Рішення

від 28.02.2023 по справі 240/30490/22

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Житомир справа № 240/30490/22

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Окис Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області до Західного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

установив:

У жовтні 2022 року Виконавчий комітет Житомирської міської ради Житомирської області (далі позивач, Виконком Житомирської міcькради) звернувся у суд з позовом, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-26-013564-а від 11 листопада 2022 року.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає і суперечить нормам чинного законодавства. Зауважує, що на виконання пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у пункті 8 розділу ІІІ тендерної документації Виконкому Житомирської міськради вказано про незастосування субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг). Акцентує увагу, що фінансова спроможність Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Форпост» може бути та була перевірена саме на підставі фінансової звітності за 2021 рік (в цьому випадку проміжної, оскільки станом на дату подання тендерної пропозиції строк для подання річної не сплинув), а не за 2020 рік. Окрім того зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі» заборонено вимагати публічну інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Закону України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.

Ухвалою суду від 01 грудня 2022 року позовну заяву Виконавчого комітету Житомирської міської ради залишено без руху та надано позивачу строк подання уточненої позовної заяви, в якій уточнити суб`єктивний склад учасників справи, зазначивши належного відповідача та привести прохальну частину у відповідність до суб`єктивного складу учасників із зазначенням клопотання про залучення до участі у справі третьої особи.

06 грудня 2022 року позивач подав уточнений позов, у якому зазначив відповідачем Північний офіс Державної аудиторської служби України, а також надав клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Форпост» .

Ухвалою суду від 12 грудня 2022 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження, залучено третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Компанія Форпост» (далі третя особа, ТОВ «Компанія Форпост») та надано відповідачу час для подання відзиву на позов.

02 січня 2022 року до суду надійшло клопотання Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області про заміну відповідача на належного Західний офіс Державної аудиторської служби України.

Ухвалою суду від 10 січня 2023 року запропоновано Виконавчому комітету Житомирської міської ради замінити первісного відповідача Північний офісу Державної аудиторської служби України на Західний офіс Державної аудиторської служби України, а у випадку незгоди залучити таку особу співвідповідачем, та зупинено провадження у справі до дати отримання судом інформації про прийняте Виконавчим комітетом Житомирської міської ради рішення щодо заміни відповідача.

16 січня 2022 року позивач подав до суду уточнену позовну заяву, в якій відповідачем зазначив Західний офіс Державної аудиторської служби України.

Ухвалою суду від 19 січня 2023 року поновлено провадження у справі, замінено неналежного відповідача Північний офіс Державної аудиторської служби України на належного Західний офіс Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Західний офіс Держаудитслужби) та надано останньому час для подання відзиву на позов.

15 лютого 2023 року до суду надійшов відзив, в якому Західний офіс Держаудитслужби просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вказує, що у пункті 5.9 частини 5 розділу ІІІ тендерної документації позивач заначив про те, що у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідпрядників/співвиконавців в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині 1 статті 17 названого Закону. Наведене, на переконання відповідача, свідчить, що позивач не виключав можливості залучення учасниками процедури закупівлі субпідпрядників/співвиконавців. Зазначає, що учасником ТОВ «Компанія Форпост» не надано документу, який визначає вартість чистих активі учасника на кінець останнього звітного періоду (тобто календарний рік), а надано лише проміжну фінансову звітність за 9 місяців, у зв`язку з чим позивач мав відхилити тендерну пропозицію третьої особи, відповідно до статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Окрім цього, позивач також повинен був відхилити тендерну документацію ТОВ «Компанія Форпост», оскільки ним не подано документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

17 лютого 2023 року до суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач наполягає на задоволенні позову. Зауважує, що тендерна документація свідчить про відсутність планування Виконавчим комітетом Житомирської міської ради Житомирської області залучати до надання послуг співвиконавців. Повторно наголошує, що фінансова спроможності ТОВ «Компанія Форпост» може бути перевірена саме на підставі фінансової звітності за 2021 рік, у спірному випадку проміжної, оскільки станом на дату подання тендерної пропозиції строк подання річної фінансової звітності не сплинув.

Суд установив, що 13 грудня 2021 року відбувся електронний аукціон серед тендерних пропозицій, поданих для участі у відкритих торгах по предмету закупівлі Послуги з фізичної охорони об`єктів, послуги охорони об`єктів з використанням охоронної сигналізації (ДК 021:2015 7971000-4 Охоронні послуги) на очікувану вартість, яка становить 1878234,00 грн з ПДВ, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-26-013564-а.

Протоколом засідання тендерного комітету від 16 грудня 2021 року вирішено визначити переможцем відкритих торгів з предмету закупівлі Послуги з фізичної охорони об`єктів, послуги охорони об`єктів з використанням охоронної сигналізації (ДК 021:2015 7971000-4 Охоронні послуги) ТОВ «Компанія Форпост».

Ураховуючи те, що ТОВ «Компанія Форпост» визначено переможцем процедури з предмету закупівлі Послуги з фізичної охорони об`єктів, послуги охорони об`єктів з використанням охоронної сигналізації (ДК 021:2015 7971000-4 Охоронні послуги), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-26-013564-а, за результатами процедури 04 січня 2022 року укладено договір №2, відповідно до умов якого виконавець, ТОВ «Компанія Форпост», зобов`язується надавати замовнику, Виконавчому комітету Житомирської міської ради Житомирської області, послуги з фізичної охорони об`єктів. Послуги з охорони об`єктів з використанням охоронної сигналізації (ДК 021:2015 7971000-4 Охоронні послуги), а замовник зобов`язується оплатити якісно надані послуги.

Західним офісом Держаудитслужби на виконання доручення Держаудитслужби України №003100-18/6851-2020 від 05 вересня 2022 року та відповідно до наказу від 01 листопада 2022 року №328 проведено моніторинг закупівлі UA-2021-11-26-013564-а (послуги з фізичної охорони об`єктів, послуги охорони об`єктів з використанням охоронної сигналізації (ДК 021:2015 7971000-4 Охоронні послуги), 1878234 UAН, 79710000-4, ДК021,1, послуга).

11 листопад 2022 року в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі Західного офісу Держаудитслужби з предмету закупівлі Послуги з фізичної охорони об`єктів, послуги охорони об`єктів з використанням охоронної сигналізації (ДК 021:2015 7971000-4 Охоронні послуги), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-26-013564-а.

Як убачається з висновку, моніторингом установлено, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Компанія Форпост», визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач, не погодившись з таким висновком, звернувся з цим позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для її розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).

Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Згідно пункту 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 цього Закону визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 8 Закону України №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Надаючи оцінку висновку про допущення позивачем порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України №922-VIII, суд уважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно названої правової норми у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг.

Судом установлено, що у пункті 8 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг)» Розділу ІІІ тендерної документації Виконкому Житомирської міcькради замовник зазначив «не застосовується», тобто замовник не передбачив права учасників залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців.

У той же час, пункт 5.9 частини 5 розділу ІІІ тендерної документації Виконкому Житомирської міcькради містить положення, згідно з якими у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини 3 статті 16 Закону України №922-VIII, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині 1 статті 17 Закону України №922-VIII.

Отже, аналізуючи вищенаведені вимоги замовника в тендерній документації, слід дійти висновку про те, що вимога про необхідність подання інформації про субпідрядника/співвиконавця виконується учасником у випадку закупівлі робіт чи послуг в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Така вимога не є імперативною (тобто такою, яка вимагає беззастережного виконання), як зазначає відповідач, у спірному висновку, оскільки передбачає необхідність подання інформації про субпідрядника/співвиконавця лише за певної умови у випадку прийняття рішення учасником про закупівлю робіт чи послуг в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Отже, суд наголошує, що вимога позивача у тендерній документації про подання інформації про субпідрядника/співвиконавця є диспозитивною, тобто такою, що вказує на умови (у випадку закупівлі робіт чи послуг в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю), за яких учасник сам визначає необхідність її виконання.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують залучення ТОВ «Компанія Форпост» субпідрядника/співвиконавця для надання послуг з охорони, до того ж в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Надаючи оцінку висновку про допущення позивачем порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України №922-VIII, суд уважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно цієї правової норми замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, серед іншого, не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Як указано у оскаржуваному висновку, замовником в порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України №922-VIII не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Компанія Форпост», який не відповідав встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII вимогам учасника, оскільки ним надано у складі тендерної пропозиції проміжну фінансову звітність (за 9 місяців), а не документ, який визначає вартість чистих активів учасника станом на кінець останнього звітного періоду.

Так, відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Додатку № 1 до тендерної документації замовника, якщо учасник є юридичною особою організаційно-правової форми товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) або товариство з додатковою відповідальністю (ТДВ), такий учасник додатково надає: копію рішення загальних зборів учасників товариства або рішення власника про дозвіл на участь у закупівлі та укладанні договору за результатами закупівлі та копію документів, який визначає вартість чистих активів учасника станом на кінець останнього звітного періоду (форма 1 Баланс, тощо,).

Проведеним моніторингом установлено, що учасником тендеру ТОВ «Компанія Форпост» у складі тендерної пропозиції надано копію рішення загальних зборів учасника (протокол №3/21 від 29 листопада 2021 року) щодо дозволу на участь у закупівлі, а також копії фінансової звітності за 9 місяців 2021 року (Баланс станом на 30 вересня 2021 року та звіт про фінансові результати за 9 місяців 2021 року (файл «фінансова звітність-9міс.PDF»).

Приписами частини 1 статті 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року №996-ХІV з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин передбачено, що звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Проміжна фінансова звітність складається за результатами першого кварталу, першого півріччя, дев`яти місяців. Окрім того, відповідно до облікової політики підприємства фінансова звітність може складатися за інші періоди.

У Національному положенні (стандарті) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженому наказом Міністерства фінансів України від 07 лютого 2013 року №73, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28 лютого 2013 року за № 336/22868, вказано, що фінансова звітність звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства. Метою складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан та результати діяльності підприємства. Фінансова звітність повинна містити лише доречну інформацію, яка впливає на прийняття рішень користувачами, дає змогу вчасно оцінити минулі, теперішні та майбутні події, підтвердити та скоригувати їхні оцінки, зроблені у минулому. Фінансова звітність повинна надавати можливість користувачам порівнювати: фінансові звіти підприємства за різні періоди; фінансові звіти різних підприємств.

Суд зауважує, що станом на останній день подання тендерних пропозицій (12 грудня 2021 року) строк для подання фінансової звітності за 2021 рік ще не завершився.

Відтак, оскільки на зазначену дату фінансова звітність ТОВ «Компанія Форпост» за весь 2021 рік була ще не подана, суд указує, що надання до тендерної пропозиції фінансової звітності вказаного учасника за 9 місяців 2021 року не було безумовною підставою для відхилення такої тендерної пропозиції з урахуванням наданих замовнику законом повноважень щодо оцінки достатності поданої учасником інформації на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Водночас, суд наголошує, що проміжна фінансова звітність учасника за 2021 рік надавала більш актуальну інформацію про фінансовий стан та результати діяльності ТОВ «Компанія Форпост», а отже його реальну спроможність виконати необхідний для замовника обсяг робіт, у порівнянні з фінансовою звітністю за 2020 рік, на чому наполягає відповідач.

Аналогічні висновки викладені у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2023 року у справі № 460/16625/22.

Надаючи правову оцінку висновку контролюючого органу про допущення позивачем порушень вимог частини 6 статті 17 Закону України №922-VIII, суд зауважує на таке.

Змістом названої правової норми передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

Суд аналізуючи положення частини 5 статті 17 Закону України №922-VIII зауважує, що законодавець зазначив, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону України №922-VIII передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У відповідності до пунктів 1, 2 частини 2 статті 22 цього Закону, у тендерній документації зазначаються, зокрема, відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як було встановлено судом та не заперечувалось сторонами по справі, позивач не вимагав подання документів для оприлюднення їх в електронній системі закупівель, оскільки Законом України №922-VIII заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Таким чином суд приходить до висновку, що наведені вище вимоги тендерної документації встановлені позивачем відповідно до вимог Закону, з урахуванням листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03 червня 2020 року № 3304-04/34835-06 «Щодо застосування статті 17 Закону» (Додаток № 4), розміщеному на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу з питань закупівель, в якому зазначено: «Оскільки Законом заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини 1 статті 17 Закону не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.»

Ураховуючи вище викладене суд приходить до висновку, що позивач у відповідності до вимог Закону України №922-VIII не вимагав надання зазначених відповідачем документів, а переможець, з урахуванням вимог Закону не повинен був їх надавати.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що зазначені відповідачем порушення, виявлені під час моніторингу, не знайшли свого підтвердження, а тому Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-26-013564-а Західного офісу Держаудитслужби від 11 листопада 2022 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо зобов`язальної частини висновку щодо здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Компанія Форпост» щодо розірвання договору, суд зазначає наступне.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, містити конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У взаємозв`язку з наведеним суд також вважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Окрім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Отже, під час розгляду справи суд керується принципом пропорційності та враховує співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобом його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них з боку держави.

Виходячи із суті допущеного позивачем порушення, суд приходить до висновку, що усунення виявлених під час проведення перевірки недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваній вимозі спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

За вказаних обставин суд дійшов висновку, що відповідачем не надано переконливих доказів, які підтверджують правомірність оскаржуваного висновку.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Водночас, відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вище наведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи та надані учасниками справи письмові пояснення по суті заявлених вимог та докази, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявність підстав для його задоволення.

У силу приписів статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, сплачений позивачем судовий збір підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 262, 263, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-26-013564-а Західного офісу Державної аудиторської служби України від 11 листопада 2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Державної аудиторської служби України на користь Виконавчого комітету Житомирської міської ради судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене протягом 30 днів з дати його ухвалення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Т.О. Окис