Ухвала від 23.02.2023 по справі 444/930/16-к

Справа № 444/930/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/985/22 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 444/930/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Трускавця, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 354 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 06 грудня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 06 грудня 2021 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення про те, що він, працюючи відповідно до наказу по Львівському національному аграрному університету №573-К від 07 листопада 2013 року на посаді доцента кафедри машинобудування факультету механіки та енергетики Львівського національного аграрного університету, будучи працівником установи, який не є службовою особою, а також будучи, відповідно до наказу №489/К-С від 12 жовтня 2015 року, керівником дипломного проекту студента третього курсу заочної форми навчання факультету механіки та енергетики Львівського національного аграрного університету ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, 16 березня 2016 року близько 14.30 год., перебуваючи у своєму службовому кабінеті у приміщенні Львівського національного аграрного університету за адресою: Львівська область, Жовківський район, м. Дубляни, вул. Шевченка, 5, протиправно одержав від ОСОБА_10 для себе неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США (що згідно курсу Національного банку України становило 10 754 грн.) за вчинення в інтересах останнього дій з використанням свого становища доцента кафедри машинобудування факультету механіки та енергетики Львівського національного аграрного університету та керівника дипломного проекту ОСОБА_10 , а саме - за виконання дипломного проекту ОСОБА_10 та сприяння у його успішному захисті перед державною екзаменаційною комісією, зокрема, за складання позитивного відзиву про дипломний проект ОСОБА_10 та відповідної пояснювальної записки.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Жовківського районного суду Львівської області від 06 грудня 2021 року, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. і на підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_11 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Дослідити докази сторони обвинувачення та надати їм належну оцінку.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та підлягає скасуванню.

Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, крім цього, допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_10 під час судового розгляду, а також протоколу ідентифікації та помічення грошових коштів від 15 березня 2016 року, протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи №14/1-549 від 21 березня 2016 року з доданим носієм інформації №14/191/12-423, протоколу про результати аудіоконтролю особи №14/1-552 від 21 березня 2016 року, протоколу обшуку від 16 березня 2016 року, посадовій інструкції доцента кафедри машинобудування к.т.н. ОСОБА_11 , витягу з наказу за №489/К-С від 12 жовтня 2015 року, вимогам до оформлення дипломних і курсових проектів (робіт), затвердженим ректором Львівського державного аграрного університету, положенню про порядок створення та організацію роботи екзаменаційної комісії для атестації здобувачів вищої освіти у Львівському національному аграрному університеті, введеному в дію наказом ректора від 09 липня 2015 року, внаслідок чого, на думку прокурора, у вироку зроблено помилкові висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що вищеперелічені докази є чіткими, вагомими та узгоджуються між собою і у своїй сукупності повно, об`єктивно та поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України, а також спростовують помилкові висновки районного суду.

На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_11 , які суперечать наведеним доказам, не зазначивши, чому саме відкинув показання свідка ОСОБА_10 та інші докази.

Окрім цього, що місцевий суд не врахував, що показання обвинуваченого ОСОБА_11 , надані під час судового розгляду, є неправдивими та спрямованими на введення суду в оману з метою уникнення кримінальної відповідальності та покарання.

Також зазначає, що показання обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що він отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 400 доларів США лише за написання замість нього дипломної роботи і твердження захисту про те, що таке одержання коштів є законним та не містить складу кримінального правопорушення, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що ОСОБА_12 запропонував йому за 400 доларів США підготувати та погодити дипломну роботу з подальшим сприянням в успішному її захисті, зокрема, поговорити з членами екзаменаційної комісії за нормальну оцінку, а також у подальшому отримав від ОСОБА_10 400 доларів США за вчинення таких дій.

Вказує, що ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_11 як до керівника свого дипломного проекту з метою отримати наскрізне завдання на виконання дипломного проекту, поради щодо структури дипломного проекту, рекомендації необхідної навчальної, наукової, довідкової літератури та інших матеріалів, що можуть бути використані під час виконання проекту, а не як до приватної особи з проханням за оплату написати дипломну роботу.

Вважає, що ОСОБА_12 , будучи визначеним науковим керівником дипломного проекту ОСОБА_10 , достеменно знав та усвідомлював, що дипломний проект повинен бути виконаний студентом та повинен давати повну і об`єктивну інформацію про виконану студентом роботу, продемонструвати його уміння кваліфіковано вирішувати поставлені завдання, а також про те, що він, як науковий керівник, має видати студенту наскрізне завдання на виконання дипломного проекту, в якому вказати структуру роботи і рекомендувати студенту необхідну навчальну, наукову, довідкову літературу, методичні рекомендації кафедри та інші матеріали, що можуть бути використані під час виконання проекту. Натомість, ОСОБА_12 , діючи з корисливих мотивів та бажаючи отримати від ОСОБА_10 неправомірну вигоду, висловив останньому пропозицію про надання йому 400 доларів США за підготування та погодження дипломного проекту з подальшим сприянням в успішному його захисті. При цьому, ОСОБА_12 достеменно знав та усвідомлював, що він, як науковий керівник, повинен також підготувати відзив про роботу ОСОБА_10 та підписати пояснювальну записку, а також те, що студент, який не виконав дипломний проект (роботу), відраховується з університету у встановленому порядку.

На думку прокурора, поведінка ОСОБА_11 під час одержання ним від ОСОБА_10 неправомірної вигоди, а саме те, що при обговоренні з останнім грошових коштів він починав говорити пошепки, а також поведінка ОСОБА_11 , який на запитання працівників поліції під час проведення 16 березня 2016 року обшуку у його кабінеті повідомив, що ні від кого із студентів жодних коштів він не отримував, свідчать про усвідомлення ОСОБА_5 неправомірності своїх дій, а саме - одержання від ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 400 доларів США.

Покликається на те, що всупереч вимогам кримінального процесуального закону, у вироку взагалі відсутні результати дослідження, аналіз та оцінка доказів сторони обвинувачення, а лише формально перераховано докази, надані прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_5 .

Крім цього, апелянт вважає, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 3 ст. 354 КК України, диспозиція якої визначає як кримінально-каране діяння прийняття пропозиції, обіцянки або одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах того, хто надає таку вигоду. За нормативними приписами заборони одержувати неправомірну вигоду, визначеними ст. 354 КК України, працівник не вправі одержувати будь-яку винагороду за вчинення будь-яких дій з використанням свого становища.

Наголошує, що вказана норма передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що надає її саме такій особі й у зв`язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну вигоду, розуміє (не може не розуміти) можливості займаної нею посади.

На апеляційну скаргу сторони обвинувачення обвинувачений ОСОБА_5 подав заперечення, в якому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Жовківського районного суду Львівської області від 06 грудня 2021 року - без змін.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу прокурора заперечили, вважають вирок суду законним та обґрунтованим.

Прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

Відповідно до п.2, п.3 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування вироку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Відповідно до п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, зазначивши формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_5 і визнано судом недоведеним, та підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_5 , суд не зазначив мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

У вироку суду перелічені докази, надані стороною обвинувачення, які були досліджені судом безпосередньо: рапорт від 22.02.2016, заяву ОСОБА_10 , ухвалу про надання дозволу на проведення обшуку від 25.02.2016, доручення від 15.03.2016, протокол обшуку від 16.03.2016 року з доданими дисками, 3 листки з рукописними записами, протокол огляду речей та документів від 17.03.2016 року, висновок криміналістичної експертизи №1464 від 22.04.2016 року, довідка від 16.03.2016, витяг з наказу №573-К, посадову інструкцію, положення про порядок створення та організацію роботи Екзаменаційної комісії для атестації здобувачів вищої освіти у Львівському національному аграрному університеті, наказ №638/к-с від 21.12.2015 з додатками, витяг з наказу №489/5-с від 12.10.2015, вимоги до оформлення дипломних і курсових проектів, список студентів навчально-наукового інституту заочної та післядипломної освіти, ухвалу слідчого судді від 18.03.2016 року про арешт майна, рапорт від 31.03.2016, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи №14/1-549 від 21.03.2016 з доданим носієм інформації, протокол про результати аудіоконтролю особи №14/1-552 від 21.03.2016, протокол про результати візуального спостереження за особою №14/1-554 від 21.03.2016, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №14/1-555 від 21.03.2016 року з доданим носієм інформації, постанова про виокремлення матеріалів від 08.04.2016 та виокремлені документи, протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26.04.2016 та повідомлення від 26.04.2016 року, протокол ідентифікації та помічення грошових коштів, постанова про визнання речовими доказами від 17.03.2016, ухвалу слідчого судді апеляційного суду Львівської області № 0533 від 25.02.2016.

При цьому судом не оцінено кожний з наведених вище у вироку суду доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, й не зазначено мотивів, з яких суд відкидає ці докази обвинувачення.

Також, судом у вироку не усунуто суперечності між показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 та іншими доказами, зокрема показаннями свідка ОСОБА_10 , протоколом про результати аудіо-, відео контролю особи від 21.03.2016 з доданим носієм, а також протколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 21 березня 2016 року.

Окрім цього судом встановлено, що ОСОБА_13 , працюючи у Львівському національному аграрному університеті на посаді доцента машинобудування факультету механіки та енергетики, отримав від студента гроші за написання дипломної роботи, науковим керівником якої він визначений за наказом №489/К-С від 12 жовтня 2015 року.

Під час постановлення вироку суд проаналізував дії особи та визнав правомірним отримання коштів за написання дипломної роботи, при цьому вказав, що відсутні докази подальшого сприяння ОСОБА_10 успішно захистити цю дипломну роботу.

При цьому, суд першої інстанції не проаналізував, а лише формально зазначив, що доказів для підтвердження частини обвинувачення, а саме у сприянні ОСОБА_5 успішному захисту роботи ОСОБА_10 недостатньо, разом з тим не взяв до уваги та не надав оцінки доказам сторони обвинувачення, що ОСОБА_5 наділений спеціальними повноваженнями як науковий керівник дипломної роботи, в межах яких повинен був надавати консультації та наскрізні завдання щодо її написання студентом, а не готувати текст дипломної роботи власноруч за оплату.

Отже мотивувальна частина вироку містить істотні суперечності щодо фактичних обставин кримінального провадження, внаслідок чого судове рішення не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути виявлені порушення в судовому засіданні, а допущені місцевим судом вищезазначені порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняти рішення відповідно до вимог закону, не передбачені ст. 415 КПК України в якості підстав для скасування вироку та призначення апеляційним судом нового судового розгляду, колегія суддів вважає за необхідне керуватися в даному випадку вимогами ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини кримінального провадження, перевірити відповідність наданих стороною обвинувачення доказів критеріям належності та допустимості та ухвалити у кримінальному провадженні законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 06 грудня 2021 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Жовківському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 354 КК України зі стадії підготовчого судового засідання іншим складом суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4