`язку з наступним. У висновку відсутня інформація якими засобами користувались експерти для фіксації зображень, здійснення вимірювань, що передбачено Інструкцією про проведення експертиз. Також відсутня інформація про повірку такого обладнання. Крім того експертний висновок схожий з висновком експертів № 23/04-01 складений 24.05.2021р. Відповідна заява про визнання висновку експертів недопустимим доказом була заявлена представником відповідача -1.

Крім того, суд зауважує, що ПП "НОВИНКА ПЛЮС" стало власником нерухомого майна (навісів літ. Г1, г2, Д1, д2, Є1, І1, К1, Л1, Я1; кіосків літ. Х1, Ц1, Ч1; огорожі № 1-5) за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, 1-А лише 03.10.2022 р., які придбало у ТОВ ІІ "НЗ-ІНВЕСТ" за відповідним договором купівлі-продажу нерухомого майна, тобто ПП "НОВИНКА ПЛЮС" придбало майно у особи, яка по-перше, є єдиним учасником ПП "НОВИНКА ПЛЮС", а по-друге, яка виступала позивачем у справі № 904/5665/21, по якій заявлялись вимоги схожі тим, що заявляє ПП "НОВИНКА ПЛЮС" по цій справі.

Таким чином, права ПП "НОВИНКА ПЛЮС" не можуть бути порушені у зв`язку із зведенням та влаштуванням ТОВ "АТБ-інвест" огорожі і мостіння за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, 1-А та включенням 18 жовтня 2019 року відомостей про огорожу та мостіння до Державного реєстру речових прав інформації в складі нерухомого майна ТОВ "АТБ-інвест", оскільки ПП "НОВИНКА ПЛЮС" не мала жодного відношення до нерухомого майна за вищезазначеною адресою на час здійснення вказаної реєстрації в Державному реєстрі речових прав.

Також, не заслуговують на увагу посилання позивача на порушення ТОВ "АТБ-інвест" умов договору оренди землі від 29.12.2003, оскільки позивач не є стороною цього договору, а відтак не може посилатися на порушення відповідачем умов цього договору, як підставу для задоволення своїх вимог.

За змістом положень ст. ст. 317, 319 Цивільного кодексу України власнику належить право володіти, користуватися і розпоряджатися своїм майном.

Згідно з нормою ч.1 ст. 316 Цивільного кодексу України, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Відповідно до ст. 41 Конституції України та ст. 321 Цивільного кодексу України, право власності є непорушним і ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Відповідно до ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Таким чином, враховуючи законність знаходження у власності ТОВ "АТБ-інвест" магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, будинок 1А, в складі якого знаходяться огорожа № 28 та мостіння ІІ і ІІІ, а також наявність оформлення прав на земельну ділянку з кадастровим номером 1210100000:04:021:0028 строком до 19 листопада 2033 року, відсутні підстави для задоволення позовних вимог ПП "НОВИНКА ПЛЮС" про зобов`язання ТОВ "АТБ-Інвест" виконати демонтаж зведених/улаштованих огорожі й мостіння та виключення їх з опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-Інвест", оскільки в силу ст. 41 Конституції України та ст. 321 ЦК України право власності є непорушним.

Враховуючи встановлені вище обставини, вимоги позивача задоволенню не підлягають.

За результатами вирішення спору судові витрати щодо судового збору у справі покладаються на позивача у сумі 4 962,00 грн. відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до частин першої та другої статті 221 Господарського процесуального кодексу України якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог. Для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше п`ятнадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог.

До закінчення судових дебатів у справі представником відповідача-1 зробила заява про те, що докази щодо розміру понесених відповідачем-1 витрат на правову допомогу будуть подані до суду протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, у зв`язку з чим судом для вирішення питання про судові витрати призначено судове засідання на 06.03.2023 о 15:30 год.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-79, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Приватного підприємства "Новинка Плюс" до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест"; до відповідача-2 Державного реєстратора - Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Юлії Євгенівни; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Дніпровську міську раду про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном відмовити у повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору віднести на позивача.

Призначити судове засідання для вирішення питання про судові витрати на 06.03.2023 о 15:30 год. Судове засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області за адресою: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 1, 2-й поверх, кабінет № 2-209. Явка учасників в судове засідання не є обов`язковою.

Докази щодо розміру понесених судових витрат на професійну правничу допомогу мають бути подані протягом п`яти днів з дня ухвалення рішення у справі.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складення повного судового рішення - 28.02.2023.

Суддя Е.М. Бондарєв