Рішення

від 06.03.2023 по справі 420/10480/21

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/10480/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А.,

за участі: секретаря Сідлецької А.П., представників: позивача Рязанцева Д.І., відповідача Нартової І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі адміністративну справу за позовом Приватного підприємства «Лаіка Секюріті» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису та постанови,-

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «Лаіка секюріті» (надалі ПП) звернулось до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (надалі Управління) у якому просить суд визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 25.05.2021 року, винесений головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ОСОБА_1.; визнати протиправною та скасувати постанову №004/21/126 вих від 03.06.2021 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил винесену заступником начальника Управління -начальником інспекційного відділу №1 Управління Єфремовою В.Ю., мотивуючи це тим, що ПП є власником нежитлової будівлі за адресою: м.Одеса бульвар Італійський б.7/9 . На підставі наказу Управління №01-13/100ДАБК від 21.05.2021 року за зверненням юридичної особи (вх.№01-8/276-вх від 14.05.2021р.) виписано Направлення на проведення планового (позапланового) заходу №000152 від 21.05.2021р. головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР ОСОБА_1., для здійснення позапланової перевірки на: «Будівництво капітальної стіни (споруди) за адресою: м.Одеса Італійський бульвар 7/9 щодо дотримання суб`єктом містобудування Приватним підприємством «Лайка секюріті» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Та 24.05.2021 року о 15год.50хв. два співробітники Управління прибули до нежитлової будівлі ПП за адресою м.Одеса Італійський бульвар 7/9 одна з яких ОСОБА_1 надала направлення №000152 та службове посвідчення №42 без дати видачі та особистого підпису, а інший співробітник чоловічої статі відмовився надати службове посвідчення та представлятися, через що адвокат Рязанцев Д.І. відмовив у допуску вказаних посадових осіб до проведення перевірки. Незважаючи на це, невідомий працівник почав проводити заміри геометричних розмірів паркану невизначеним та не сертифікованим приладом, фото фіксацію замірів здійснювала ОСОБА_1 . За результатами перевірки складені: акт №00152 від 27.05.2021 року, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 27.05.2021 року шляхом приведення огороджувальної стіни (огорожі) до попереднього стану у строк до 27.06.2021 року; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.05.2021р. У зв`язку з допущеними порушеннями представник ПП адвокат Рязанцев Д.І. відмовився від підпису у акті та приписі.

03.06.2021 року ПП надіслало на адресу Управління письмові пояснення у яких висловило свою незгоду з актом, приписом та протоколом, та вказало на допущені порушення зі сторони співробітників Управління, проте відповідач не врахував їх та 03.06.2021 року виніс постанову про накладення штрафу №004/21/126вих якою покладено на приватне підприємство штраф у розмірі 98505грн.

ПП не погоджується з оскаржуваною постановою, так як не здійснювало реконструкцію огорожі, а проводили власними силами поточні ремонтні роботи огорожі, через її незадовільний стан, на які не потрібно отримувати документи що дають право їх проводити, та відповідачем не було враховано та не взято до уваги минулий стан та характеристики паркану визначені у технічній документації, та що штраф накладений без дотримання положень п.п.11 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності».

Відповідач 08.07.2021 року надав суду відзив у якому просив відмовити у задоволенні позову, мотивуючи це тим, що 14.05.2021 року (вх.№01-8/276-вх від 14.05.2021 року) на адресу Управління надійшло звернення від Приморської РДА ОМР про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Висновком комісії Управління щодо розгляду звернень фізичних та юридичних осіб №111 від 21.05.2021р. рекомендовано провести позапланову перевірку у зв`язку з її обґрунтованістю на підставі вищевказаного звернення у зв`язку з її обґрунтованістю за адресою м.Одеса Італійський бульвар 7/9. Виявлення факту будь-яких підготовчих або будівельних робіт відноситься до повноважень Управління, так само як й визначення виду будівельних робіт, які виконуються на об`єкті та фіксуються в акті протоколі та приписі.

Відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» п.7 та 71 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою КМУ №533 від 23.05.2011р., відповідно до Положення про Управління, на підставі звернення Приморської РДА ОМР, з урахуванням висновку комісії №111 посадовою особою Управління 27.05.2021 року проведено позапланову перевірку за адресою м.Одеса. Італійський бул. 7/9.

Під час виїзду на місце зафіксовано факт виявлення будівельних робіт з реконструкції капітальної огороджувальної стіни (огорожі) на межі земельної ділянки на розі вулиці Ямчицького та Італійського бульвару шляхом підвищення її висотної відмітки орієнтовно до 3.60-3.80 м. тобто будівельні роботи відбуваються із зміною геометричних розмірів зазначеної стіни.

Дозвільних документів з Департаменту благоустрою м.Одеси ОМР за вищезазначеною адресою не видавались.

Відповідно до п.9.8.1 ДБН Б.2.2-5 :2011 «Благоустрій територій» висота огорожі обмежується 2,5 м. та підвищенням висотної відмітки більш ніж на 2,5 м. підприємство порушило ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», а також п.9.8.1 та п.9.8.2 ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій». Результати перевірки оформлені актом №00152 від 27.05.2021 року, приписом про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 27.05.2021 року шляхом приведення огороджувальної стіни (огорожі) до попереднього стану у строк до 27.06.2021 року; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.05.2021р.

Вказані матеріали надіслано позивачу засобами поштового зв`язку з супровідним листом від 28.05.2021 року. та отримано 04.06.2021 року.

За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення ПП 03.06.2021 року визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення та накладено штраф.

Також вважає, що службове посвідчення не містить недоліків та Управління є виконавчим органом Одеської міської ради не підзвітне та не підконтрольне Міністерству регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, а тому посвідчення видані за формою та описом, яка затверджена ОМР.

Щодо предмета перевірки вказаного у направленні та акті та приписі , то в направленні зазначаються саме питання, які підлягають розгляду на момент здійснення позапланового заходу, так як фізичні та юридичні особи не зобов`язані мати відповідну кваліфікацію у сфері містобудування, а лише зазначалось питання що зазначено у зверненні, тоді як в акті, протоколі та приписі вже фіксуються та зазначаються конкретні порушення, які виявлені посадовою особою Управління на момент перевірки. Другий працівник Управління ОСОБА_2 , не приймав участь у складанні матеріалів перевірки, та не намагався потрапити на об`єкт, та в матеріалах перевірки посилання на заміри проведені іншими особами відсутні.

Позивач надав відповідь на відзив у кому зазначив, про те, що заява від ЖЕК надійшла до Приморської РА ОМР на іншу адресу : м.Одеса вул..Ямчицького 7, а не на Італійський бульвар 7/9, та у заяві РДА не зазначено про порушення ПП вимог містобудівельного законодавства, тоді як у ПП є декларація про початок будівельних робіт, а тому дана заява не могла бути достатньою підставою для проведення перевірки. Та перевірка можлива щодо тих об`єктів які знаходяться в процесі будівництва, а ПП не здійснювало будівництво будь-яких капітальних стін за адресою м.Одеса Італійський бульвар 7/9 . Крім того, ОМР не приймала рішень якими встановлені зразки форми службових посвідчень.

Відповідач надав суду 09.11.2021 року письмові пояснення.

Ухвалою суду від 23.06.2021 року відкрито позовне провадження та вирішено що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 06.09.2021 року вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на "05" жовтня 2021 року о "12" годині "00".

Ухвалою суду від 05.10.2021 року без виходу до нарадчої кімнати викликана в судове засідання до суду для проведення допиту як свідка ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 03.11.2021 року продовжений строк підготовчого провадження у справі на 30 днів. Задоволено клопотання представника відповідача про перенесення судового засідання та призначення судового засідання в режимі відеоконференції. Відкладено підготовче судове засідання на 10.11.2021 року на 11 год. 00 хв. Засідання по справі, в тому числі призначене на 10.11.2021 року о 11:00 год., здійснювати в режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon".

Ухвалою суду від 10.11.2021 року викликаний в судове засідання до суду для проведення допиту як свідка ОСОБА_2 .

Ухвалою суду від 10.11.2021 року без виходу до нарадчої кімнати суду закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті.

Ухвалою суду від 01.12.2021р. суд задовольнив заяву представника позивача та зупинив провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням по справі 420/22678/21.

Ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати 28.02.2023р. поновлено провадження у справі.

Розглянувши матеріали справи, показання свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд дійшов наступного.

Приватне підприємство «Лаіка секюріті» є власником нежитлової будівлі розташованої за адресою м.Одеса Італійський бульвар 7/9 яка є пам`яткою історії.

Земельна ділянка яка оточує вказану нежитлову будівлю є землею комунальної власності.

На проведення робіт на вказаної будівлі позивачем отримані містобудівні умови на проведення реабілітаційних робіт в 2012 році та зареєстрована декларація про початок будівельних робіт 04.02.2013р.(т.1 а.с. 81-101).

Згідно Закону України « Про охорону культурної спадщини» реабілітація - сукупність науково обгрунтованих заходів щодо відновлення культурних та функціональних властивостей об`єктів культурної спадщини, приведення їх у стан, придатний для використання.

Вказана будівля розташована на земельній ділянці власником якої є орган місцевого самоврядування Одеська міська рада.

Нежитлова будівля яка має адресу м.Одеса Італійський бульвар 7/9 фактично знаходиться на розі вулиці Ямчицького та Італійського бульвару в м.Одесі.

Земельна ділянка по периметру, що виходить на Італійський бульвар та вул..Ямчицького має капітальну огорожу навколо якої знаходиться тротуар.

Судом встановлено, що до Управління 14.05.2021 року надійшов лист Приморської районної адміністрації №.01-11/816/1 вих від 12.05.2021 року про те, що від КП «ЖКС «Фонтанський» за №01-11/816 надійшла інформація про проведення будівельних робіт за адресою м.Одеса вул..Ямчицького 7 (нежитлова будівля). Та з метою недопущення фактів самовільної реконструкції та збереження пам`ятки архітектури просять розглянути вказану інформацію та вжити заходи реагування по вказаному факту проведення будівельних робіт згідно компетенції(т.1 а.с.138).

Вказана заява розглянута комісією Управління щодо розгляду звернень фізичних та юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, під час засідання якої уточнено, що об`єкт фізично знаходиться на вул..Ямчицього , а адреса нежитлової будівлі до якої він належить знаходиться за адресою м.Одеса Італійський бульвар 7/9 та прийнято рішення рекомендувати провести позапланову перевірку на підставі звернення (вх.01-8-276вх від 14.05.2021р.) юридичної особи за адресою м.Одеса Італійський бульвар 7/9 (уточнена адреса)(т.1 а.с.139).

На підставі Наказу Управління №01-13/100 ДАБК від 21.05.2021 року та звернення юридичної особи (вх.№01-8/276-вх від 14.05.2021 року), головному спеціалісту інспекційного відділу №1 Управління ОСОБА_1. видано Направлення для проведення позапланового заходу від 21.05.2021 року №000152 для перевірки дотримання суб`єктом містобудування ПП «Лаіка секюріті» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил на об`єкті : будівництво капітальної стіни (споруди) за адресою м.Одеса Італійський бульвар 7/9 .

За наслідками проведеної перевірки складений акт №00152 від 27.05.2021 року яким встановлено проведення ПП будівельних робіт з реконструкції капітальної огороджувальної стіни (огорожі) шляхом підвищення її висотної відмітки більш ніж на 2.5м. чим порушено ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», а також п.9.8.1 та п.9.8.2 ДБН Б.2.2-5-2011 «Благоустрій територій». Також складений припис від 27.05.2021 року яким вимагалось усунути порушення вимог містобудівного законодавства в строк до 27.06.2021 року шляхом приведення огороджувальної стіни (огорожі) до попереднього стану, та складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.05.2021 року, у якому повідомлено, що про розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 10год.30хв.03.06.2021 року (т.1 а.с.18-42).

З даними матеріалами ПП не погодилось та подало 03.06.2021р.письмові пояснення в яких вказало про відсутність підстав для притягнення ПП до відповідальності.

03.06.2021 року в присутності представника ПП відбувся розгляд справи про правопорушення у сфері містобудування за яким ПП було визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 98505грн. (т.1 а.с.55).

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038-VI), відповідно до ч.1 ст.41 якого державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема є: виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт встановлена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553), відповідно до п.5 якого державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пункт 7 Порядку №553 містить аналогічні положення щодо змісту та підстав проведення позапланової перевірки, що і в ст.41 Закону №3038-VI. Крім того визначає, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Зміст наведених норм свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у п.7 Порядку №553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення, та що однією із підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

При цьому, положеннями чинного законодавства України саме на орган державної влади, у межах повноважень якого знаходиться здійснення заходів нагляду (контролю), покладається перевірка обґрунтованості відомостей, що містяться в заяві третіх осіб, які ініціюють проведення відповідного заходу нагляду (контролю), у зв`язку з чим, та з метою дотримання принципів, викладених в статті 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», контролюючий орган зобов`язаний перевірити обґрунтованість звернення, яке послугувало підставою для проведення відповідної перевірки до моменту початку проведення такого заходу нагляду (контролю).

Наказом Управління №01-13/100 ДАБК від 21.05.2021 року на підставі вищевказаного звернення Приморської районної адміністрації ОМР призначено проведення позапланової перевірки на об`єкті : Будівництво капітальної стіни(споруди) за адресою м.Одеса Ітілійський бульвар 7/9 суб`єкт містобудування ПП «Лаіка секюріті». Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил під час виконання підготовчих та будівельних норм.

На підстав вказаного наказу та направлення для проведення позапланового заходу №000152 від 21.05.2021 року головний спеціаліст інспекційного відділу №1 Управління ОСОБА_1. 24.05.2021 року прибула на об`єкт за адресою м.Одеса Італійський бульвар 7/9 та показала представнику ПП «Лаіка секюріті» адвокату Рязанцеву Д.І. службове посвідчення та вручила копію направлення, про що свідчить його підпис в отриманні (т.1 а.с.136). Та через те, що в направленні вказано перевірити тільки будівництво капітальної стіни (споруди), то представник ПП повідомив перевіряючого про те, що на внутрішню територію об`єкта він її не пустить, на що остання погодилась, через те що стіна є огорожею периметру навколо нежитлової будівлі, та для її огляду не потрібно входити на прибудинкову територію.

Надалі перевіряючий зробила фотофіксацію об`єкта, та при цьому не застосувала спеціальні прилади для проведення замірів.

Суд критично ставиться до аргументу представника позивача, щодо не допуску перевіряючої до перевірки, так як матеріали справи не містять доказів того, що після ознайомлення з службовим посвідченням та отримавши копію направлення представник ПП Рязанцев Д.І. відмовився допускати перевіряючого до перевірки.

Також у листі від 25.05.2021 року адресованому начальнику Управління представник позивача адвокат Рязанцев Д.І. не вказує на те, що він 24.05.2021р. не допустив перевіряючого до перевірки, який йому в цей день вручив копію направлення та провів обстеження огорожі за адресою м.Одеса Італійський бульвар 7/9 , а навпаки надає письмові пояснення щодо не здійснення ПП будівництва будь яких капітальних стін (споруд) за вказаною адресою, та те що проводиться не капітальний, а поточний частковий ремонт огорожі (паркану) (т.1 а.с.46).

Також П`ятий апеляційний адміністративний суд у постанові від 05.10.2022р. по справі №420/22678/21 за позовом Приватного підприємства «ЛАІКА СЕКЮРІТІ» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради в якому позивач просив: визнати протиправним та скасувати наказ про проведення позапланової перевірки від 21.05.2021 №01-13/100ДАБК, підписаний начальником Управління ДАБК Авдєєвим О. Р. закрив провадження у справі саме через встановлення допуску перевіряючих до проведення перевірки та проведення позапланового заходу.

Вказана постанова до цього часу не скасована.

Згідно Порядку №553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт, та матеріали справи не містять доказів того, що такий акт складався, так само й у листі ПП до Управління від 25.05.2021 року адвокат не вказує про не складання акту про відмову перевіряючому у допуску.

Суд вважає, що присутність під час проведення перевірки ОСОБА_1 іншого працівника Управління без направлення ( ОСОБА_2 ), який не вчиняв дій, які відображені в акті перевірки ( так як здійснювалась тільки фото фіксація об`єкта), та не складав та не підписував матеріали за наслідками перевірки, а перебував в цей час на громадській території м.Одеси з вільним доступом до неї усіх перехожих (тротуар вздовж дороги) при фактичному допуску ОСОБА_1 до проведення перевірки, то дана обставина не може мати наслідком визнання припису та постанови про правопорушення протиправними.

Згідно ч.5 ст.7 Закону України №877 від 5 квітня 2007 року суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Перевіряючий ОСОБА_1 показала представнику ПП на початку перевірки службове посвідчення видане Управлінням ДАБК ОМР, що не заперечується позивачем, на якому міститься її фото, зазначена її посада, дата до якого дії посвідчення, стоїть печатка органу який її видав. Тобто наявні усі реквізити документа для того щоб встановити за ним особу та перевірити дійсність документа який її посвідчує.

Як вже зазначив суд раніше, судом встановлено, що представник позивача допустив перевіряючого до перевірки, а тому посилання на те, що у неї посвідчення не встановленого зразка, також не є підставою для скасування оскаржуваного припису та постанови після проведення перевірки.

Крім того суд вважає помилковим аргумент позивача, щодо відсутності на посвідченні герба, який передбачений Наказом міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України №150 від 01.07.2015р., так як згідно Постанови Верховної ради України «Про державний герб України» від 19.02.1992 року №2137-ХІІ зображення Державного герба України поміщується печатках органів державної влади і державного управління, службових посвідченнях, штампах,бланках державних установ, тоді як Управління ДАБК ОМР згідно його положення є органом місцевого самоврядування, якому делеговані Закон функції контролю в сфері містобудування.

Перевіряючим під час перевірки встановлено виконання ПП будівельних робіт з реконструкції капітальної огороджувальної стіни (огорожі) шляхом підвищення її висотної відмітки більш ніж на 2.5м., що також підтверджується матеріалами фото фіксації, чим порушено ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», а також п.9.8.1 та п.9.8.2 ДБН Б.2.2-5-2011 «Благоустрій територій».

В зв`язку з чим головним спеціалістом ОСОБА_1. складений припис від 27.05.2021 року яким вимагається усунути порушення вимог містобудівного законодавства в строк до 27.06.2021 року шляхом приведення огороджувальної стіни (огорожі) до попереднього стану, та складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.05.2021 року, у якому повідомлено, що про розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 10год.30хв.03.06.2021 року (т.1 а.с.18-42).

Після складення акту, припису та протоколу про правопорушення представник позивача був ознайомлений з ними в приміщенні Управління, проте через незгоду з їх змістом відмовився в їх отримані та підписанні, через що Управління відправило їх рекомендованим листом на адресу ПП.

Закон України «Про архітектурну діяльність» розкриває дефініцію об`єкти архітектурної діяльності (об`єкти архітектури) це - будинки і споруди житлово-цивільного, комунального, промислового та іншого призначення, їх комплекси, об`єкти благоустрою, садово-паркової та ландшафтної архітектури, монументального і монументально-декоративного мистецтва, території (частини територій) адміністративно-територіальних одиниць і населених пунктів.

Тобто об`єкт благоустрою є об`єктом архітектурної діяльності.

Відповідно до ст. 13. Закон України "Про благоустрій населених пунктів" до об`єктів благоустрою населених пунктів серед іншого належать: території загального користування:

прибудинкові території; території підприємств, установ, організацій та закріплені за ними території на умовах договору.

Згідно ст. 16 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" на об`єктах благоустрою забороняється:

1) виконувати роботи без дозволу в разі, якщо обов`язковість його отримання передбачена законом;

Стаття 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" відносить до елементів (частин) об`єктів благоустрою серед іншого малі архітектурні форми, та інші елементи благоустрою, визначені нормативно-правовими актами.

А частина ст.21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" відносить до малих архітектурних форм: огорожі, ворота, ґрати; інші елементи благоустрою, визначені законодавством.

Згідно ч.2 ст. 23 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" благоустрій території житлової та громадської забудови здійснюється з урахуванням вимог використання цієї території відповідно до затвердженої містобудівної документації, правил благоустрою території населеного пункту, а також установлених будівельних норм, норм і правил.

Відповідно до Державних будівельних норм ДБН.2.2-5:2011 «БЛАГОУСТРІЙ ТЕРИТОРІЙ» сферою їх застосування є проектування нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту об`єктів благоустрою [2]. Цих норм треба дотримуватися під час проектування, виконання та приймання робіт з благоустрою територій населених пунктів.

1.1. Ці норми поширюються на об`єкти благоустрою незалежно від їх підпорядкування та форми власності: ? парки (гідро-, луго-, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери; ? пам`ятки культурної та історичної спадщини; ? майдани, площі, бульвари, проспекти; ? вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, зупинки та споруди міського громадського транспорту, майданчики для паркування; ? пляжі; ? кладовища; ? інші території загального користування; ? прибудинкові території; ? території підприємств та закріплені за ними території на умовах договору; ? водоохоронні.

4.2 Заходи з будівництва, реконструкції та капітального ремонту об`єктів благоустрою в населених пунктах треба виконувати тільки за наявності затвердженої у встановленому порядку проектної документації, склад та зміст якої має відповідати ДБН А 2.2-3, ДБН А.3.1-5 і ДСТУ Б А.2.4-6.

4.5 До елементів благоустрою треба відносити [2]: - покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок; - зелені насадження загального та обмеженого користування і спеціального призначення; - будівлі та споруди системи вивезення побутових відходів; - засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами; - технічні засоби регулювання дорожнього руху; - споруди системи інженерного захисту території; - комплекси та об`єкти монументального мистецтва; - обладнання (елементи) дитячих, спортивних та інших майданчиків, розміщених на територіях загального користування та інших об`єктах благоустрою; - малі архітектурні форми; - інші елементи благоустрою, визначені нормативно-правовими актами.

Згідно п.9.8 ДБН.2.2-5:2011 «БЛАГОУСТРІЙ ТЕРИТОРІЙ» п.п. 9.8.1 огородження треба відрізняти за: призначенням (декоративні, захисні, їх поєднання), висотою (низькі - від 0,3 м до 1 м. середні - від 1,1 м до 1,7 м, високі - від 1,8 м до 2,5 м), видом матеріалу (металічні, залізобетонні тощо), ступенем проникності для погляду (прозорі, глухі), ступенем стаціонарності (постійні, тимчасові, пересувні).

9.8.2 Проектування огороджень треба виконувати у залежності від місця їх розміщення згідно із стандартами, каталогами сертифікованих виробів, проектами індивідуального проектування.

9.8.4 Огородження майданчиків і ділянок підприємств, будівель і споруд різного призначення, що знов будуються або реконструюються, треба проводити згідно з СН 441.

9.8.5 Огородження пам`яток культурної та історичної спадщини треба виконувати згідно з регламентами, встановленими для цих споруд.

На неодноразову пропозицію суду до представника позивача надати до суду копію технічного паспорту на нежитлове приміщення виготовленого станом на момент набуття на нього права власності, даний документ наданий не був.

З наданої суду копії технічного паспорту на об`єкт складеного у листопаді 2018 року висота огорожі взагалі зазначена -4 метра(т.1 а.с.73).

Враховуючи те, що даний об`єкт є пам`яткої культурної спадщини, а згідно п.1.5 ДБН В.3.2-1-2004 (Реставраційні, консерваційні та ремонтні роботи на пам`ятках культурної спадщини ) збереження пам`ятки повинно передбачати одночасно збереження безпосе реднього традиційного оточення. Навколо об`єкта (споруди) пам`ятки потрібно створювати охоронну зону, в якій нове будівництво, усі знесення та перетворення, які могли б змінити співвідношення об`ємів та кольорів, забороняються.

Представник позивача не надав суду доказів наявності проекту на виконання робіт з реконструкції огорожі, так само й не надав їх відповідачу під час проведення перевірки.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення

у сфері містобудівної діяльності» №208/94 від 14.10.1994р. правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Згідно п.8ч. 3 ст.2 виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п`яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

За наслідками розгляду матеріалів перевірки з урахуванням письмових пояснень ПП за участю представника ПП адвоката Рязанцева Д.І. 03.06.2021 року заступник начальника Управління ДАБК ОМР Єфремов В.Ю. прийняв постанову №004/21/126вих якою визнав ПП винним у порушені ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність» а також п.9.8.1. та п.9.8.2 ДБН Б.2.-5:2011 «Благоустрій територій» вчиненні правопорушення передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 98505грн.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

При цьому суд вважає помилковим аргумент представника позивача, що норми Закону України «Про архітектурну діяльність» не повинні застосовуватися в даному випадку до ПП, так як це питання врегульовано Законом України «Про благоустрій територій» контроль за дотриманням якого здійснює іншій орган місцевого самоврядування, так як суд вже зазначав, що Законом України «Про архітектурну діяльність» до об`єктів архітектурної діяльності серед іншого віднесено й об`єкти благоустрою, яким є огорожа, а тому реконструкція огорожі шляхом збільшення її висоти підпадає під регулювання норм одразу двох вказаних законів, за порушення яких передбачені різні виді відповідальності, які в деяких випадках збігаються, проте матеріали справи не містять доказів того, що до ПП за виявлене відповідачем правопорушення застосовувався штраф іншим суб`єктом владних повноважень.

Також суд вважає вірним висновки акту перевірки, щодо проведення позивачем робіт з підвищення висоти огорожі, що підтверджується матеріалами фото фіксації та порівнянням стану стіни на скрін-шоті фото даної огорожі зроблених за допомогою сервісу Google карт (станом на 2015р.)(т.2 а.с.118-121).

Також суд відхиляє аргумент позивача, що нібито відбулось порушення строку притягнення до відповідальності встановленого п.11 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», так як встановлено судом тільки в травні 2021 року про дані обставини стало відомо, та в тому ж місяці проведена перевірка відповідачем.

Та відповідно до ч.5 ст.242 КАС України суд при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а саме викладені у постанові від 22.05.2020 у справі №825/2328/16 в якій зазначено, що межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Суд вважає, що саме по собі порушення процедури прийняття акту не повинно породжувати правових наслідків для його правомірності, крім випадків, прямо передбачених законом. Виходячи з міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акту необхідно розуміти не як вимоги до самого акту, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на його прийняття. Дефектні процедури прийняття адміністративного акту, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків.

Разом з тим, не кожен дефект акту робить його неправомірним. Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення .

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акту, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його правомірність.

Отже, порушення такої процедури може бути підставою до скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення.

Водночас судом під час розгляду справи не встановлено такого порушення під час проведення перевірки, яке вплинуло або могло вплинути на правильність оскаржуваних рішень.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява №4909/04, відповідно до п. 58 якого Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі"Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torijav.Spain) від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 1 ст. 77 КАС України).

Згідно зі статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, оскаржувані припис та постанова прийняті правомірно, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 2-9, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Приватного підприємства «Лаіка Секюріті» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису від 27.05.2021 року, та постанови №004/21/126вих від 03.06.2021 року відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 КАС України та може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку та строки, встановлені ст.ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлений 06.03.2023 року.

Суддя Іванов Е.А.

.