Постанова

від 25.07.2023 по справі 240/30490/22

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/30490/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Окис Тетяна Олександрівна

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

25 липня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Сапальової Т.В. Капустинського М.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач звернувся із позовом до Житомирського окружного адміністративного суду в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-26-013564-а від 11.11.2022.

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 28.02.2023 позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-26-013564-а Західного офісу Державної аудиторської служби України від 11.11.2022.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Державної аудиторської служби України на користь Виконавчого комітету Житомирської міської ради судовий збір у розмірі 2481 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що станом на останній день подання тендерних пропозицій (12.12.2021) строк для подання фінансової звітності за 2021 рік ще не завершився, а тому надання до тендерної пропозиції фінансової звітності учасника за 9 місяців 2021 року не було безумовною підставою для відхилення такої тендерної пропозиції з урахуванням наданих замовнику законом повноважень щодо оцінки достатності поданої учасником інформації на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Вимоги тендерної документації встановлені позивачем відповідно до вимог Закону, з урахуванням листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.06.2020 № 3304-04/34835-06 «Щодо застосування статті 17 Закону» (Додаток № 4), позивач у відповідності до вимог Закону України №922-VIII не вимагав надання зазначених відповідачем документів, а переможець, з урахуванням вимог Закону не повинен був їх надавати, тому зазначені відповідачем порушення, виявлені під час моніторингу, не знайшли свого підтвердження.

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що учасником ТОВ «Компанія Форпост» не надано документу, який визначає вартість чистих активів учасника на кінець останнього звітного періоду (тобто календарний рік), а надано лише проміжну фінансову звітність за 9 місяців, у зв`язку з чим позивач мав відхилити тендерну пропозицію третьої особи, відповідно до статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також вказано, що позивач також повинен був відхилити тендерну документацію ТОВ «Компанія Форпост», оскільки ним не подано документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вказано, що фінансова спроможність ТОВ «Компанія Форпост» може бути та була перевірена саме на підставі фінансової звітності за 2021 рік (в цьому випадку проміжної, оскільки станом на дату подання тендерної пропозиції строк для подання річної не сплинув), а не за 2020 рік. Вказано, що тендерна документація свідчить про відсутність планування Виконавчим комітетом Житомирської міської ради Житомирської області залучати до надання послуг співвиконавців.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою суду від 23.05.2023 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обгрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

13.12.2021 відбувся електронний аукціон серед тендерних пропозицій, поданих для участі у відкритих торгах по предмету закупівлі Послуги з фізичної охорони об`єктів, послуги охорони об`єктів з використанням охоронної сигналізації (ДК 021:2015 7971000-4 Охоронні послуги) на очікувану вартість, яка становить 1878234,00 грн з ПДВ, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-26-013564-а.

Протоколом засідання тендерного комітету від 16.12.2021 вирішено визначити переможцем відкритих торгів з предмету закупівлі Послуги з фізичної охорони об`єктів, послуги охорони об`єктів з використанням охоронної сигналізації (ДК 021:2015 7971000-4 Охоронні послуги) ТОВ «Компанія Форпост».

Ураховуючи те, що ТОВ «Компанія Форпост» визначено переможцем процедури з предмету закупівлі Послуги з фізичної охорони об`єктів, послуги охорони об`єктів з використанням охоронної сигналізації (ДК 021:2015 7971000-4 Охоронні послуги), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-26-013564-а, за результатами процедури 04.01.2022 укладено договір №2, відповідно до умов якого виконавець, ТОВ «Компанія Форпост», зобов`язується надавати замовнику, Виконавчому комітету Житомирської міської ради Житомирської області, послуги з фізичної охорони об`єктів. Послуги з охорони об`єктів з використанням охоронної сигналізації (ДК 021:2015 7971000-4 Охоронні послуги), а замовник зобов`язується оплатити якісно надані послуги.

Західним офісом Держаудитслужби на виконання доручення Держаудитслужби України №003100-18/6851-2020 від 05.09.2022 та відповідно до наказу від 01.11.2022 №328 проведено моніторинг закупівлі UA-2021-11-26-013564-а (послуги з фізичної охорони об`єктів, послуги охорони об`єктів з використанням охоронної сигналізації (ДК 021:2015 7971000-4 Охоронні послуги), 1878234 UAН, 79710000-4, ДК021,1, послуга).

11.11.2022 в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі Західного офісу Держаудитслужби з предмету закупівлі Послуги з фізичної охорони об`єктів, послуги охорони об`єктів з використанням охоронної сигналізації (ДК 021:2015 7971000-4 Охоронні послуги), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-26-013564-а.

Як убачається з висновку, моніторингом установлено, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Компанія Форпост», визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач, не погодившись з таким висновком, звернувся з цим позовом до суду.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Стосовно висновку про допущення позивачем порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України №922-VIII, слід зазначити наступне.

Вказаним положенням передбачено, що у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Згідно матеріалів справи у пункті 8 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг)» Розділу ІІІ тендерної документації Виконкому Житомирської міcькради замовник зазначив «не застосовується», тобто замовник не передбачив права учасників залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців.

У той же час, пункт 5.9 частини 5 розділу ІІІ тендерної документації Виконкому Житомирської міcькради містить положення, згідно з якими у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини 3 статті 16 Закону України №922-VIII, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині 1 статті 17 Закону України №922-VIII.

Як вірно вказано судом першої інстанції, вимога позивача у тендерній документації про подання інформації про субпідрядника/співвиконавця є диспозитивною, тобто такою, що вказує на умови (у випадку закупівлі робіт чи послуг в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю), за яких учасник сам визначає необхідність її виконання.

При цьому в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують залучення ТОВ «Компанія Форпост» субпідрядника/співвиконавця для надання послуг з охорони, до того ж в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Доводи апелянта про те, що позивач не виключав можливість залучення учасниками процесу закупівлі субпідрядників/співвиконавців, оскільки передбачив у тендерній документації самостійну перевірку таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у ч. 1 ст. 17 Закону є припущеннями скаржника та жодним чином не підтверджують залучення ТОВ «Компанія Форпост» субпідрядника/співвиконавця для надання послуг з охорони.

Таким чином матеріалами справи та доводами скаржника не підтверджено залучення ТОВ «Компанія Форпост» субпідрядника/співвиконавця для надання послуг з охорони в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а відтак висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України за результати моніторингу закупівлі безпідставний.

Стосовно допущення позивачем порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України №922-VIII, слід зазначити наступне.

Вказаним положенням передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

В оскаржуваному висновку зазначено, що замовником в порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України №922-VIII не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Компанія Форпост», який не відповідав встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII вимогам учасника, оскільки ним надано у складі тендерної пропозиції проміжну фінансову звітність (за 9 місяців), а не документ, який визначає вартість чистих активів учасника станом на кінець останнього звітного періоду.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Додатку № 1 до тендерної документації замовника, якщо учасник є юридичною особою організаційно-правової форми товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) або товариство з додатковою відповідальністю (ТДВ), такий учасник додатково надає: копію рішення загальних зборів учасників товариства або рішення власника про дозвіл на участь у закупівлі та укладанні договору за результатами закупівлі та копію документів, який визначає вартість чистих активів учасника станом на кінець останнього звітного періоду (форма 1 Баланс, тощо,).

Проведеним моніторингом установлено, що учасником тендеру ТОВ «Компанія Форпост» у складі тендерної пропозиції надано копію рішення загальних зборів учасника (протокол №3/21 від 29.11.2021) щодо дозволу на участь у закупівлі, а також копії фінансової звітності за 9 місяців 2021 року (Баланс станом на 30.09.2021 та звіт про фінансові результати за 9 місяців 2021 року).

Згідно частини 1 статті 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 №996-ХІV передбачено, що звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Проміжна фінансова звітність складається за результатами першого кварталу, першого півріччя, дев`яти місяців. Окрім того, відповідно до облікової політики підприємства фінансова звітність може складатися за інші періоди.

У Національному положенні (стандарті) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженому наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 №73, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28.02.2013 за № 336/22868, вказано, що фінансова звітність звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства. Метою складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан та результати діяльності підприємства. Фінансова звітність повинна містити лише доречну інформацію, яка впливає на прийняття рішень користувачами, дає змогу вчасно оцінити минулі, теперішні та майбутні події, підтвердити та скоригувати їхні оцінки, зроблені у минулому. Фінансова звітність повинна надавати можливість користувачам порівнювати: фінансові звіти підприємства за різні періоди; фінансові звіти різних підприємств.

Як вбачається з матеріалів справи, станом на останній день подання тендерних пропозицій (12.12.2021) строк для подання фінансової звітності за 2021 рік ще не завершився.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки на зазначену дату фінансова звітність ТОВ «Компанія Форпост» за весь 2021 рік була ще не подана, то надання до тендерної пропозиції фінансової звітності вказаного учасника за 9 місяців 2021 року не було безумовною підставою для відхилення такої тендерної пропозиції з урахуванням наданих замовнику законом повноважень щодо оцінки достатності поданої учасником інформації на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Щодо висновку контролюючого органу про допущення позивачем порушень вимог частини 6 статті 17 Закону України №922-VIII, слід зазначити наступне.

Змістом вказаної норми передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У відповідності до пунктів 1, 2 частини 2 статті 22 цього Закону, у тендерній документації зазначаються, зокрема, відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно матеріалів справи позивач не вимагав подання документів для оприлюднення їх в електронній системі закупівель, оскільки Законом України №922-VIII заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що наведені вище вимоги тендерної документації встановлені позивачем відповідно до вимог Закону, з урахуванням листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.06.2020 № 3304-04/34835-06 «Щодо застосування статті 17 Закону» (Додаток № 4), розміщеному на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу з питань закупівель, в якому зазначено: «Оскільки Законом заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини 1 статті 17 Закону не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.»

Таким чином позивач у відповідності до вимог Закону України №922-VIII не вимагав надання зазначених відповідачем документів, а переможець, з урахуванням вимог Закону не повинен був їх надавати.

За таких обставин зазначені відповідачем порушення, виявлені під час моніторингу, не знайшли свого підтвердження, а тому Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-26-013564-а Західного офісу Держаудитслужби від 11.11.2022 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо зобов`язання позивача усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного договору, суд вважає за потрібне зазначити таке.

Згідно зі ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено, що укладений договір за тендерною пропозицією, яка не відповідає вимогам тендерної документації, підлягає розірванню.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що право відповідача зобов`язувати суб`єкта господарювання усунути порушення шляхом розірвання договору не передбачене ані Законом України "Про публічні закупівлі", ані Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Таким чином зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Отже, під час розгляду справи суд керується принципом пропорційності та враховує співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобом його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них з боку держави.

Усунення виявлених під час проведення перевірки недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваній вимозі спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Таким чином оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову шляхом визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-26-013564-а Західного офісу Державної аудиторської служби України від 11.11.2022.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В. Судді Сапальова Т.В. Капустинський М.М.