Ухвала

від 27.02.2023 по справі 344/20183/21

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 344/20183/21

Провадження № 11-кп/4808/93/23

Категорія ч.2 ст.121 КК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 16 листопада 2022 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Братківці Тисменицького району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого: 27.06.2014 Тисменицьким районним судом за ч.1 ст.115 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 4 років 7 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання - 9 (дев`ять) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з дня затримання - 27.07.2021 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Вирішено питання про речові докази по справі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. ОСОБА_8 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став та вчинив новий умисний насильницький злочин проти життя та здоров`я особи за наступних обставин.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

Так, 27 липня 2021 року, близько 18 год. 20 хв., у середині закинутого складського приміщення, яке розташоване позаду нічного клубу «Atmosfera», що по вул. Гетьмана Мазепи, 168, в м. Івано-Франківську, перебували ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які розпивали алкогольні напої. У подальшому до них прийшли ОСОБА_8 та ОСОБА_14 . У ході спілкування ОСОБА_13 повідомила ОСОБА_8 про те, що між нею та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, під час якого останній наніс їй декілька ударів ціпком у ділянки спини та обличчя.

З метою вирішення вказаного конфлікту ОСОБА_8 покликав ОСОБА_11 на вулицю. Надалі, перебуваючи неподалік вищевказаного закинутого складу, між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, у ході якого, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , діючи умисно, ОСОБА_8 завдав потерпілому декілька ударів кулаками у ділянку голови. У цей час потерпілий ОСОБА_11 , відійшов на декілька кроків назад, після чого ОСОБА_8 , продовжуючи протиправні дії, діючи умисно, наніс цілеспрямований удар кулаком лівої руки у голову ОСОБА_11 справа, після якого останній впав на землю. Після цього, у конфлікт втрутилась ОСОБА_13 , яка відтягнула ОСОБА_8 від потерпілого.

У результаті неправомірних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми із крововиливами під м`яку мозкову оболонку в правій тім`яно-скроневій ділянці та в речовину головного мозку в правій скроневій ділянці, в речовину лівої півкулі мозочка, в м`які тканини голови в правій скронево-тім`яній ділянці, багато уламковим вдавленим переломом в тім`яно-скроневій ділянці справа, забійною раною в лівій лобній ділянці, саднами в лобній та виличній ділянках зліва, синцями в ділянках правого ока, правої брови, лобній зліва, виличній зліва, крововиливом під кон`юктиву лівого очного яблука, яка ускладнилася набряком та стисненням головного мозку, які відповідно до висновку судово-медичного експерта мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як таких, що є небезпечними для життя в момент спричинення та перебувають у причинному зв`язку із настанням смерті.

Після вчинення протиправних дій ОСОБА_8 затримано працівниками поліції, а потерпілого ОСОБА_11 доставлено в приміщення КНП «Обласна клінічна лікарня Івано-Франківської обласної ради», що по вул. Федьковича, 91, в м. Івано-Франківську, де ІНФОРМАЦІЯ_2 о 22 год. 15 хв. в результаті отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер.

Не погодившись з вказаним рішенням суду адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій не погоджується із висновками суду та вважає, що вони не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недостатніми для прийняття відповідного рішення, мають суб`єктивний та упереджений зміст та не спростовують тих доводів та обставин, на які посилався обвинувачений під час розгляду справи як на підставу його невинуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Зокрема вказує, що при розгляді даної категорії справ важливо з`ясувати чи могла особа, яка обороняється, з огляду на об`єктивну обстановку та поведінку нападника усвідомлювати, що посягання припинилось, а також чи мала особа, яка захищалась, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Сторона захисту наголошує на тому, що обвинувачений не заперечував того, що між ним та ОСОБА_11 мав місце конфлікт, проте стверджував, що всі його дії були спрямовані на відбиття нападу озброєного ножем ОСОБА_11 , про що обвинувачений ОСОБА_8 на стадії досудового розслідування та в ході судового розгляду справи надав послідовні та незмінні показання. Адвокат ОСОБА_9 звертає увагу на те, що судом не було взято до уваги висновок експерта №447, яким встановлено, що ОСОБА_8 було завдано легкі тілесні ушкодження, що викликали короткочасний розлад здоров`я та і легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я, та про даний висновок експерта взагалі не зазначено у вироку.

Апелянт звертає увагу на те, що у відповідності до судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 провівши підрахунки можна встановити, що від моменту події за участю обвинуваченого до зафіксованого медичними працівниками часу смерті потерпілого пройшло не більше 4 годин. Окрім цього, даними цього ж висновку експертизи встановлено, що потерпілому ОСОБА_11 було спричинено 26-34 фізичні контакти - тілесні ушкодження, однак не встановлено ким і за яких обставин потерпілим отримано ці тілесні ушкодження, оскільки ОСОБА_8 згідно обвинувального акту інкриміновано лише декілька ударів кулаками у ділянку голови, нащо суд не звернув уваги при дослідженні обставин справи. поза увагою суду залишилось і висновки експерта, що тілесні ушкодження могли утворитись внаслідок боротьби.

Захисником обвинуваченого в апеляційній скарзі наголошено, що заслухані в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_15 надали пояснення, якими спростували версію події оголошену стороною обвинувачення. Свідок ОСОБА_13 , яка була єдиним очевидцем події, надала пояснення про події, що мали місце 27.07.2021 року за участі ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , під час допиту прокурор застосував до свідка тиск з метою надання свідчень, які б підтверджували версію обвинувачення, однак свідок чітко та послідовно повторила покази, які суттєво не відрізняються від показів, які нею надані в ході проведення досудового розслідування, яким немає підстав не довіряти. Звертає увагу на те, що прокурором внесено до ЄРДР відомості за надання свідком ОСОБА_13 неправдивих свідчень, на даний час підозра у вказаному правопорушенні останній не оголошена, а тому даний факт жодним чином не доводить на даний час фіктивність свідчень свідком.

Апелянтом наголошено на те, що ні в обвинувальному акті ні у вироку суду не встановлено походження речового доказу ножа на місці події, не спростовано версію сторони захисту про застосування у конфлікті цього ножа саме потерпілим ОСОБА_11 . Суд, за наявності пояснень обвинуваченого та свідка ОСОБА_13 про наявність в руках потерпілого ОСОБА_11 ножа, не зробив категоричних висновків з цього приводу та належним чином не зазначив у мотивувальній частині вироку мотивів відхилення вказаних пояснень.

Сторона захисту вказує на те, що суд, допускаючи істотні порушення кримінально процесуального закону, не спростувавши доводи обвинуваченого про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, обмежився перерахуванням досліджених доказів та наведенням їх змісту, не проаналізувавши сукупність досліджених доказів, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного рішення у справі.

Наголошує, що потерпілий застосував до обвинуваченого насильство, а тому в нього були підстави сприймати його дії як загрозу доля свого життя та здоров`я. на думу апелянта, суд не перевіряв доводи обвинуваченого стосовно того, що останній вчинив правопорушення, перебуваючи у стані необхідної оборони, оскільки був змушений захищатись від суспільно-небезпечних дій потерпілого ОСОБА_11 .

Адвокат ОСОБА_9 вважає, що апеляційний суд повинен перевірити правильність висновків суду щодо наявності речового доказу - ножа в руках потерпілого ОСОБА_11 під час події та пояснення осіб з цього приводу. Істотним недоліком вироку вважає відсутність обґрунтованих спростувань доводів обвинуваченого про те, що побої потерпілому, які призвели до смерті, могли нанести інші особи, не усунено суперечності й неточності при викладення обставин події та доказів у справі.

Просить дослідити звукозапис допиту свідка ОСОБА_13 від 01.06.2022 року та письмовий доказ протокол додаткового допиту свідка від 10.08.2021 року, висновки експертів №447 та №264.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у суді першої інстанції.

Заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури на вирок суду подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 незаконним, внаслідок невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Зазначає, що суд не мав підстав для призначення покарання, наближеного до мінімального, передбаченого санкцією статті кримінального закону, оскільки обвинувачений раніше судимий за вчинення умисного вбивства, на шлях виправлення не став та спричинив тяжкі тілесні ушкодження, які потягнули смерть потерпілого, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Наголошує, що судом при призначенні покарання не враховано і суспільну небезпеку злочинів проти життя та здоров`я. обвинувачений не визнав вину, спричинив значну кількість тілесних ушкоджень, протиправну діяльність припинив за втручання сторонніх осіб. Обставинами, що обтяжують покарання є рецидив злочину.

У зв`язку з наведеним, прокурор вважає призначене покарання обвинуваченому є незаконним та несправедливим, внаслідок м`якості, суперечить вимогам ст. 65 КК України та буде недостатнім для його виправлення, а також попередження вчинення нових злочинів.

Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України позбавлення волі на строк 10 років.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги поданої апеляційної скарги, просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у суді першої інстанції, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення;

- прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, обмежився простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізував їх зміст та не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Як видно зі змісту вироку, приймаючи рішення про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України, суд належним чином не обґрунтував своє рішення і не вмотивував його, не в повній мірі оцінив докази в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Так, суд першої інстанції прийшов до висновку, що в ході дослідження поданих учасниками процесу доказів, судом достовірно встановлено, що ОСОБА_8 27.07.2021 року близько 18 год., неподалік складського приміщення, яке розташоване позаду нічного клубу «Atmosfera», що по вул. Гетьмана Мазепи, 168, в м. Івано-Франківську, наніс потерпілому ОСОБА_11 декілька ударів кулаками у ділянку голови, що є небезпечними для життя в момент спричинення та перебувають у причинному зв`язку із настанням смерті.

Разом з тим, сторона захисту та обвинувачений ОСОБА_8 стверджують, що сукупність наявних у провадженні доказів свідчить про те, що обвинувачений діяв перебуваючи у стані у стані необхідної оборони, оскільки потерпілий ОСОБА_11 , будучи озброєний ножем, погрожував йому та заподіяв йому тілесні ушкодження.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України не визнав, та пояснив, що 27.07.2021 року близько 13.00 год. прийшов разом з ОСОБА_13 у складське приміщення, яке розташоване позаду нічного клубу «Atmosfera» в м. Івано-Франківську. Через декілька хвилин до них підійшов ОСОБА_11 , вони випили невелику кількість алкоголю, після чого обвинувачений пішов на роботу. Близько 18.00 год., того ж дня, знову прийшов у дане приміщення, де ОСОБА_13 повідомила йому, що ОСОБА_11 побив ціпком ОСОБА_15 та у ході словесного конфлікту наніс їй також декілька ударів ціпком. Для вирішення даного конфлікту обвинувачений покликав ОСОБА_11 на вулицю. Надалі, ОСОБА_11 , випивши пляшку горілки, яку зберігав біля себе, почав махати ножем перед ним, а тому з метою захисту він два рази відштовхнув потерпілого від себе та забрав ніж. Стверджував, що ОСОБА_11 наніс йому декілька ударів ножем в руку, заподіявши тілесні ушкодження.

Однак, суд першої інстанції не надав правової оцінки вищевказаним поясненням обвинуваченого ОСОБА_8 та не спростував його доводи про те, що він діяв перебуваючи у стані необхідної оборони.

Колегія суддів, звертає увагу на те, що відповідно до вимог ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вищевказані доводи сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджуються як доказами на які суд послався в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого так і доказами, яким суд першої інстанції взагалі не надав ніякої оцінки, хоча досліджував їх під час судового розгляду.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції було допитано в якості свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що 27.07.2021 року близько 13.00 год. вона разом з обвинуваченим прийшли у складське приміщення, яке розташоване позаду нічного клубу «Atmosfera» в м. Івано-Франківську, оскільки принесли обід для ОСОБА_15 . Після того, ОСОБА_8 пішов на роботу, а вона залишилась у даному складському приміщенні. Близько 18.00 год., того ж дня, повернувся ОСОБА_8 та в ході спілкування з ним, повідомила йому про те, що між нею та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, під час якого останній наніс їй декілька ударів ціпком. Для вирішення конфлікту обвинувачений покликав ОСОБА_11 на вулицю та в подальшому в ході розмови, останній витягнув ніж і почав замахуватись ним на обвинуваченого. Між ними почалась шарпанина, під час якої ОСОБА_11 наносив удари ОСОБА_8 по голові. Свідок зазначила, що не бачила як ОСОБА_8 наносив удари ОСОБА_11 . Крім того, вказала, що ОСОБА_11 , до конфлікту з ОСОБА_8 , мав видимі тілесні ушкодження, на голові була свіжа кров.

Таким чином, вищевказані пояснення свідка ОСОБА_13 повністю узгоджуються із показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 щодо послідовності подій, характеру насильства, яке було заподіяно до потерпілого та наявності у потерпілого на озброєнні ножа, яким він намагався заподіяти обвинуваченому тілесні ушкодження.

Разом з тим, суд першої інстанції, допускаючи явну упередженість, звернув увагу на те, що відповідно до витягу з ЄРДР, відносно свідка ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.384 КК України (т.2 а.с.28). При цьому, суд не вказав яким чином наявність вказаного кримінального провадження впливає на правову оцінку правдивості пояснень свідка ОСОБА_13 .

Суд першої інстанції, допускаючи формалізм у своїх висновках, вказав, що вважає, показання свідка ОСОБА_13 нелогічними та суперечливими, такими, що спростовані дослідженими у судовому засіданні письмовими матеріалами кримінального провадження, висновками експертиз та дослідженими безпосередньо у судовому засіданні речовими доказами. При цьому, суд не вказав, які саме дані зазначені в показаннях свідка носять суперечливий характер та спростовуються іншими доказами по даному кримінальному провадженню.

В той же час з протоколу огляду місця події від 27.07.2021 року з фототаблицями вбачається, що було оглянуто прибудинкову територію позаду нічного клубу «Атмосфера», що по вул. Г.Мазепи, 168 в м. Івано-Франківську. В ході огляду виявлено предмет металевий ззовні схожий на ніж із полімерною вставкою чорного кольору загальною довжиною 21 см. Довжиною 10 см., маркування не виявлено, на праві задній стороні рукоятки виявлено нашарування з речовиною бурого кольору, який вилучено, та слід речовини бурого кольору, змив якої також вилучено (т.1 а.с.117-122).

Виявлення вищевказаного ножа на місці події підтверджує правдивість пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування вказаного ножа потерпілим ОСОБА_11 під час конфлікту та перебування обвинуваченого у стані необхідної оборони. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 вказував, що забрав вказаний ніж у потерпілого та викинув на місці події, що повністю узгоджується із даними протоколу огляду.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 27.07.2021 року, проведено огляд трьохповерхового приміщення, яке розташоване позаду нічного клубу «Атмосфера» по вул. Г.Мазепи,168, в м. Івано-Франківську, та вилучено ціпок коричневого кольору, який виготовлено з металу та основна частина ціпка має нехарактерне увігнутість (т.1 а.с.124-125).

Дані вищевказаного протоколу підтверджують пояснення свідка ОСОБА_13 , яка стверджувала, що під час конфлікту потерпілий ОСОБА_11 наніс їй декілька ударів ціпком.

Суд першої інстанції не надав правову оцінку висновку експерта №447 від 13.09.2021 року про проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_8 є обґрунтованими (а.с.13 т.2). Відповідно даної експертизи у ОСОБА_8 було виявлені тілесні ушкодження: рани в ділянці обличчя правого ліктьового суглобу (про що свідчить наявність рубців в цій ділянці), садно в області обличчя, які можуть відповідати терміну вказаному в постанові, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я. зазначено, що судово-медична експертиза проводилась щодо ОСОБА_8 після загоєння ран, тому вирішити питання про те, які були рани від дії яких предметів вони утворились не було можливості; садно утворилось від дії тупого твердого предмету та могло утворитись як при нанесенні удару тупим твердим предметом у вище вказану ділянку тіла, так і при ударі цією ділянкою до такого предмета.

Колегія суддів звертає увагу на та, що висновки вищевказаної експертизи узгоджуються із показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 в тій частині, що потерпілий ОСОБА_11 заподіяв йому тілесні ушкодження правого ліктьового суглобу, що підтверджує правдивість пояснень обвинуваченого щодо перебування у стані необхідної оборони.

Крім того, відповідно до висновку експерта №601 від 12.08.2021 року, у плямі на марлевому тампоні-змиві, вилученому під час огляду місця події, знайдена кров людини, при серологічному дослідженні виявлені антигени А і В. Таким чином, оскільки для дослідження не доставлено контроль предмета-носія (змив з ділянки, що знаходилася в безпосередній близькості від плями крові) зробити категоричний висновок про групову належність крові на підставі дослідження тільки тампону-змиву з кров`ю немає можливості. Однак, якщо вважати виявлені властивості достовірними, то кров може походити від особи (осіб) групи АВ, ким міг бути підозрюваний ОСОБА_8 , або бути змішаною кров`ю осіб груп крові з будь-яким сполученням вказаних антигенів, тоді домішок крові потерпілого ОСОБА_11 не виключається. Якщо ж мав місце вплив предмета-носія на ізогемаглютинуючу сироватку анти-В, походження крові від особи (осіб) групи А з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО не може бути виключеним, ким міг бути також потерпілий ОСОБА_11 (т.1 а.с.194-195).

Відповідно до висновку експерта №605 від12.08.2021 року, у сліді на марлевому тампоні-змиві з правої руки потерпілого ОСОБА_11 , знайдена кров людини, при серологічному дослідженні виявлений антиген А. Таким чином, кров, що виявлена на вказаному вище речовому доказі, може належати особі (особам) групи А з ізогемаглютиніном анти-В або АВ ізосерологічної системи АВО і, найімовірніше, належить самому потерпілому ОСОБА_11 . При змішуванні крові двох і більше осіб в одних і тих же слідах домішок крові підозрюваного ОСОБА_8 також не виключити. В помарці на марлевому тампоні-змиві з лівої руки потерпілого ОСОБА_11 кров не виявлена (т.1 а.с.197-198).

Вищевказані експертні висновки також узгоджуються із поясненнями обвинуваченого ОСОБА_8 про отримання ним тілесних ушкоджень від неправомірних дій потерпілого ОСОБА_11 .

Крім того, сторона захисту стверджує, що встановлені судом фактичні обставини, вчиненого правопорушення істотно суперечать висновкам судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 в частині часу заподіяння тілесних ушкоджень від яких настала смерть потерпілого.

Перевіряючи вищевказані доводи, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до висновку експерта №264 від 10.11.2021 року, вбачається, що смерть ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , настала від закритої черепно-мозкової травми з крововиливами під оболонку та в речовину головного мозку, переломами кісток склепіння черепа, синцями саднами та забійною раною в ділянках голови, яка ускладнилась набряком та стисненням головного мозку.

Вказаним висновком експерта встановлено, що з моменту отримання тілесних ушкоджень в ділянках голови та грудної клітки до моменту настання смерті гр. ОСОБА_11 могло пройти близько 6-12 год.

Судом першої інстанції було встановлено, що потерпілого ОСОБА_11 доставлено в приміщення КНП «Обласна клінічна лікарня Івано-Франківської обласної ради», що по вул. Федьковича, 91, в м. Івано-Франківську, де ІНФОРМАЦІЯ_2 о 22 год. 15 хв. в результаті отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер.

За таких обставин, тілесні ушкодження в ділянках голови та грудної клітки могли утворитись в період з 10 год.15 хв. до 16 год 15 хв. 27.07.2021 року.

Однак, судом першої інстанції встановлено, що вищевказані тілесні ушкодження були заподіяні потерпілому ОСОБА_11 обвинуваченим ОСОБА_8 27 липня 2021 року, близько 18 год. 20 хв.

Вищевказані обставини підтверджують доводи сторони захисту про те, що тілесні ушкодження від настала смерть потерпілого ОСОБА_16 були заподіяні ні обвинуваченим ОСОБА_8 , а іншою невстановленою слідством особою.

Доводи сторони захисту про те, що внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 могли бути заподіяні тільки незначні тілесні ушкодження узгоджується із висновком вищевказаної експертизи в тій частині, що синці садна, закритий перелом лівої ліктьової кістки утворилися незадовго до поступлення на стаціонарне лікування в КНП «ОКЛ ІФ ОР», про що свідчить колір синців та характер кірок саден.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до висновку експерта №264 від 10.11.2021 року, вбачається, що в результаті дослідження трупа потерпілого ОСОБА_11 , виявлено наступні тілесні ушкодження:

- закрита черепно-мозкова травма із крововиливами під м`яку мозкову оболонку в правій тім`яно-скроневій ділянці та в речовину головного мозку в правій скроневій ділянці, в речовину лівої півкулі мозочка, в м`які тканини голови в правій скронево-тім`яній ділянці, багатоуламковим вдавленим переломом в тім`яно-скроневій ділянці справа, забійною раною в лівій лобній ділянці, саднами в лобній та виличній ділянках зліва, синцями в ділянках правого ока, правої брови, лобній зліва, виличній зліва, крововиливом під кон`юктиву лівого очного яблука, яка ускладнилась набряком та стиснення головного мозку і має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як таких що є небезпечними для життя в момент спричинення, та перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті;

- закрита тупа травма грудної клітки з переломом 3-5 ребер зліва по середньо-ключичній лінії, крововиливом в міжреберні м`язи та пристінкову плевру в проекції 3-5 ребер зліва, синцем та садном в ділянці грудної клітки зліва, яка має ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості;

- закритий лінійний перелом лівої ліктьової кістки в нижній третині, з крововиливом в м`які тканини в цій ділянці, який має ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості;

- садна в ділянці шиї зліва, обох плечових суглобів, лівого ліктьового суглоба, лівого передпліччя, лівого променево-зап`ястного суглоба, 2-го пальця правої руки, 3-го пальця лівої руки, обох колінних суглобів, лівого стегна, лівої гомілки, синці в ділянках обох ліктьових суглобів, лівого променево-зап`ястного суглоба, правого плечового суглоба, правого передпліччя, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Вказані вище тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, прижиттєво і можуть відповідати терміну вказаному в постанові. Характер тілесних ушкоджень, локалізації їх на різних протилежних ділянках голови свідчить про те, що вони не могли утворитись при одномоментному падінні тіла на площину, а могли утворитись як при нанесенні ударів тупими твердими предметами в ділянки голови, так і при ударах вище згаданими ділянками до тупих твердих предметів. Характер перелому тім`яно-скроневої ділянки справа (вдавлений) та локалізація тілесних ушкоджень в ділянці лівого очного яблука, а саме анатомічне розташування лівого очного яблука яке обмежене зверху надбрівною дугою, збоку кістками носа, знизу виличною кісткою, свідчить про те, що вони утворились від дії тупих твердих предметів з обмеженою діючою поверхнею.

Враховуючи кількість та локалізацію тілесних ушкоджень можна думати, що гр. ОСОБА_11 було спричинено не менше 8-12 фізичних контактів в ділянки голови, 2-х фізичних контактів в ділянки шиї, 4-5 фізичних контактів в ділянки правої руки, 7-8 фізичних контактів в ділянки лівої руки, 1-2 фізичних контактів в ділянки грудної клітки, фізичний контакт в ділянку правої ноги, 3-4 фізичних контакти в ділянки лівої ноги.

Разом з тим, органом досудового розслідування та судом не встановлені обставини за яких потерпілому ОСОБА_11 була заподіяна сукупність вищевказаних тілесних ушкоджень,незважаючи на те, що встановлення вищевказаних обставин у даному випадку має істотне значення для розгляду кримінального провадження, правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого та перевірки доводів сторони захисту.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції носять передчасний, суперечливий та непослідовний характер, оскільки не узгоджуються із сукупністю доказів, які були досліджені судом.

Таким чином, суд першої інстанції не перевірив належним чином доводи обвинувачено ОСОБА_8 про те, що він перебував у стані необхідної оборони внаслідок неправомірного суспільно небезпечного посягання потерпілого ОСОБА_11 , не навів переконливих мотивів щодо спростування вказаних доводів та допустив суперечливі взаємовиключні висновки, які дають підстави сумніватися щодо правильності встановлених судом фактичних обставин та їх правової оцінки.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст.27 Конституції України, кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань, а згідно з ч. 1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони, а перевищенням меж необхідної оборони відповідно до ч. 3 ст. 36 КК України визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

За таких обставин, суд першої інстанції повинен був встановити чи перебував ОСОБА_8 у стані необхідної оборони та чи відповідали його дії вимогам закону.

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна (постанова Верховного Суду від 26.04.2018 у справі № 342/538/14-к).

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції належним чином не перевірено обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій обвинуваченої та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, відтак допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, необґрунтоване рішення суду є порушенням гарантій, втілених у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Суд не повинен надавати відповідь на кожен довід, проте з рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті і конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи. Суд має переконатися, що мотиви рішення, наведені національними судами, не були автоматичними або стереотипними.

Колегія суддів вважає, що наведена судом мотивація щодо спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_8 не може бути визнана обґрунтованою і вимагала повної та всебічної оцінки сукупності доказів, які були досліджені судом першої інстанції.

Колегія суддів, враховуючи особливості апеляційного перегляду кримінального провадження, вважає за неможливе виправити допущені судом порушення кримінально-процесуального закону та усунути неповноту і однобічність, які були допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки повне скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Зокрема, безпосередній розгляд кримінального провадження апеляційним судом, як судом першої інстанції, фактично позбавляє учасників судового процесу реалізувати своє право на апеляційне оскарження судового рішення, яке передбачено ст.129 Конституції України.

Колегія суддів вважає, що призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.

При новому розгляді, суду першої інстанції слід, створивши сторонам необхідні умови для реалізації своїх процесуальних прав та виконання обов`язків, більш ретельно перевірити їх доводи, дослідити надані ними докази, яким дати належну оцінку з точки зору їх належності допустимості і достатності та постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення по справі.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості не підлягає задоволенню, оскільки судом першої інстанції повністю враховані вищевказані вимоги закону і відсутні правові підстави для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Відповідно до положень ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні.

Враховуючи, що на час апеляційного перегляду ризики, що стали підставою для застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжують існувати, запобіжний захід слід продовжити на 60 днів з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого під час нового судового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 16 листопада 2022 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 16 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 28 квітня 2023 року.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_5

ОСОБА_4