Постанова

від 06.07.2010 по справі 2а-25083/09/1270

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - К ачуріна Л.С.

Суддя-доповідач - Юрченко В.П.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2010 року справа №2а-25083/09/1270

приміщення суду за адресою : 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецьк ого апеляційного адміністра тивного суду у складі:

головуючого: Юрченко В.П.

суддів Горбенко К.П., Л ях О.П.,

при секретарі Чуріковій Я.О.

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Національної ради У країни з питань телебачення і радіомовлення на постанову Луганського окружного адмін істративного суду від 27 січня 2010 року по справі за позовом Т овариства з обмеженою відпов ідальністю «Телерадіокомпа нія ЛиК-ТБ», третя особа - Асо ціація «Укртелемережа» до На ціональної ради з питань тел ебачення і радіомовлення про оскарження рішення та визна ння дій і бездіяльності прот иправними, -

В С Т А Н О В И Л А:

ТОВ «Телерадіоком панія «ЛИК-ТВ» звернулась з п озовом до суду до Національн ої ради з питань телебачення і радіомовлення про оскарже ння рішення та визнання дій і бездіяльності протиправни ми.

В обґрунтування позову вка зано, що Національна рада Укр аїни з питань телебачення і р адіомовлення звернулась до суду з позовом до ТОВ «Телер адіокомпанія «ЛИК-ТВ» про ан улювання ліцензії, на підста ві прийнятого рішення № 12809 пр о застосування штрафної санк ції - оголошення попереджен ня за вчинення порушень зако ну. Позивач вважає вказане рі шення незаконним, а тому звер нувся до суду з даним позовом про його скасування. Крім тог о, зазначає про вчинення відп овідачем протиправних дій т а протиправної бездіяльност і при здійснені регуляторної діяльності та державного н агляду, які порушили права та інтереси позивача. Так, позив ач зазначає про порушення ві дповідачем порядку проведен ня перевірки, під час якої ві дповідач керувався рішення м національної ради України № 69 від 24.01.2007 року, яким затвердж ена Інструкція національної ради України з питань телеба чення і радіомовлення про по рядок здійснення перевірок т елеорганізацій та провайдер ів програмної послуги Україн и, що на думку позивача є незак онним. Крім того, на засідання , на якому прийнято рішення, пр едставник позивача не запро шувався, про час і місце розгл яду матеріалів не повідомляв ся, рішення своєчасно не напр авлено позивачу, в рішенні за значено іншого суб' єкта, ні ж офіційна назва позивача, в а кті перевірки, на підставі як ого прийнято спірне рішення фактично переписано зміст а кту моніторингу від 22.04.2008 року. Так, позивач зазначає, що стр ок перевірки був визначений - 24.04.2008 р. по 25.04.2008 р., в той час як м оніторинг проводився 22.04.2008 р., т а факти, які зазначені в акті п еревірки, виявлені не під час перевірки, а під час монітори нгу. Представники позивача н е були присутні під час прове дення моніторингу, про його п роведення позивач не поперед жався, жодних підстав для про ведення відповідачем позапл анового заходу, тобто моніто рингу не було. Крім того, позап ланова перевірка шляхом моні торингу проводилась не упов новаженою на це особою - ОС ОБА_2, оскільки вона не призн ачена представником відпові дним рішенням Національної р ади України, що передбачено ч .7 ст. 11 Закону України «Про Наці ональну ради України з питан ь телебачення і радіомовленн я», посвідчення ОСОБА_2 ск ладено в порушення вимог ч. 3 с т. 7 Закону України «Про основн і засади державного нагляду (контролю) у сфері господарсь кої діяльності». З таких підс тав, позивач просив суд визна ти протиправним, нечинним та скасувати рішення національ ної ради України з питань тел ебачення і радіомовлення № 1280 від 09.07.2008 р. № 639 від 08.04.2009 року і № 2239 від 17.12.2008, визнати протиправно ю бездіяльність відповідач а та порушенням ч.9 ст. 7 Закону У країни «Про основні засади д ержавного нагляду (контролю) у сфері господарської діяль ності», та інших законодавчи х актів України, визнати прот иправним інші дії відповідач а при проведені моніторингу , перевірки та прийняття ріше ння.

Постановою Луганського ок ружного адміністративного с уду від 27 січня 2010 року позовні вимоги задоволено частково, визнано протиправним, нечин ним та скасовано рішення Нац іональної ради України з пит ань телебачення і радіомовл ення № 1280 від 09.07.2008 року, № 639 від 08.04.2 009 року і № 2239 від 17.12.2008 року, визнан о протиправною бездіяльніст ь відповідача та порушення ч .9 ст. 7 Закону України «Про осно вні засади державного нагляд у (контролю) у сфері господарс ької діяльності», ст.ст. 74, 75 Зак ону України «Про телебаченн я і радіомовлення» не направ лення належним чином позивач у рішень Національної ради п ро застосування штрафних сан кцій № 1280 від 09.07.2008 року, № 639 від 08.04 .2009 року і № 2239 від 17.12.2008 року.

З вказаною постановою не по годився відповідач - Націона льна рада України з питань те лебачення і радіомовлення, п одавши апеляційну скаргу, в я кій зазначено про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуаль ного права, а саме зазначено, щ о всі повноваження відповіда ча визначені законами Україн и та Інструкцією № 69 від 24.01.2009 рок у. У встановленому законом по рядку проведено моніторинг т а перевірку діяльності позив ача, за наслідками якої встан овлено порушення нормативно -правових актів, що є підставо ю для прийняття спірних ріше нь. Відповідач (апелянт) проси в постанову суду першої інст анції скасувати, в позові від мовити.

В судовому засіданні пред ставники позивача просили за лишити постанову суду першої інстанції без змін, апеляцій ну скаргу - без задоволення .

Заслухавши доповідь судді -доповідача, перевіривши мат еріали справи, обговоривши д оводи апеляційної скарги, ко легія суддів вважає, що апеля ційна скарга підлягає задово ленню частково з таких підст ав.

Судом встановлені такі фак ти та відповідні їм правовід носини.

Позивач - Товариство з обм еженою відповідальністю «Ли К-ТВ», зареєстровано 24 липня 1997 року виконавчим комітетом Л исичанської міської ради Луг анської області, головними в идами діяльності є задоволен ня культурних та інформацій них потреб населення в галуз і телебачення, радіомовлення та друку для забезпечення пр ав громадян на вільне отрима ння повної та достовірної ін формації , на вільне та відкри те обговорення громадських п итань, виготовлення та розпо всюдження телевізійних та ра діопрограм, надання населен ню послуг в сфері кабельного телебачення, радіомовлення та друкованої продукції.

Проведеним моніторингом 22 квітня 2008 р. програм у багаток анальній телемережі провайд ера програмної послуги ТОВ « ЛиК-ТВ», встановлено, що загал ьна кількість програм 43, - 3 з як их дублюються; 9 каналів транс люються без дозволу Націонал ьної ради; фактично не трансл юється 8 каналів, які передба чені в ліцензії. За наслідкам и моніторингу складено акт. (а .с.79 том 1).

Як вбачається з матеріалів справи, Головою Національн ої ради України з питань теле бачення і радіомовлення, в зв ' язку з виявленими порушенн ями під час моніторингу, вида но посвідчення на проведення позапланової перевірки № 25/137 в ід 18.04.2008 року - спеціалісту 1 ка тегорії секретаріату предст авників Донбаського регіону ОСОБА_2. (посвідчення НО МЕР_1). Період перевірки з 24 кв ітня 2008 р. по 25 квітня 2008 р. (а.с.75 том 1).

За наслідками перевірки ск ладено акт від 24 квітня 2008 року , в якому зазначені порушення , виявлені на підставі провед ених моніторингів з 14.04.2008 по 20.04.200 8р., 22.04.2008 року та 24.04.2008 року. Переві ркою встановлено порушення п.7 ст. 27, п.8 ст. 28, ч. «а» п.1 ст. 59 Зако ну України «Про телебачення і радіомовлення».

Рішенням № 1280 від 09.07.2008 року від повідач - Національна рада Ук раїни з питань телебачення і радіомовлення визнала недот римання ТОВ «ЛиК-ТБ» умов ліц ензії в частині програмної к онцепції мовлення та порушен ня Закону України «Про телеб ачення і радіомовлення»: ч.5 ст . 42, оголошено попередження, зо бов' язано протягом місяця привести діяльність компан ії у відповідність до умов ді ючої ліцензії та чинного зак онодавства, через два тижні п ісля цього надати звіт до нац іональної ради, завізований представником Національної ради у луганській області. Р ішення прийнято на підставі матеріалів планової переві рки, та на підставі ч.7 ст. 27, ч.8 с т. 28, п.п. «а», «б», ч.1 ст. 59, ч.1 ст. 70, ст .. 72, ч.ч.1, 2 ст. 73, ч.1 ст. 74 Закону Украї ни «Про телебачення і радіом овлення», ст..ст. 13, 21, ч.2 ст. 24 Зако ну України «Про Національну ради України з питань телеба чення і радіомовлення».(а.с.62 т ом 1)

15.08.2008 року проведе но моніторинг програм у бага токанальній телемережі пров айдера програмної послуги ТО В «ЛиК-ТВ», яким встановлено, щ о загальна кількість програм 53, - 6 з яких дублюються; 15 каналі в транслюються без дозволу Н аціональної ради; фактично н е транслюється 10 каналів, які передбачені в ліцензії. За на слідками моніторингу складе но акт. (а.с.67 том 2).

За наслідками проведеного моніторингу, головою Націо нальної ради України з питан ь телебачення і радіомовленн я видано посвідчення на пров едення позапланової перевір ки № 25/305 від 18.09.2008 року - представ нику національної ради у Луг анській області Моклякові й Н.І., та спеціалісту 1 катег орії секретаріату представн иків Донбаського регіону О СОБА_2 (посвідчення НОМЕР_ 1). Період перевірки з 2 жовтн я 2008 р. по 3 жовтня 2008 р. (а.с.62 том 2).

За наслідками перевірки, пр оведеної за участі директора ТОВ «ЛиК-ТВ» ОСОБА_4, скла дено акт № 19/ЛГ/08 від 3 жовтня 2008 р оку, в якому зазначені поруше ння ч.6 ст. 10, п.7 ст. 27, п.8 ст. 28, ч.4 ст. 3 9, ч.ч.3, 4, 5 ст. 42, ч. «а» п.1 ст. 59 Закону України «Про телебачення і р адіомовлення».

Рішенням № 2239 від 17.12.2008 року ві дповідач - Національна рада У країни з питань телебачення і радіомовлення визнала недо тримання ТОВ «ЛиК-ТБ» умов лі цензії в частині програмної концепції мовлення та мова в едення передач і порушення З акону України «Про телебачен ня і радіомовлення»: ч.5 ст. 42, та оголошено попередження. У зв ' язку з неявкою уповноважен ої особи ТОВ «ЛиК-ТБ» на засід ання національної ради 02.12.2008 ро ку, вказати керівництву на не припустимість перешкоджанн я законній діяльності Націон альної ради, у разі ігноруван ня - розпочати процедуру зв ернення до суду про анулюван ня ліцензії № 2552 від 07.04.2006 р. Рішен ня прийнято на підставі мате ріалів позапланової перевір ки, та на підставі ч.1 ст. 70, ст.. 72, ч.ч.1, 2 ст. 73, ч.1 ст. 74 Закону України «Про телебачення і радіомов лення», ст..ст. 13, 21, ч.2 ст. 24 Закону України «Про Національну ра ди України з питань телебаче ння і радіомовлення».(а.с.49 том 2).

22.01.2009 року проведен о моніторинг програм у багат оканальній телемережі прова йдера програмної послуги ТОВ «ЛиК-ТВ», яким встановлено, що загальна кількість програм 45 з використанням 43 каналів ко нвертування; 13 каналів ретран слюються без дозволу Націона льної ради; фактично не транс люється 10 каналів, які передб ачені в ліцензії. За наслідка ми моніторингу складено акт. (а.с.303 том 1).

За наслідками проведеного моніторингу, головою Націо нальної ради України з питан ь телебачення і радіомовленн я видано посвідчення на пров едення позапланової перевір ки № 25/60 від 17.02.2009 року - представ нику Національної ради у Луг анській області ОСОБА_3 (п освідчення № 409). Період переві рки: 24 лютого 2009 р. (а.с.301 том 1).

За наслідками перевірки, пр оведеної за участі директора ТОВ «ЛиК-ТВ» ОСОБА_4, скла дено акт № Лг/01/09 від 24 лютого 2009 р оку, в якому зазначені поруше ння, порушення ч.4 ст. 39, ч.ч.1, 2, 3, 4, 5 ст. 42, ч.7 ст. 27, ч. 8 ст. 28, ч. «а» п.1 ст. 59 З акону України «Про телебачен ня і радіомовлення» та рішен ь Національної ради № № 652 від 02 .04.2008 р., 1175 від 02.07.2008 р., № 1595 від 10.09.2008 р., 1647 в ід 24.09.2008 р., 1870 від 05.11.2008 р., 1871 від 05.11.2008 р., 1986 від 12.11 2008 р., № 2347 від 23.12.2008 року.

Національна рада України з питань телебачення і радіом овлення, прийняла рішення № 6 39 від 08.04.2008 року, яким визнала пор ушення ТОВ «ЛиК-ТБ» умов ліце нзії в частині: «програмної к онцепції мовлення», «загаль ної концепції програм для ре трансляції» та невиконання р ішення Національної ради № 2347 від 23.12.2008 р., оголошено попередж ення. Рішення прийнято на під ставі матеріалів позаплано вої перевірки, та на підстав і ч. 7 ст. 27, ч.8 ст. 28, ч.1 ст. 70, ст.. 72, ч.ч.1, 2 с т. 73, ч.1 ст. 74 Закону України «Про телебачення і радіомовлення », ст.ст. 13, 21, ч.2 ст. 24 Закону Украї ни «Про Національну ради Укр аїни з питань телебачення і р адіомовлення».(а.с.288 том 1).

Колегія суддів по годжується з висновками суду першої інстанції, щодо обґру нтованості позовних вимог з таких підстав.

Відповідно до Закону Украї ни «Про Національну ради Укр аїни з питань телебачення і р адіомовлення», - Національна рада є конституційним, пості йно діючим колегіальним орга ном, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням закон ів України у сфері телерадіо мовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, п ередбачених цими законами.

Рішенням Національної рад и України від 24.01.2007 року № 69 затве рджена Інструкція Націона льної ради України з питань т елебачення і радіомовлення п ро порядок

здійснення перевірок теле радіоорганізацій та провайд ерів програмної послуги Укра їни, яка опублікована в журна лі «Вісник Національної ради України з питань телебаченн я і радіомовлення» № 8 за квіте нь 2007 року, яка визначає порядо к організації та проведення перевірок, оформлення резуль татів перевірки ліцензіатів , права та обов' язки працівн иків Національної ради, пере лік документів, які стосують ся предмета перевірки.

Колегія суддів не погоджує ться з доводами позивача, що в казана Інструкція не має юри дичної сили, оскільки не опри люднена у встановленому Зако ном порядку. Як зазначено вищ е, її опублікування здійснен о та вона є чинною. Разом з тим , відповідачем перевірки про водились з грубим порушення м вимог вказаної Інструкції.

Відповідно до вимог п.3.11 вк азаної Інструкції - Націонал ьна рада повідомляє ліцензіа тів про проведення перевірок письмово рекомендованим лис том, телеграмою або шляхом вр учення письмового повідомле ння працівником Національно ї ради не пізніше, ніж за 2 дні. Суду першої та апеляційної і нстанції не надано доказів п ро виконання цих вимог.

Пунктом 2 розділу 1 Загальни х положень Інструкції визнач ено, що моніторинг це комплек с заходів, спрямованих на фік сацію та аналіз мовлення ліц ензіата, який здійснюється ш ляхом запису, перегляду (прос луховування) теле- (радіо-) про грам, що розповсюджуються ци м ліцензіатом. (п.п.2.3) Акт перев ірки це службовий документ, який засвідчує факт проведе ння перевірки діяльності ліц ензіата та фактичні дані, вст ановлені в ході перевірки. (п.п .2.2)

Порядок проведення моніто рингу, планових та позаплано вих перевірок визначено розд . 5, 6 зазначеної Інструкції. Як в бачається з матеріалів справ и, підставами для проведення позапланових перевірок ста ли результати проведеного м оніторингу, які відображені в акті про допущені порушенн я.

Колегія суддів погоджуєть ся з доводами апеляційної ск арги, що проведеним монітори нгом зафіксовані такі поруш ення, які стали підставою для проведення перевірок.

Разом з тим, як вбачається з актів перевірок, фактично пе ревірка не проводилась. За зм істом акту перевірки вбачаєт ься, що в ньому викладені пору шення, зафіксовані актом мон іторингу та з посиланням сам е на дані моніторингу. З таки х підстав, колегія суддів при ходить до висновку, що відпов ідач фактично не проводив пе ревірку у відповідності до в имог Законів України «Про те лебачення і радіомовлення», «Про Національну ради Украї ни з питань телебачення і рад іомовлення» та Інструкції, а тому висновки перевірки не м ожуть бути підставою для при йняття спірних рішень.

З рішення № 2239 від 17.12.2008 року вба чається, що відповідачем вир ішено, що ТОВ «ЛИК-ТБ» не дотри мано умов ліцензії, оголошен о попередження, вказано кері вництву не неприпустимість п ерешкоджання законній діяль ності національної ради, та у разі ігнорування рішення На ціональної ради, - розпочати п роцедуру анулювання ліцензі ї. Тобто, зазначеним рішенням зроблено певні висновки та з астереження, крім того, попер еджено про відповідальність за невиконання цього рішенн я. Суду першої та апеляційної інстанції не надано доказів , що позивачу направлялось вк азане рішення, що є порушення м вимог ч.2 ст. 74 Закону України «Про телебачення і радіомовл ення».

Так, статтею 73 Закону Україн и «Про телебачення і радіомо влення» (№3759) визначено, що пита ння про порушення ліцензіато м законодавства або умов ліц ензії розглядаються на засід анні Національної ради в пор ядку, визначеному цим Законо м та Законом України "Про Наці ональну раду України з питан ь телебачення і радіомовленн я". Пунктом 2 цієї статті визна чено, що Національна рада поч инає розгляд питання про пор ушення ліцензіатом законода вства або умов ліцензії на пі дставі актів перевірки. Част иною 2 статті 74 цього Закону ви значено, що - копія рішення про тягом 10 днів вручається або на дсилається ліцензіату.

Аналогічно відсутні дані п ро вручення або направлення ліцензіату рішень № 1280 від 09.07.20 08 р., № 639 від 08.04.2009 року.

Колегія суддів зазначає, що не направлення позивачу спі рних рішень є підставою для в изнання цих рішень протиправ ними, оскільки порушення пор ядку направлення рішень, які містять певні вимоги та заст ереження щодо поведінки пози вача під час ведення господа рської діяльності позбавило позивача можливості їх оска рження або виконання, та потя гло за собою повторне провед ення моніторингів та переві рок.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Консти туції України органи державн ої влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноваж ень та у спосіб, що передбачен і Конституцією та законами У країни. Судова колегія погод жується з висновками суду пе ршої інстанції про те, що не п овідомлення про проведення даної перевірки позбавило п озивача можливості підготув атися до її проведення.

Згідно ч. 5 ст. 24 Закону Україн и "Про Національну раду Украї ни з питань телебачення і рад іомовлення" розгляд на засід аннях Національної ради пита нь про видачу, продовження, пе реоформлення ліцензії на тел ерадіомовлення або питання п ро застосування санкцій до л іцензіатів відбувається у пр исутності повноважних предс тавників відповідних ліценз іатів, про що їх письмово пові домляє Національна рада не п ізніше як за три дні до засіда ння. Таке засідання може пров одитись без участі цих осіб т ільки за умови, якщо є відомос ті про вручення їм повідомле ння про час та місце проведен ня засідання та в разі відсут ності поважних причин для пе ренесення засідання. В матер іалах справи відсутні дані п ро належне повідомлення поз ивача про проведення засіда нь.

З таких підстав, правова оці нка, яку дав суд першої інстан ції фактичним обставинам спр ави, не суперечить вимогам пр оцесуального і матеріальног о права, а доводи апеляційної скарги щодо їх неправильног о застосування є необґрунто ваними.

Разом з тим, постанова суду першої інстанції підлягає зм іні, оскільки, суд першої інст анції прийшов до висновку, що вказані спірні рішення є одн очасно протиправними та неч инними, та підлягають скасув анню. Колегія суддів вважає, щ о такі висновки є суперечлив ими та не можуть застосовува тись одночасно.

На підставі вищевикладено го, керуючись ст. 195-196, ст. 198, ст. 201, с т.207, ст. 211, ст. 254 Кодексу адмініст ративного судочинства Украї ни, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Національної ради України з питань телебачення і радіом овлення на постанову Лугансь кого окружного адміністрати вного суду від 27 січня 2010 року - задовольнити частково.

Постанову Луганського окр ужного адміністративного су ду від 27 січня 2010 року по справі № 2-а- 25083/09/1270 - змінити.

Абзац другий викласти в так ій редакції: «Визнати протип равними та скасувати рішення Національної ради України з питань телебачення і радіом овлення № 1280 від 09.07.2008 р., № 639 від 08.0 4.2009 р., № 2239 від 17.12.2008 року».

В іншій частині постанову суду першої інстанції залиши ти без змін.

Постанова суду апеляційно ї інстанції за наслідками пе регляду набирає законної сил и з моменту проголошення.

Постанова може бути оскарж ена до Вищого адміністративн ого суду України протягом о дного місяця після набрання законної сили судовим рішенн ям суду апеляційної інстанці ї, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складен ня в повному обсязі.

Вступна та резолютивна час тина проголошені в судовому засіданні 6 липня 2010 року, в пов ному обсязі постанова склад ена 12 липня 2010 року.

Колегія суддів: В.П. Юрченко

К.П.Горбенко

О.П.Лях