Рішення

від 01.03.2023 по справі 640/10991/22

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 640/10991/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Дубровної В.А., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Знам`янської сільської ради Березівського району Одеської області до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - ТОВ Агросервіс про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

I. Зміст позовних вимог.

Знам`янська сільська рада Березівського району Одеської області ( далі позивач, Знам`янська сільрада) звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби ( далі відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Знам`янської сільської ради Березівського району Одеської області, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-11-24-010294-а.

II. Позиція сторін.

На обґрунтування вказаних вимог позивач вказує, 01 липня 2022 року Державною аудиторською службою України (далі - ДАСУ) було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівель UA-2021-11-24-010294-а. Проте, Знам`янська сільська рада не погоджується з даним висновком в частині встановлення порушення щодо не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону і укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та зобов`язання Замовника усунути порушення. Так, позивач стверджує, що 23.12.2022 р. учасник- ТОВ "АГРОСЕРВІС" надав документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівлі відповідно до вимог тендерної документації у строки, передбачені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, нормою частини п`ятої статті 17 цього Закону імперативно визначено обов`язок Замовника не вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Отже, за наявністю у складі пропозиції ТОВ "АГРОСЕРВІС" вказаних довідок, вбачається, що вимоги п.5.5. ТД та статті 17 Закону виконані в повному обсязі, тому у Замовника були відсутні правові підстави для відхилення його пропозиції відповідно до частини сьомої статті 33 Закону. Також, позивач вказує, що учасник ТОВ "АГРОСЕРВІС" надав у складі тендерної пропозиції договірну ціну та відповідні розрахунки до неї, серед яких, розрахунки загальновиробничих витрат та коштів на покриття адміністративних витрат відповідно до вимог пунктів 5.13 - 5.15 та 5.17 розділу V Настанови № 281, що підтверджується файлами «Розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат» та «Розрахунок коштів на покриття загальновиробничих витрат». Оскільки фактичні показники витрат учасника за попередній період значно перевищують усереднені показники прийняті в інвестерському кошторису, відповідно, усереднені показники прийняті в пропозиції учасника, що не є заниженням чи завищенням вартості робіт та не є помилкою, розрахунки яких підтверджуються Зміною №1 до кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва». Отже, за наявністю у складі пропозиції ТОВ "АГРОСЕРВІС" вказаних розрахунків, вбачається, що вимоги п.6.5. ТД виконані в повному обсязі, тому у Замовника були відсутні правові підстави для відхилення його пропозиції відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону. При цьому, позивач погоджується, що у пунктах п. 3.1 та 4.3. проекту договору учасником допущено технічну помилку та зазначено ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (з урахуванням змін та доповнень) замість Настанови № 281. Разом з тим, вказані розбіжності було усунуто шляхом внесення змін та підписано Додаткову угоду №3 від 11.07.2022 р. до Договору підряду від 29.12.2021 № 93, яка оприлюднена відповідно до ст. 10 Закону в системі Prozorro. Крім того, учасником ТОВ "АГРОСЕРВІС" надані лист-погодження з проектом договору про закупівлю та гарантією виконання його умов (файл лист №89/4 від 08.12.2021) та лист-погодження про ознайомлення з істотними умовами договору, що обов`язково включаються до проекту договору про закупівлю, з погодженням їх включення до договору про закупівлю (файл лист №89/3 від 17.12.2021). Тобто, учасник погодився з Додатком 2 до ТД Проектом договору та гарантував виконання його умов. Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону та п.1.8. Розділу III ТД формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. При проведенні моніторингу Відповідачем встановлено, що учасник здійснив розрахунок ціни пропозиції (договірна ціна) відповідно до вимог КНУ Настанова з визначення вартості будівництва (Наказ Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у пропозиції будівництві»), за правилами визначення твердої договірної ціни - ціна 1 776 860,77 грн. з ПДВ. За результатами проведення відкритих торгів був укладений Договір підряду від 29.12.2021 № 93 на суму 1 776 860,77 грн. з ПДВ. Отже, ціна пропозиції учасника ТОВ "АГРОСЕРВІС" не відрізняється від суми, зазначеної в Договорі підряду. Відтак, позивач правомірно визначив переможцем відкритих торгів ТОВ "АГРОСЕРВІС" та уклав з ним договір підряду від 29.12.2021 № 93. Щодо вимоги відповідача шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ "АГРОСЕРВІС" щодо розірвання договору, то позивач звертає увагу, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу держфінконтролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. З огляду на викладене, позивач вважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

11.11.2022 року відповідачем надано до суду відзив на позов, а також 02.02.2023 року додаткові пояснення, якими заперечує проти його задоволення, вказуючи на те, що приписами частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко та імперативно визначено обов`язок Переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав. Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в порушення вказаної норми Закону переможцем тендеру ТОВ «АГРОСЕРВІС» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону про закупівлі. Звертає увагу суду на те, шо частиною сьомою статті 33 Закону про закупівлі безальтернативно передбачено дії, які мас та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем - відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця. Однак Позивачем дії - відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АГРОСЕРВІС», вчинено не було, натомість укладено з вказаним переможцем договір підряду від 29.12.2021 №93. Також відмічає, що Замовником не надано жодного документального підтвердження того, що він перевіряв відповідну інформацію у відкритих державних реєстрах стосовно переможця, тобто після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 16.12.2021. та до моменту укладення договору - 29.12.2021. Крім того, Замовником взагалі не надано жодного доказу проведення перевірки відомостей щодо ТОВ «АГОРОСЕРВІС». Крім того, відповідно до вимог тендерної документації учасник повинен здійснити відповідні розрахунки, дотримуючись вимог Настанови № 281 у повному обсязі, учасник не може здійснювати розрахунки частково керуючись Настановою № 281, а частково іншими методами. Більше того, учасник повинен не лише здійснити відповідні розрахунки, але й надати їх у спосіб, передбачений у тендерній документації Замовника. Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що відповідно наданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «АГРОСЕРВІС» договірної ціни та відповідних розрахунків до неї учасником розрахунки загальновиробничих витрат та коштів на покриття адміністративних витрат відповідно до вимог пунктів 5.13-5.15 та 5.17 розділу V Настанови № 281 (визначення розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу таких витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку) не надано (учасником відповідні розрахунки здійснено за усередненими показниками, визначеними у Додатках 18 та 27 Настанови № 281). Натомість, позивач не враховує того, що недотримання учасником вимог чинної на момент подання тендерної пропозиції редакції Настанови № 281 є саме по собі невиконанням вимог тендерної документації і тягне за собою обов`язкове відхилення тендерної пропозиції відповідного учасника, незалежно від того, чи вилинуло порушення на завищення ціни тендерної пропозиції. Оскільки, учасником ТОВ «АГРОСЕРВІС» недотримано вимог пункту 6.5 частини 6 розділу III ТД, Замовник відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону відхиляє тендерну пропозицію у разі її невідповідності умовам специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Під час при укладанні договору підряду від 29.12.2021 № 93 допущено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону умови зазначеного договору (в частині формування договірної ціни) відрізняються від умов тендерної документації Замовника та змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. При цьому, відповідні зміни до договору Позивачем було внесені після проведення Відповідачем моніторингу процедури закупівлі. Оскільки Позивач сам визнає, що дані зміни було внесені на усунення невідповідності, тим самим він підтверджує правомірність встановлення у Висновку відповідного порушення, а отже Висновок не може бути визнаний протиправним і скасований судом у відповідній частині. Крім того, зазначає, що відповідно до норми пункту 2 частини першої ст. 43 Закону про закупівлі договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 41 нього Закону про закупівлі. Таким чином, внесення змін до договору, який є нікчемним, не може усунути відповідне порушення, адже не скасовує того, що договір є нікчемним, а отже зобов`язання за ним повинні бути припинені. Відповідач з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31, частин шостої та сьомої статті 33, а також частини четвертої статті 41 Закону про закупівлі шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «АГРОСЕРВІС» щодо розірвання договору, легітимність таких дій підтверджується правовими висновками Верховного Суду. Оскільки Верховний Суд неодноразово визнав правомірність зазначення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі аналогічного зобов`язання, відтак, висновки Позивача в цій частині є необґрунтованими.

19.01.2023 р. третьою особою ТОВ «АГРОСЕРВІС» надано письмові пояснення, якими підтримує позовні вимоги, оскільки виявлені Західним офісом Держаудитслужби зауваження є незначними та не впливають на істотні умови укладеного договору підряду від 29.12.2021 № 93 та вартість робіт по договору.

III. Процесуальні дії у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.07.2022 року у справі № 640/10991/22 позовну заяву передано на розгляд до Одеського окружного адміністративного суду за територіальною підсудністю в порядку ст. 29 КАС України.

Ухвалою суду від 14.10.2022 р. відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до частини 5 статті 262 КАС України.

Ухвалою суду від 26.12.2022 р. постановлено перейти до розгляду даної справи за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовку справи до судового розгляду, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, призначено підготовче засідання на 05 січня 2023 року о 10-30 год.

Ухвалою суду від 03.01.2023 р. постановлено забезпечити участь представників Західного офісу Держаудитслужби у судовому засіданні, призначеному на 05 січня 2023 року о 10:30 год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Протокольною ухвалою суду від 05.01.2023 року відкладено підготовче засідання на 26.01.2023 р. о 11 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 05.01.2023 р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - ТОВ Агросервіс.

Протокольною ухвалою суду від 26.01.2023 року у зв`язку з тривалою повітряною тривогою підготовче засідання відкладено на 02.02.2023 року о 10 год 00 хв.

Протокольною ухвалою суду від 02.02.2023 року закрито підготовче провадження та постановлено продовжити розгляд справи у письмовому провадженні.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

24.11.2021 року Знам`янською сільською радою Березівського району Одеської області в електронній системі закупівель оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів UA-2021-11-24-010294-а « Капітальний ремонт напірної каналізаційної системи смт. Радісне, Знам`янської сільської ради. Іванівського району, Одеської області, ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація».

20.06.2022 року Західним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури відкритих торгів за предметом « Капітальний ремонт напірної каналізаційної системи смт. Радісне, Знам`янської сільської ради, Іванівського району, Одеської області, ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація».

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та змісту тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Знам`янської сільської ради Березівського району Одеської області (далі - Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-11-24-011560-а), оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «ОДЕСАГРОГАЗ» (щодо правомірності її відхилення Замовником), тендерну пропозицію ТОВ «АГРОСЕРВІС»; протоколи засідання тендерного комітету №78 від 15.12.2021та №79 від 16.12.2021; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані переможцем тендеру документи після аукціону; договір підряду від 29.12.2021 № 93, додаткову угоду від 29.12.2021 № 1 та додаткову угоду від 03.06.2022 №2 до вказаного договору; надані під час моніторингу Замовником пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.

01 липня 2022 року Західним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-24-010294-а складено висновок, яким

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «АГРОСЕРВІС», визначення його переможцем та укладення з ним договору встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної документації та змісту тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі»;

- керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31, частин шостої та сьомої статті 33, а також частини четвертої статті 41 Закону шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «АГРОСЕРВІС» щодо розірвання договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. ( а.с. 21-28).

Не погоджуючись із обґрунтованістю та правомірністю вказаного висновку відповідача в частині встановлений порушення щодо не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону і укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та зобов`язання Замовника усунути порушення, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

V. Норми права, які застосував суд.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 р. (далі - Закон № 2939-XII), яким передбачено, зокрема

- здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю) ( стаття 1 Закону № 2939-XII);

- головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. ( стаття 2 Закону № 2939-XII);

- контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. ( стаття 5 Закону № 2939-XII).

- органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства ( пункт 7 статті 10 Закону № 2939-XII);

- законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються. ( частина 2 статті 15 Закону № 2939-XII).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України « Про публічні закупівлі » № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII), яким передбачено, зокрема

- моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. ( пункт 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII)

- моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. ( абзаци 1 -2 частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII)

- рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель ( пункт 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII);

- для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. ( абзаци 7-10 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII)

- повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. ( частина 3 статті 8 Закону № 922-VIII)

- строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. ( частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII)

- протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. ( частина 5 статті 8 Закону № 922-VIII)

- за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. ( частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII)

- у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. ( частина 7 статті 8 Закону № 922-VIII)

- у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. ( частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII)

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 « Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України ( далі Положення № 43) , яким передбачено

- Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. ( пункт 1 Положення № 43)

- Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. ( підпункт 3 пункту 4 Положення № 43)

- Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за, зокрема, дотриманням законодавства про закупівлі ( підпункт 4 пункту 4 Положення № 430);

- Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог тощо ( підпункт 9 пункту 4 Положення № 43);

- Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; ( пункт 6 Положення № 430);

- Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. ( пункт 7 Положення № 43)

Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби.

VI. Оцінка суду.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель висновок містить вимогу зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Спірність питання у даній справі полягає у правомірності Висновку Західного офісу Держаудитслужби від 01.07.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-24-010294-а (Капітальний ремонт напірної каналізаційної системи смт. Радісне, Знам`янської сільської ради, Іванівського району, Одеської області ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) в частині встановлення порушення щодо не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону і укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та зобов`язання замовника усунути порушення.

Як зазначалось вище, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «АГРОСЕРВІС», визначення його переможцем та укладення з ним договору встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону України « Про публічні закупівлі » № 922-VIII від 25.12.2015 р.

Так, за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено, що учасником ТОВ «АГРОСЕРВІС» недотримано вимог пункту 6.5 частини 6 розділу III тендерної документації Замовника, що відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, проте позивачем укладено з вказаним переможцем договір підряду від 29.12.2021 № 93.

Даний висновок Західного офісу Держаудитслужби ґрунтується на тому, що у складі тендерної пропозиції договірної ціни та відповідних розрахунків до неї учасником ТОВ «АГРОСЕРВІС» не надано розрахунки загальновиробничих витрат та коштів на покриття адміністративних витрат відповідно до вимог пунктів 5.13 - 5.15 та 5.17 розділу V Настанови № 281, які визначаються розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу таких витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку. Натомість, учасником ТОВ «АГРОСЕРВІС» відповідні розрахунки здійснено за усередненими показниками, визначеними у Додатках 18 та 27 Настанови № 281. ( а.с. 23-25).

За положеннями пунктів 31 та 32 частини пертої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; (зі змінами) (далі за текстом - Закон) учасник подає замовнику тендерну пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота) відповідно до вимог тендерної документації (далі за текстом - ТД).

Відповідно до пункту 6.5. частини 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) розділу III Тендерної документації на закупівлю робіт « Капітальний ремонт напірної каналізаційної системи смт. Радісне, Знам`янської сільської ради, Іванівського району, Одеської області, ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація» ( далі Тендерна документація на закупівлю робіт)

- ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до вимог КНУ Настанова з визначення вартості будівництва (Наказ Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві»), (з урахуванням змін та доповнень) ( далі - Настанова № 281).

- учасники процедури закупівлі повинні надати розрахунок ціни тендерної пропозиції, який включає, у відповідності до Настанови №281, зокрема: договірну ціну; пояснювальну записку; розрахунки до договірної ціни; кошторисні розрахунки на окремі види витрат (розрахованих відповідно до Настанови №281); розрахунки коштів на покриття адміністративних та загальновиробничих витрат будівельної організації (на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у організації за попередній звітний період) за 2020 рік, розрахованих відповідно до Настанови № 281. ( а.с. 75).

З огляду на вказані положення Тендерної документації на закупівлю робіт учасники процедури закупівлі повинні надати розрахунки коштів на покриття адміністративних та загальновиробничих витрат будівельної організації (саме на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у організації за попередній звітний період) за 2020 рік.

За позицією позивача, вимоги пункту 6.5 частини 6 розділу III Тендерної документації виконані в повному обсязі, оскільки показники фактичних загальновиробничих витрат та адміністративних витрат за попередній звітний період перевищують відповідно « показники для визначення в інвесторській кошторисній документації трудовитрат працівників, заробітна плата яких враховується у загальновиробничих витратах, та коштів на покриття решти статей загальновиробничих витрат в розрахунку на 1 люд.год нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості будівельних робіт, які передбачаються у прямих витратах" з Додатку 18 до Настанови (пункти 4.15. 4.17), а також « показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд .год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт" з Додатку 27 до Настанови (пункт 4.39), відповідно, усереднені показники прийняті в пропозиції учасника, що не є заниженням чи завищенням вартості робіт та не є помилкою.

Тобто, позивач не заперечує, що учасником ТОВ "АГРОСЕРВІС" відповідні розрахунки здійснено за усередненими показниками, визначеними у Додатках 18 та 27 Настанови № 281, а не розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу таких витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, оскільки фактичні показники витрат учасника за попередній період значно перевищують усереднені показники прийняті в інвесторському кошторисі, а тому не є помилкою.

Відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

За такого правового врегулювання та обставин справи суд вважає, що встановлена відповідачем не відповідність наданих учасником ТОВ «АГРОСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції розрахунків загальновиробничих витрат та коштів на покриття адміністративних витрат вимогам пункту 6.5 частини 6 розділу III Тендерної документації на закупівлю робіт є відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII підставою для відхилення тендерної пропозиції, як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того, за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено, що учасником ТОВ «АГРОСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надано Проект договору (файл « 02_Проект договору.pdf»), за умовами якого, зокрема, договірна ціна складається згідно з Правилами визначення вартості будівництва - ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 (з урахуванням змін та доповнень) та є твердою ( пункт 3.1. проекту договору); документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються Підрядником згідно з ДБН А.3.1-5-2009, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (із змінами) та передаються Замовнику ( пункт 4.3 проекту договору), який не відповідає умовам п. 3.1 Проекту договору, що міститься у Додатку 2 до тендерної документації Замовника, згідно яким ціна пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до вимог КНУ Настанова з визначення вартості будівництва (Наказ Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві»), за правилами визначення твердої договірної ціни, а також умовам пункту 4.3 Проекту договору, що наведений у Додатку 2 до тендерної документації, за якими документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються Підрядником, та передаються Замовнику. Вказані обставини за позицією Західного офісу Держаудитслужби є наслідком відхилення Замовником тендерної пропозиції у разі, якщо учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, що передбачено пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, проте позивачем укладено з вказаним переможцем договір підряду від 29.12.2021 № 93. ( а.с. 25-26).

Відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

При цьому, абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Позивач, не заперечує, що у пунктах п.3.1 та 4.3. проекту договору учасником допущено технічну помилку та зазначено ДСТУ БД.1.1-1:2013 (з урахуванням змін та доповнень) замість Настанови № 281, яку було усунуто шляхом підписання Додаткової угоди № 3 від 11.07.2022 р. до Договору підряду від 29.12.2021 р. № 93 та її оприлюднення відповідно до ст. 10 Закону в системі Prozorro hUpsr/pro/orro.aov.ua'tenderAА-2021-11 -24-010294-а.

Відтак, судом встановлено, що на момент отримання від учасника ТОВ «АГРОСЕРВІС» Проекту договору (файл « 02_Проект договору.pdf»), останній не відповідав умовам Проекту договору, що міститься у Додатку 2 до Тендерної документації Замовника у вказаній частині, а відтак відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник мав відхилити тендерну пропозицію.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу порушення вимог частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII, то за позицією відповідача переможцем тендеру ТОВ «АГРОСЕРВІС» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 цього Закону, що відповідно до вимог частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції переможця тендеру ТОВ «АГРОСЕРВІС», а не укладення з вказаним переможцем договір підряду від 29.12.2021 № 93 на суму 1 776 860,77 грн з ПДВ ( а.с. 26).

Позивач, заперечуючи проти вказаного порушення вимог Закону № 922-VIII, вказує, що відповідно до пункту 5.5. Розділу III Тендерної документації учасник ТОВ "АГРОСЕРВІС" 23.12.2022 р. надав документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівлі, які вимагались ТД в строки відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, файли Довідка МВС, Довідка ч. 2 ст. 7, Довідка п. 12 ч. 1 ст. 17. Довідка п. 5 ст. 7, Довідка п.3 ст. 7, чим виконав умови ТД. При цьому, посилаючись на положення частини п`ятої статті 17 Закону вважає, що вимагати від учасника TOB «АТРОСЕРВІС» документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону у Замовника не було законних підстав, оскільки дану інформацію замовник перевірив за відповідними посиланнями на сайті Міністерства юстиції України та Національного агентства з питань запобігання корупції.

Суд вирішуючи дане спірне питання враховує наступне.

Статтею 17 Закону № 922-VIII визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

За змістом пунктів 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо

- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

З цього приводу суд зазначає, що Замовник самостійно перевіряє таку інформацію, що міститься у відкритому реєстрі, а також роздруковує її.

Враховуючи роз`яснення Мінекономрозвитку України від 17 січня 2019 року № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним», інформацію, зокрема, згідно зі статтею 17 Закону № 922-VIII замовник перевіряє самостійно.

Слід зауважити, що наведене кореспондується з положеннями частини п`ятої статті 17 цього ж Закону, в якій визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Наведене свідчить, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як зазначає позивач у змісті позову, дану інформацію замовник перевірив за відповідними посиланнями на сайті Міністерства юстиції України та Національного агентства з питань запобігання корупції. Натомість, суд відмічає, що матеріали справи не містять доказів такої перевірки, а саме роздруківки такої інформації з відкритих єдиних державних реєстрів.

При цьому, відповідач також звертає увагу суду на те, що Замовником не надано жодного документального підтвердження того, що він перевіряв відповідну інформацію у відкритих державних реєстрах стосовно переможця, тобто після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 16.12.2021. та до моменту укладення договору - 29.12.2021. Крім того, вказує, що Замовником взагалі не надано жодного доказу проведення перевірки відомостей щодо ТОВ «АГОРОСЕРВІС».

Відповідно до частини 7 статі 33 Закону № 922-VIII у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Отже, суд погоджується, що в порушення вимог частини 7 статі 33 Закону № 922-VIII позивачем не відхилена тендерна пропозиція внаслідок не надання переможцем тендеру ТОВ «АГРОСЕРВІС» документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктами 2, 3, 8 частини першої статтею 17 цього Закону.

Щодо встановлених відповідачем порушень вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної документації та змісту тендерної пропозиції переможця, то вказані порушення ґрунтуються на аналогічних обставинах, покладених в основу встановлених порушень пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

За положеннями частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як зазначалось вище та встановлено судом, умови пунктів 3.1. та 4.3. договору підряду від 29.12.2021 № 93 в частині формування договірної ціни відрізняються від умов тендерної документації Замовника та змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ( пункти 3.1. та 4.3. Проекту договору, що наведений у Додатку 2 до тендерної документації), а відтак при укладанні вказаного договору підряду допущено порушення вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.

При цьому, суд вважає, що надані учасником ТОВ "АГРОСЕРВІС" лист-погодження з проектом договору про закупівлю та гарантією виконання його умов (файл лист №89/4 від 08.12.2021) та лист-погодження про ознайомлення з істотними умовами договору, що обов`язково включаються до проекту договору про закупівлю, з погодженням їх включення до договору про закупівлю (файл лист №89/3 від 17.12.2021), не спростовують факт не дотримання умов тендерної документації та змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі в частині формування договірної ціни.

Як встановлено судом, згідно пункту 3 висновку « Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель ( у разі наявності таких порушень) з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31, частин шостої та сьомої статті 33, а також частини четвертої статті 41 Закону шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «АГРОСЕРВІС» щодо розірвання договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку Західного офісу Держаудитслужби у цій частині, суд вказує про таке.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначає Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Порядок №552).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом України «Про публічні закупівлі» на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Так, оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник.

Зокрема, Висновок відповідача конкретизований, у пункті 3 оскаржуваного висновку передбачено три самостійні варіанти дій на вибір позивача, а саме шляхом письмового звернення до ТОВ «АГРОСЕРВІС» щодо розірвання договору або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, у разі не дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем/учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі, є підставою для розірвання такого договору.

Як зазначалось вище, у змісті висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

З означеного питання існує стала судова практика Верховного Суду, викладена у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа №420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа №200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа №280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа №260/2993/21), від 09 лютого 2023 року (справа № 520/6848/21).

Вище зазначене, спростовує доводи позивача щодо відсутності у органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів, а спонукання замовника до розірвання договору є виходом за межі повноважень органу держфінконтролю та може призвести до порушення замовником чинного законодавства та до порушення прав та інтересів третьої особи (переможця закупівлі) та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Підсумовуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про обґрунтованість встановлених відповідачем порушень Закону України «Про публічні закупівлі» та доведеність відповідачем правомірності оскаржуваного висновку.

Щодо інших доводів сторін по суті спірних правовідносин, то суд вважає їх спростованими вищенаведеними висновками.

VII. Висновок суду.

Частиною 1 ст. 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. ( ч. 2 ст. 77 КАС України).

Згідно зі ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За наслідком розгляду справи, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

VIII. Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Оскільки за результатами розгляду даної справи позивачу відмовлено у задоволені позову, розподіл судових витрат відповідно до статті 139 КАС України не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 9, 14, 73-78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 КАС України, суд

вирішив:

У задоволені позову Знам`янської сільської ради Березівського району Одеської області (67211, Одеська область, Березівський район, с. Знам`янка, вул. Лікарняна, 9А, код ЄДРПОУ 04378474) до Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8, код ЄДРПОУ 40479801), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - ТОВ Агросервіс ( ЄДРПОУ 20935081, місцезнаходження 65496, Одеська область, Овідіопольський район, смт. Таїрова, вулиця 40-річчя Перемоги, 58) про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-11-24-010294-а від 01 липня 2022 року - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя В.А. Дубровна

.