Ухвала

від 21.02.2023 по справі 404/8937/13-к

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційнийсуд

№ провадження 11-кп/4809/2/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні ум.Кропивницькому Кіровоградськоїобласті кримінальнепровадження № 12013120060002377 від 16.04.2013 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 лютого 2020 року.

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Абхазії Гудаутський району с. Хуап, громадянин України, який працює директором ПП «АПСНИ» (ЄДРПОУ 35451449) юридична адреса: м. Кіровоград, вул. Роднікова, 9, не одружений, з вищою освітою, зареєстрований: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України такий, що не має судимостей,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк3 роки.

На підставі ст. 75 КК Українизвільнено ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено на ОСОБА_9 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 406737,71грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта за проведення судово-почеркознавчої експертизи №260 від 09.09.2013 року 978 грн. 88 коп.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 , визнано винуватим та засуджено за те, що він вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах, тобто кримінальне правопорушення, ч. 3 ст. 190 КК України, за таких обставин.

У листопаді 2008 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , будучи директором ПП «АПСНИ» (ЄДРПОУ 35451449), основним видом економічної діяльності якого є оптова торгівля кавою, чаєм, какао тапрянощами, маючи умисел на заволодіння шляхом обману грошовими коштами, належними ОСОБА_10 , у великих розмірах,запропонував останній надати свої послуги по оформленню їй права власності на земельну ділянку, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , на що остання погодилася.

28.11.2008 ОСОБА_9 , обумовивши з ОСОБА_10 - всі деталі отримання нею вищевказаної земельної ділянки у власність, шляхом обману, запевнивши в можливості виконання взятих на себе зобов`язань, зкорисливих мотивів, з метою особистого збагачення, заволодів належними їйгрошовими коштами в розмірі 11500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 28.11.2008 року, становить 77530,7 грн.

Про отримання коштів ОСОБА_9 власноруч написав розписку, в якій зазначено суму грошових коштів, отриманих ним, зобов`язання останньогонадати документи на земельну ділянку та термін їх виконання - півроку. Про власноручне виконання тексту та підписів в розписці ОСОБА_9 , свідчить висновок судово-почеркознавчої експертизи від 09.09.2013 №260.

У подальшому в жовтні 2009 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, з метою подальшого заволодіння коштами потерпілої, ОСОБА_9 , усвідомлюючи порядок безоплатного одержанняземельних ділянок громадянам у власність із земель комунальної власності, наголосив на необхідності ОСОБА_10 замовити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, для подальшої можливості реалізації його зобов`язань.

15.09.2009 ОСОБА_10 за проханням ОСОБА_9 укладено договір №54/1 на виконання робіт по розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_10 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) за адресою: по АДРЕСА_2 .

20.11.2009 ОСОБА_9 , продовжуючи діяти з єдиним умислом,шляхом обману, під приводом необхідності виготовлення графічних матеріалів, на яких зображено бажане місце розташування земельної ділянки, якарозташована за адресою; АДРЕСА_2 ), усвідомлюючи, що вказані графічні матеріали надаються безкоштовно, отримав від ОСОБА_10 належні їй грошові кошти в розмірі 300 доларів США, щозгідно курсу Національного банку України станом на 20.11.2009 року, становить 2397 грн.

В подальшому ОСОБА_9 , не перевіривши належність земельної ділянки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , яка рішенням Кіровоградської міської ради № 2439 від27.08.2009 передана у власність ОСОБА_12 ,продовжуючи вводити в оману потерпілу, маскуючи свої дійсні наміри направлені на заволодіння її грошовими коштами шляхомобману, для створення видимості та уявлення у потерпілої про виконання нимвзятих на себе зобов`язань, 26.11.2009 року подав підписану ОСОБА_10 заяву про вибір місця розташування земельної ділянки від 25.11.2009 із графічними матеріалами вищевказаної ділянки до Кіровоградської міської ради з метою винесення даного питання на чергову сесію депутатів Кіровоградськоїміської ради та отримання рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

02.12.2009 ОСОБА_9 , під приводом необхідності отримання висновків відповідних органів для проекту землеустрою вказаної земельної ділянки,створюючи видимість виконання взятих на себе зобов`язань, шляхом обману отримав від ОСОБА_13 , належні останнійгрошові кошти в розмірі 2400 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 02.12.2009 року, становить 19174,08 грн. та 200 грн., на загальну суму 19374,08 грн.

Отримавши, рішення Кіровоградської міської ради №3743 від 02.09.2010року «Про надання ОСОБА_10 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 та в дійсності усвідомлюючи, що до виготовленого на підставі цього рішення проект землеустрою відповідними органами не буде надано висновки про можливість відведення земельної ділянки, продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, спрямованого на заволодіннячужим майном шляхом обману, у вересні 2010 року, більш точного часу невстановлено, під приводом необхідності надання коштів для подальшого оформлення права власності на земельну ділянку, усвідомлюючи що таке оформлення не може бути здійснено, таким чином створюючи уявлення у потерпілої щодо виконання взятих на себе зобов`язань, отримав від ОСОБА_13 належні ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 01.09.2010 року, становить 3943,35 грн.

ОСОБА_9 починаючи з листопада 2008 року по вересень 2010 року діючи з єдиним умислом, шляхом обману, з корисливихмотивів, з метою особистого збагачення, заволодів належними ОСОБА_10 грошовими коштами на загальну суму 14 700 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України в гривнях, щодо іноземнихвалют на час їх отримання становить 103045,13 грн. та 200 грн., чим спричинивостанній матеріальну шкоду на загальну 103245,13 суму, що відповідно до ч. 3 ст. 190 КК України є великими розмірами.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 3 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у виді взяття під варту, взявши його під варту в залі суду.

Зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з моменту застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 14.02.2014 по 29.04.2014, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дня позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ.

Зарахувати ОСОБА_9 строк відбування покарання у виді позбавлення волі за період з 30.04.2014 по 03.11.2015.

В решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що застосовуючи до ОСОБА_9 міру покарання, не пов`язану з ізоляцією від суспільства, суд ом залишено поза увагою тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого.

Зокрема, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні тяжкого, умисного, корисливого, вчиненого у великих розмірах, закінченого злочину та відсутність обставин, які пом`якшують покарання останнього, вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, завдану потерпілій кримінальним правопорушенням шкоду не відшкодував.

Враховуючи обставини провадження, тяжкість вчиненого правопорушення та дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є недоцільним та несправедливим, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, внаслідок м`якості.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.02.2020, щодо ОСОБА_9 та закрити кримінальне провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог посилається на те, що відповідальність за ст. 190 КК України наступає за заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Відповідно доп.18Постанови пленумуВСУ від6листопада 2009року «Про судовупрактику усправах прозлочини противласності» отриманнямайна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лишу в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

ОСОБА_9 взяв кошти з умовою виконання зобов`язання і виконав тому таке отримання коштів не може бути кваліфіковане як шахрайство. ОСОБА_9 в 2008 році не міг знати, що в 2010 року інша особа оформила право власності на земельну ділянку стосовно якої він надавав послуги.

Судом досліджено у судовому засіданні: копія заяви міському голові вибір місця розташування земельної ділянки від 25.11.2009 року з резолюцією свї ОСОБА_14 винести заяву на розгляд комісії (а.с. 67 т. 2) та копія п; землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_10 84-111), що як і рішення Кіровоградської міської ради від 02.09.2010 року та лист 15.12.2009 року (а.с. 76 т. 2) підтверджують виконання зобов`язання з боку ОСОБА_9 і свідчить про відсутність у ОСОБА_9 умислу не виконувати зобов`язаним привласнити кошти.

Показання обвинуваченого частково підтвердили потерпіла ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_13 , які підтвердили факт укладання угоди, її виконання шляхом збору дозвільних документів та відмову повертати кошти сплачені за послуги.

Наявність у земельної ділянки власника перевірялась посадовими особами, які засвідчували, що земельна ділянка вільна, а можливості перевіряти належність земельної ділянки іншим ніж у відповідних органах способом ОСОБА_9 не міг.

Також вказує, що рішення Кіровоградської міської ради 14 сесії 5 скликання від 27.08.2009 року № 2439 про передачу безоплатно у власність земельних ділянок викликає сумніви в його достовірності.

Вказаним рішенням затверджено трьом громадянам і в тому числі ОСОБА_15 проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок на території м. Кіровограда безоплатно у власність для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд загальною площею 1000 м2 кожному та акти визначення розміру збитків для відшкодування власникам землі та землекористувачам, пов`язаних із вилученням земельної ділянки та передано їм безоплатно у власність земельні ділянки на території м. Кіровограда загальною площею по 1000 м для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд за рахунок земель житлової та громадської забудови.

Додана до кримінального провадження технічна документація з землеустрою ОСОБА_12 виготовлена в грудні 2009 року тобто після подання заяви ОСОБА_9 .

Відповідно до листів Кіровоградської міської ради рішення щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 ОСОБА_12 . Кіровоградською міською радою не приймалось, заяви та документи, які слугували підставою для розробки проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки загальною площею 1000 м ОСОБА_12 в Кіровоградській міській раді відсутні.

Згідно із витягу з протоколу № 64 наданого Кіровоградською міською радою на сесії розглядалось питання № 902/м, яке доповідав ОСОБА_14 , пояснював основні положення проекту і депутатами було прийняте рішення.

Державний акт, кадастровий номер, а відповідно і право власності на земельну ділянку ОСОБА_12 отримав в 2010 році, тому як ОСОБА_9 так і посадові особи Держкомзему які зобов`язані перевіряти належність земельної ділянки не могли про це знати в 2009 році.

Таким чином, в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ст. 190 КК України.

Також, вказує, що місцевий суд безпідставно задовольнив клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають у володінні міської ради м. Кропивницький.

Зокрема, вказане клопотання не містить прохання надати доступ до конкретних речей і документів чи до електронних інформаційних систем, а містить прохання надати доступ до інформації без зазначення джерела їх зберігання, що не передбачено ст. ст. 159, 333 КПК України. Клопотання не містить відомостей про причини неможливості отримання даний з відкритих джерел в тому числі про кількість сесій міської ради.

Заслухавши суддю-доповідача,прокурора,який підтримавсвою апеляційнускаргу,просив їїзадовольнити тазаперечував протизадоволення апеляційноїскарги сторонизахисту,обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в йогоінтересах,які підтрималисвою апеляційнускаргу тазаперечували протизадоволення апеляційноїскарги прокурора,потерпілу ОСОБА_10 та їїпредставника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судове слідство, дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах, заобставин, встановлених вироком під час судового розгляду, є правильним, оскільки ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину не визнав і пояснив, що у 2008 році займався підприємницькою діяльністю з будівництва, та мав досвід отримання земельних ділянок у власність. До нього звернулися ОСОБА_10 та її чоловік ОСОБА_13 щодо допомоги оформити право власності на земельну ділянку у м. Кіровограді. Він запропонував на вибір декілька вільних земельних ділянок у м. Кіровограді, оглянувши які, потерпіла з чоловіком обрали земельну ділянку у АДРЕСА_2 . Перед початком роботи йому необхідно 20 тис. дол. США. Таких коштів, як пояснила ОСОБА_10 , у них небуло і їм потрібно 2-3 дні щоб знайти таку суму грошей. У визначений час ОСОБА_10 передала йому 11 500 дол. США, на що він написав розписку про отримання коштів від ОСОБА_10 на копії свого паспорта. Необхідності оформлювати довіреність чи укладати не було, оскільки вони мали спільного знайомого, тому довіряли один одному. На наступний день він та ОСОБА_10 підготували та подали заяву із додатком картографічного матеріалу у Кіровоградську міську раду та почали займатись оформленням документів. Вказану заяву впродовж тривалого часу не було розглянуто міською радою у зв`язку з тим що не відбувалися депутатські комісії та сесії. Згодом Кіровоградською міською радою винесено рішення про надання дозволу на розроблення проектуземлеустрою ОСОБА_10 на обумовлену земельну ділянку. Після цьоговін та потерпіла поїхали до ФОП « ОСОБА_16 », де замовили землевпорядну документацію, вартістю 2000 грн. Після цього папки з розробленою документацією він підписав у ОСОБА_10 та передав депутату ради Краснокутському. Так як міська рада тривалий час не приймала рішення, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 відмовились від подальшої співпраці та почали вимагати повернення коштів. У своїх діях не вбачає складу злочину шахрайства, оскільки всі взяті на себе зобов`язання виконав. ОСОБА_10 відмовилась отримувати державний акт на землю з невідомих йому причин. Нотаріально посвідчених або інших доручень на проведення будь-яких дій від імені ОСОБА_10 не отримував і не вимагав. Від потерпілої отримав 14700 доларів США, та виконав усі зобов`язання на вказану суму. Про те, що земельна ділянка передана у власність іншій особі дізнався вже в суді.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив показання надані суду першої інстанції.

Допитана у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 показала, що з 1995 року займається підприємницькою діяльністю. З чоловіком вирішили взяти в оренду земельну ділянку на території міста Кіровограда з метою відкриття продовольчого кіоску. Зверталась у Кіровоградську міську раду із заявами на отримання земельної ділянки в оренду, однак їй відмовляли. Представник міської ради порадив ОСОБА_9 , як «вхожого» до кабінетів міської ради. Познайомились з обвинуваченим у міській раді, той сказав, що вирішує усі питання в земельній сфері. Обвинувачений запропонував їй декілька варіантів земельних ділянок. На вибір земельної ділянки вона разом з чоловіком виїжджали на вул. К.Попова в м. Кіровограді, однак з чоловіком вирішили, що найбільше їм підходить місце біля будинку АДРЕСА_2 , оскільки та мала велику територію, загальною площею 200 - 250 кв.м. Вказане відбувалось восени 2008 року, ОСОБА_9 питання обіцяв вирішити за винагороду у розмірі - 20 000 долів США. При цьому земельну ділянку обіцяв отримати не в оренду, а передати їм у право власність, на що вони погодились. ОСОБА_9 обіцяв розпочати з оформлення документів. Через два або три дні обвинувачений зателефонував та повідомив її щоб не втратити нагоду та для підготовки документів на сесію вона має надати грошові кошти у сумі 11 500 доларів США. Обвинувачений розповів де він мешкає, після чого вона з чоловіком привезли за вказаною ним адресою обумовлену частину коштів (11 500 доларів США). Обвинувачений написав розписку про отримання вказаної суми на копії свого паспорту. У розписці написав про виконання домовленості за 6 місяців, однак обіцяв якомога раніше вирішити дане питання. Потім обвинувачений почав тягнути, мотивуючи тим, що не було засідань міської ради. Вона дзвонила обвинуваченому та цікавилась як справи на що ОСОБА_9 казав, що потрібно оформити папки, які пізніше начебто оформив. До того ж заплатила 2000 грн. за проект на відведення земельної ділянки, та ще платила кошти за якусь документацію. В руках документи не тримала. Періодично ОСОБА_9 вказував, що за роботу картографа зі складання схем вони мають надати гроші. На що вона з першу наддала обвинуваченому 200 доларів, потім 300 доларів США, а пізніше ще надала 2000 доларів США. Дзвонила обвинуваченому та казала: «Давайте я кудись сама сходжу», на що він начебто погодився. Приїхала до міської ради, де зустріла обвинуваченого, той був без папок та сказав, що в них все виходить. Ще через деякий час знову здзвонилися, на що обвинувачений повідомив, що у нього померла мати, просив ще грошей, на що вона передала йому також частину грошей. Підрахувавши вказала, що загалом надала обвинуваченому 14 700 доларів США. ОСОБА_9 попрохав у неї також 500 доларів США на похорони. Переконував її, що вона в списках на чергову сесію. Сесія пройшла та винесено рішення на А4 без печатки. У неї почались сумніви щодо отримання земельної ділянки. Обвинувачений повідомив її, що на ОСОБА_17 будував магазин та казав їм, що вони можуть вибрати любий який вони захочуть. Пізніше сказав, що не виходить. Просила показати їй документацію, проте підписів там не бачила. Дзвонила обвинуваченому, той не брав слухавку. Вони зрозуміли, що їх ошукали. ЇЇ чоловік випадково побачив обвинуваченого, який повідомив, що гроші не віддасть. Після чого написали в квітні 2013 року заяву до поліції. Гроші ОСОБА_9 передавали у 2008 році, 2010 році надали 500 доларів США, а восени 2009 року надавали гроші періодично. Дати в розписках та блокноті відповідають датам передачі грошей обвинуваченому. Вказала, що самої процедури вона не розуміла, тому просила обвинуваченого їй уточняти. Заяву на відведення земельної ділянки, розміром 200-250 кв.м, що по АДРЕСА_2 до міської ради писала в листопаді 2009 року. Заяву писали в приміщенні міської ради, однак останню передали ОСОБА_9 і той заніс до кабінету. Документацію вони виготовили в один день для землевпорядників одночасно в праві власності. До цього у них була лише оренда. Проектну документацію виготовляв землевпорядник ОСОБА_18 . Обвинувачений казав їй: «Я Вас вітаю, Ви в списках», проте після відвідин міської ради з`ясувала, що в жодних списках її не має. В земельному кадастрі ОСОБА_9 повідомив, що номер присвоєно на вул.Полтавська, але її не було. Вони чекали, так як за вказані послуги заплатили гроші. Рішення на розробку проекту було у вересні 2010 року, а документацію виготовили в 2009 році. У 2009-2010 роках обвинувачений казав, що потрібно обійти купу інстанцій, скласти схему і таке інше. До передачі грошей ОСОБА_9 знали на протязі 3-5 днів. Домовлялись щодо акту на право власність на земельну ділянку. Довіреностей на обвинуваченого не видавалось. Договір не складали, так як це була усна домовленість. Обвинувачений сам збирав пакет документів, а вона лише написала заяву. Бачила рішення, проте на руки не отримувала, так як це входило в його послуги. Гроші вона у нього не вимагала. Потім почав віддавати гроші. Акт про право власності не отримав. Про другу заяву ОСОБА_9 не казав писати. Розмова з приводу повернення грошей почалася у 2013 році. Через деякий час навіть слухавку піднімав. Протягом 2011 року дзвонили як вона так і її чоловік. В кінці 2011 року зрозуміли, що угода зірвалась. В 2012 році припинився зв`язок, а вже влітку 2012 року її чоловік взнав, що обвинувачений за місцем свого проживання не мешкає. Спочатку була велика сума грошей, а пізніше невеликими частиками під звіт чеків. Оцінити роботу не може, так як результату не отримано. Рішення міської ради є «пустишкою», так як вказана ними земельна ділянка зайнята ще до них. Про те, що дві заяви подаються до міської ради відповідно до процедури вона не знала, повністю покладалась у цьому питанні на обвинуваченого. У 2011-2012 роках вона намагалась повернути гроші, але обвинувачений уникав її та її дзвінки, хоча повідомив їй, «що сделка накрилася».

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження потерпіла ОСОБА_10 надала аналогічні пояснення.

На переконання колегії суддів, вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України підтверджується дослідженими у суді належними та допустимими доказами, на підставі яких судом першої інстанції зроблено правильний висновок про доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення за яким її засуджено, а саме:

показаннями допитаного у судовому засіданні судом першої інстанції свідка ОСОБА_13 , згідно яких, він надав суду аналогічні пояснення наданими потерпілою ОСОБА_10 у суді першої інстанції;

показаннями допитаного у судовому засіданнісвідка ОСОБА_12 , згідно якихвін має у власності земельну ділянку, що розташована за адресою АДРЕСА_2 . Написав заяву на сесію на вільну земельну ділянку. 16.09.2008 звернувся на сесію, з приводу розроблення проекту по АДРЕСА_2 , що біля житлового будинку АДРЕСА_2 . Землевпорядний проект був виготовлений, який точно не пам`ятає, вказане краще знає розробник. Йому допомагали юристи. Усі заяви подавав і писав він сам особисто. Позаду будинку АДРЕСА_2 виходить на дорогу, а частина асфальтованої і земельної ділянки виходить на об`їзну дорогу. Він особисто «википіровку» не робив, оскільки її робили спеціалісти. Дорогу не чіпав і не змінював, перехрестя доріг земельна ділянка не зачіпає. Він не приймає участі в комісії. Запитував архів чи є вільна ділянка, і почав писати заяву на отримання земельної ділянки. Зазначену земельну ділянку отримав на підставі рішення Кіровоградської міської ради від 02.02.2010. Вказав, що його земельна ділянка та земельна ділянка, яку пропонував ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_10 є однією і тією самою ділянкою. Висновки до проекту землеустрою і є частиною технічної документації. Акт і погодження процедури було вже після розробки проекту. П`ять служб розробляли технічну документацію, яка погоджується управлінням Держкомзему і управлінням архітектури, після цього затверджується право власності. На такі відведення ставили підписи та печатки. Без реєстрації заяв таку процедуру не могло бути здійснено. Дані філії «ДЗК» про зайнятість земельних ділянок до міської ради не надсилались, тому на одну ділянку могло бути кілька власників. Дороги і їх межі не визначені до цього часу. Технічні документи проекту виготовлялися в трьох екземплярах. Один примірник та один чи декілька висновків в оригіналі. Землевпорядна документація не збереглася у зв`язку з тривалим часом. Право власності на земельну ділянку ніким не оспорювалось;

показаннями допитаного місцевим судом у судовому засіданні свідка ОСОБА_19 , який показав суду, що є приватним підприємцем. Його товариш ОСОБА_12 звернувся до нього з приводу оформлення земельної ділянки, що по АДРЕСА_3 . ОСОБА_12 знає з 2004 року, тому по товариські вирішив йому допомогти. Він готував документи, а той їх здавав до міської ради. Рішення виносилось міською радою, а ТОВ «Текторіал» розробляв проект землеустрою. Схема була безкоштовна, графічні матеріали на паперових носіях. Як правило, він звертався чи є саме це земельна ділянка на публічній карті, чи не обмежена в управлінні земельних ресурсів. Коли розроблявся проект землеустрою, особисто звертався щоб вносили дані щодо ділянки. Від одного до півтора тижні тривала розробка проекту, яку вносили до публічної карти. Оформленням земельною ділянки займався в період з 2005-2006 рр. ОСОБА_12 звернувся до Кіровоградської міської ради на розробку проекту та отримав дозвіл. Після надання згоди на розробку проекту звернулись до землевпорядника з документацією, та надано проект землеустрою. Погоджували в усіх державних органах. Надали заяву до міської ради про затвердження проекту і надали сам проект. Проте дати не пам`ятає. Канцелярія надає відповідь про прийняте рішення. Рішення міської ради було прийнято. Усі документи і заяви здавались через канцелярію міської ради. На сайті міської ради рішення ОСОБА_12 не було. Про вказане рішення дізнались через особисте звернення. Не пам`ятає хто забирав проект. До посадових осіб документацію носив сам ОСОБА_12 . Чому погодження було вже після 3 місяців вказати не може. У грудні місяці сесії не скликались в міській раді та десь півроку їх також не було, тому питання по земельним ділянкам не вирішувалось. Без рішення сесії проектна документація не виготовлялась, так як це скасовує ліцензії землевпорядника, який її розробив;

показаннями допитаного у судовому засіданнісвідка ОСОБА_20 згідно яких, він працює начальником управління земельних відносин. У 2008-2010 роках працював в Держкомземі м. Кіровограда. Займалися статистичною звітністю, виготовляли нормативи грошової оцінки. Проект на відведення земельної ділянки п`ятьма службами погоджувався. Із 2007 року почали формувати єдину базу, так як реєстру не було на той час. На етапі формування і присвоєння кадастрового номеру вносилась в базу земельних ділянок. Перед рішенням про надання земельної ділянки у власність можна було бачити, що земельна ділянка зайнята. Спочатку подавалась заява та картографічний матеріал з бажаним місцем розташування. До проекту відведення додається копія рішення розпорядника або рішення суду. 4 роки тому назад документація не могла бути виготовлена по ст. 118 ЗК України. Кадастрові номера в рішеннях міської ради не друкували, коли почали друкувати не пам`ятає. Щодо відведення земельної ділянки, то п`ятьма службами надано свої висновки (управління держгеокадастр, управління екології, архітектура, санстанція, охорона культурної спадщини). Об`єкт знаходився на перехресті доріг. Відповідність зонування території розпочалося з 01.01.2013. До 01.01.2013 такого поняття не було. Дороги внутрішньо-будинкові відносяться до міждворової території. До тієї чи іншої категорії в проектом відведення зміна цільового призначення. «ДБН» - це правила забудови і розміщення, однак не може точно сказати. Карти, які є в геокадастрі не мають прив`язки до координат, вони не високоточні;

показаннями допитаного у судовому засіданнісвідка ОСОБА_21 відповідно до яких у 2008-2009 роках працював начальником земельного відділу в Управління містобудування і архітектури Кіровоградської міської ради. Кіровоградській міській раді надано дозвіл на розробку землепроекту на земельну ділянку. Проект готувався на підставі вибору та інших матеріалів. ОСОБА_10 не отримала земельну ділянку у власність. Згідно процедури спочатку виносили на затвердження проект землеустрою, який замовник за свої кошти виготовляв. Проект погоджувався службами міської ради і передавались сесії на затвердження проекту і передачі земельної ділянки. Однак, погодження проекту не гарантувало позитивне рішення міської ради. Якщо дозволу на розробку проекту не було, то підстав для виготовлення проекту не було. Дозвіл не надавався іншій особі, але він не знає чи закінчився дозвіл на розробку проекту. Земельного кадастру на той час не було, офіційного сайту тоді також не було. Вівся облік таких земельних ділянок. Реєструвалися всі договори оренди і ті, що в праві власності. Заяви про наміри отримання земельних ділянок у власність чи оренду не реєструвались. Схеми в управлінні земельних ресурсів і управління архітектури можна було отримати безкоштовно під час подачі заяви про надання дозволу на розробку проекту земельної документації. Він не готував матеріли вибору, а лише виносив питання на засідання комісії. Земельна ділянка не була зайнята згідно матеріалів вибору. Управління земельних відносин перевіряє зайнятість земельних ділянок. Обвинувачений приходив по проекту ОСОБА_10 . Розробка і погодження проекту землеустрою надається на сесію із заявою. Не знає чи звертався ОСОБА_9 з приводу дозвільних документів по іншим ділянкам в оренду чи передання у власність. За давністю не пам`ятає чи були затримки в сесіях міської ради у той період. Заяви надходили на розгляд міської ради, зокрема їх розглядало управління земельних ресурсів, а комісія розглядала всі заяви;

показаннями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_22 , який показав суду, що у 2010-2015 роках був депутатом бюджетної комісії Кропивницької міської ради. У 2010 році до регламенту міської ради була внесена норма, що земельні питання повинні погоджуватись депутатом відповідного округу, щоб не було ніяких зловживань. Однак, останню згодом відмінили за протестом прокурора. Пам`ятає, що до нього прийшов обвинувачений зі скаргою на бездіяльність депутата по земельній ділянці ОСОБА_10 . Депутат не хотів зустрічатися, оскільки для цього не було підстав відмовляти в наданні земельної ділянки під магазин. Приніс папку з диском, після чого він викликав фахівця по цих документах. Точно не пам`ятає що було у папці з документів, проте папка була велика з файлами. Вказану папку повернув, оскільки не має права при собі її тримати. Щодо печаток, підписів і дозволів не знає, так як це не його обов`язки. Обвинувачений до голови фракції не звертався. Депутат не давав згоди на відведення земельної ділянки в районі вул. Г. Сталінграда - Жадова у м. Кіровограді. Виконавчі органи міської ради готують документи, чекають погодження профільних комісій та встановлюють відсутність юридичних порушень;

показаннями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , якийпоказав суду, що у 2008-2010 років був приватним підприємцем. Виготовляв технічно-проектну документацію земельних ділянок. У нього працював найманий працівник, який цим і займався, а він тільки підписував. Робота виконувалась під його ліцензію. Не може сказати чи відповідає дійсності договір №54/1 від 15.10.2009, так як це роздруківка з комп`ютеру. У нього у комп`ютері є усі виконані роботи. На вказаній копії є його печатки і підписи. Він робив копії проекту перед судом для обвинуваченого. З обвинуваченим познайомився на початку 2009 року. Він надавав проект прокуратурі, а не обвинуваченому;

показаннями допитаного у судовому засіданнісвідка ОСОБА_23 , якапоказала суду, що з 2008-2009 років працювала в управлінні земельних ресурсів Держкомзему м. Кіровограда, начальником відділу, завідуючим сектору комерційні структури. На ряду з іншими виробничими питаннями в її обов`язки входило перевірка документації, підготовка рішень міської ради. Їх готували лише в 2008 році. Процедура передачі земельної ділянки у власність була наступна: написання заяви про погодження місця розташування земельної ділянки іззазначенням бажаного місця розташування земельної ділянки, до неї додавався паспорт та ідентифікаційний код, вказана заява реєструвалася КМР. Вказана заява розглядалася на комісії по вибору (на якійбули присутні відповідні служби), за результатами розгляду заяви здійснювалося погодження. Після цього розглядалося сесією Кіровоградськоїміської ради та виносилося рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою. Із вказаним рішенням подавалася заява доземлевпорядної організації та розроблявся проект. Проект в подальшому погоджувався зі службам (архітектура, екологією, санстанцією, культурноюспадщиною, управлінням земельних ресурсів). Після погодження проект надавався на сесію Кіровоградської міської ради із заявою про йогозатвердження. Після його затвердження відбувалося звернення особи доземлевпорядної організації для розробки технічної документації, яка погоджувалася управлінням земельних ресурсів та видавався державний акт. Картографічні матеріали видавались безкоштовно заявникам. З обвинуваченим знайома, той звертався як замовник щодо земельних ділянок. Проте, по яким саме ділянкам уточнити не може. Вона не могла повідомляти обвинуваченого чи зайнята земельна ділянка, так як тільки приймала заяви для передачі на комісію. Не займалась погодженням земельних ділянок приватного сектору.

Окрім того, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення об`єктивно підтверджується наданими стороною обвинувачення належними і допустимими письмовими доказами, які всебічно перевірені судом першої інстанції, зокрема:

заявою ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення (т.1 арк.к.п.5);

розпискою від 28.11.2009, згідно якої ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 11500 дол. США за оформлення земельної ділянки, документи на яку зобов`язався виготовити на протязі 6 місяців, яка написана ним власноруч. Факт рукописного виготовлення розписки, отримання коштів в сумі 11500 дол. США та зобов`язання виготовлення державного акту на право власності на земельну ділянку по АДРЕСА_2 , на протязі 6 місяців не заперечив ОСОБА_9 в судовому засіданні (т.1 арк.к.п.6, 129 на звороті);

висновком почеркознавчої експертизи №260 від 09.09.2013 у якій зазначено, що рукописні записи, які містяться у розписці виконані ОСОБА_9 . Підпис, розташований у розписці від 28.11.2009 р. виконані ОСОБА_9 . (т.1 арк.к.п.122-128);

рукописним текстом від 20.11.2009, 02.12.2009 згідно якого, як зазначив у судовому засіданні ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 20.11.2009 300 дол. США та виконав власноручно підпис, 02.12.2009 ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 загалом 2400 дол. США та 200 грн. виконав власноручно підпис (т.1 арк.к.п.7, 130);

висновком почеркознавчої експертизи № 260 від 09.09.2013 у якій зазначено, що підписи, розміщенні у досліджуваному подвійному аркуші паперу із блокнота в лінію, виконанні ОСОБА_9 (т.1 арк.к.п.122-128);

інформацією Кіровоградської міської ради №532 від 08.05.2013 з додатками відповідно до якої надано рішення Кіровоградської міської ради№2439 від 27.08.2009 та №3743 від 02.09.2010 та роз`яснено, що після прийняття вказаних рішень, документація із землеустрою була переданазаявникам, оскільки зберігання вказаних документів в управління земельних відносин та навколишнього природного середовища Кіровоградської міськоїради не передбачено чинним законодавством (т.1 арк.к.п.16);

рішенням від 02.09.2010 № 3743 «Про надання ОСОБА_10 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 , яким надано ОСОБА_10 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність по АДРЕСА_2 загальною площею 280,00 кв. м для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за рахунок земель житлової та громадської забудови, що перебувають у запасі. Строк дії дозволу становить один рік (т.1 арк.к.п.17);

рішенням від 27.08.2009 №2439 про передачу у безоплатну власність земельних ділянок, яким затверджено ОСОБА_12 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 безоплатно у власність для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) загальною площею 1000,00 кв. м та акт визначення розміру збитків для відшкодування власникам землі та землекористувачам, пов`язаних із вилученням земельної ділянки. Крім того передано ОСОБА_12 безоплатно у власність земельну ділянку по АДРЕСА_2 загальною площею 1000,00 кв. м (землі одно-та двоповерхової житлової забудови) для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за рахунок земель житлової та громадської забудови (т.1 арк.к.п.18-19);

інформацією Кіровоградської міської ради № 1180 від 31.07.2013, відповідно до якої вказано, що після прийняття рішеньКіровоградської міської ради №2439 від 27.08.2009 та №3743 від 02.09.2010,документація із землеустрою була передана заявникам, оскільки зберіганнявказаних документів в управління земельних відносин та навколишньогоприродного середовища Кіровоградської міської ради не передбачено чинним законодавством (т.1арк.к.п.22);

інформацією ГУ Держземагенства в Кіровоградській області від 16.05.2013, відповідно до якої вказано, що відповідно до земельно - кадастрових даних Головного управління Держземагенства вКіровоградській області станом на 29.12.2012 за адресою: АДРЕСА_2 ) зареєстрований державнийакт на право власності на земельну ділянку 17.03.2010 загальною площею 0,1га для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка). Земельна ділянка передана увласність на підставі рішення сесії Кіровоградської міської ради №2439 від27.08.2009(т.1арк.к.п.25 );

довідкою Управління Держкомзему у місті Кіровограді від24.11.09відповідно до якої вказано що вищевказаній земельній ділянці присвоєнокадастровий номер 3510100000:37:316:0085 (т.1 арк.к.п.26);

технічною документацією із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та виготовлення державного актана право власності на земельну ділянку для будівництва та обслуговуванняжилого будинку господарських будівель та споруд (присадибна ділянка)загальною площею 1000 м. кв. за адресою: АДРЕСА_2 ) (т.1 арк.к.п. 27- 61);

державним актом на право власності на земельну ділянку серії ЯИ № 598545 виданий ОСОБА_12 на підставі рішення сесії Кіровоградської міської ради від 27.08.2009 № 2439 на земельну ділянку в АДРЕСА_4 (т.1 арк.к.п.28);

копією заяви про вибір місця розташування земельної ділянки ОСОБА_10 від 25.11.2009 (т.1 арк.к.п.165);

інформацією Кіровоградської міської ради № 7596/52-05024 від 08.10.2013, відповідно до якої зазначено, що заява та документи, які слугували підставою для розробки проекту землеустрою по АДРЕСА_2 ) безоплатно у власність для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівельта споруд (присадибна ділянка) площею 1000 кв. м. ОСОБА_12 відсутні (т. 2 арк.к.п.68);

інформацією Кіровоградської міської ради №7197/52-05-24 від 25.09.2016, відповідно до якої зазначено, що рішення щодо надання дозволуна розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 Кіровоградською міською радою неприймалося (т.2 арк.к.п.69), при цьому прізвище особи, яка отримала у власність земельну ділянку є ОСОБА_12 ;

витягом з протоколу 14 сесії Кіровоградської міської ради №64 від27.08.2009 (т.2 арк.к.п.71);

матеріалами погодження матеріалів вибору Кіровоградської СЕС від15.12.2009, відповідно до якого Державна СЕС міста Кіровоградарозглянувши надані матеріали не виключає можливості будівництва та обслуговування житлового будинку загальною площею 280 кв. м по АДРЕСА_2 ) при умові погодження проекту землеустрою, розробленні та наданні на погодження проектно-кошторисної документації, дотриманні вимог ДБН. Термін дії висновку 6 місяців (т.2 арк.к.п.76);

інформацією Кіровоградської міської ради №931/52-05-24 від 23.02.2016, відповідно до якої зазначено, що рішення КМР №3743приймалося на підставі заяви ОСОБА_10 від 25.11.2009 № Т-8407 провибір місця розташування земельної ділянки відповідно до вимог ст.151 чинної на момент редакції ЗКУ. Після прийняття зазначеного рішення, примірник останнього, разом з матеріалами вибору місця розташування земельної ділянки були видані заявнику для подальшого звернення доземлевпорядної організації з метою розроблення проекту землеустрою щодовідведення земельної ділянки.

За період з 28.11.2008 по 02.09.2010 (період з дати отримання першої суми коштів ОСОБА_9 до дати винесення рішення КМР №3743 від 02.09.2010 «Про надання ОСОБА_10 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 для будівництва і обслуговування жилого будинку , господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) (т.5 арк.к.п.63-64) Кіровоградською міською радою було проведено 45 пленарних засідань сесії, на яких прийнято 543 рішення про надання дозволів на розроблення проектів землеустрою щодовідведення земельних ділянок.

Завірену копію висновку Управління містобудування та архітектури КМР про можливість відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 » КМР не може надати в зв`язку із знищенням вказаного висновку на підставі акта №1 від 29.12.2014 «Провилучення та знищення документів, не внесених до Національного архівногофонду» (т.5 арк.к.п.63-64);

інформацією Кіровоградської міської ради №1217/52-05-24 від 04.03.2016, відповідно до якої зазначено, що за період з 28.11.2008 по 25.11.2009 було проведено 28 засідань Кіровоградської міської ради, на яких було прийнято 280 рішень про надання дозволів на розроблення проектуземлеустрою.

Відповідно до Інструкції з діловодства зазверненнями громадян в органах державної влади та місцевого самоврядування, об`єднаннях громадян, на підприємствах, установах,організаціях незалежно від форм власності, в засобах масової інформації,затвердженої постановою КМУ від 14.04.1997 №348, строк зберіганнязвернень громадян, що стали підставою для прийняття міською радою рішень про надання та передачу земельних ділянок у власність, становить 5 років. Враховуючи вищевикладене надати інформацію стосовно дати надходженнязвернень та документів від громадянина ОСОБА_12 на підставі яких були прийняті рішення Кіровоградської міської ради № 1292 від 16.09.2008 та № 2439 від 27.08.2009 на даний час не є можливим. Після прийняття рішень управлінням земельних відносин та навколишнього природного середовища КМР документи повертаються замовнику для подальшого оформлення.

Висновок про можливість відведення земельної ділянки ОСОБА_12 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) відсутній в зв`язку іззнищенням вказаного висновку на підставі акта №1 від 29.12.2014 «Провилучення та знищення документів, не внесених до Національного архівногофонду» (т.5 арк.к.п.66-67);

витягом з протоколу 14 сесій Кіровоградської міської ради від 27.08.2009 (прийнято рішення №2439 від 27.08.2009 «Про передачу безоплатно у власність земельних ділянок», відповідно до п. 3 якого ОСОБА_12 затверджено проект землеустрою щодо відведенняземельної ділянки та передано у власність земельну ділянку (т.5 арк.к.п.68-70);

рішенням Кіровоградськоїміської ради№1292від 16.09.2008«Про наданнязгоди нарозроблення проектуземлеустрою щодовідведеннярозроблення проектуземлеустрою щодовідведення земельноїділянки увласністьпо АДРЕСА_2 загальною площею1000кв.м. (у тому числі по угіддях: 1000 кв. м. інші відкриті землі без рослинного або з незначним рослинним покривом) для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) за рахунок земель житлової та громадської забудови, що перебувають в запасі (т.5 арк.к.п.71);

інформацією ФОП « ОСОБА_18 » № 1 від 26.02.2016, відповіднодо якої проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_10 для будівництва та обслуговування жилого будинку,господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , розроблений, і разом з договором на виконання робіт переданий представнику ОСОБА_10 для погодження,Для подальшого оформлення та реєстрації вищевказані документи не були повернуті. (т.5 арк.к.п.73);

інформацією Управління Держгеокадатру у Кіровоградському районіКіровоградської області від 04.03.2016, відповідно до якої, до архіву документацій управління проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 ) не надходив. Згідно даних з Державного фондудокументацій, в архіві наявна лише технічна документація на вищевказануземельну ділянку (т.5 арк.к.п.75);

інформацією Управління Держгеокадастру у Кіровоградському районі Кіровоградської області від 17.02.2016, відповідно до якої до архіву документацій управління проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 ) не надходив (т.5 арк.к.п.78);

листом Міської ради міста Кропивницького вих.№27 від 04.06.2018 про знищення контрольних справ за строками зберігання, що підтверджується наступними дослідженими актами про вилучення для знищення документів, не віднесених до національного архівного фонду від 28.03.2014 (звернення ОСОБА_12 ) та від 11.02.2016 (звернення ОСОБА_10 ).

Висновок Управління містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради про можливість відведення земельної ділянки ОСОБА_10 знищено за строками зберігання на підставі акту про вилучення для знищення документів, не віднесених до національного архівного фонду від 29.12.2014 (т.6 арк.к.п.95 );

актом «Про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду», затвердженого 28.03.2014 (т.6 арк.к.п.96-98);

актом №1 «Про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду», затвердженого 11.02.2016 (т.6 арк.к.п.99-101);

актом №1 «Про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду», затвердженого 29.12.2014 (т.6 арк.к.п.102);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні дванадцятої сесії 11.12.2008 (т.6 арк.к.п.103-104);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні дванадцятої сесії 17.12.2008 (т.6 арк.к.п.105-106);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні дванадцятої сесії 25.12.2008 (т.6 арк.к.п.107);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні дванадцятої сесії 29.01.2009 (т.6 арк.к.п.108);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні дванадцятої сесії 10.02.2009 (т.6 арк.к.п.109);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні дванадцятої сесії 17.02.2009 (т.6 арк.к.п.110-113);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні дванадцятої сесії 19.02.2009 (т.6 арк.к.п.114);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні дванадцятої сесії 03.03.2009 (т.6 арк.к.п.115-119);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні дванадцятої сесії 12.03.2009 (т.6 арк.к.п.120-122);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні дванадцятої сесії 19.03.2009 (т.6 арк.к.п.123);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні дванадцятої сесії 02.04.2009 (т.6 арк.к.п.124-125);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні дванадцятої сесії 22.04.2009 (т.6 арк.к.п.126-132);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні тринадцятої сесії 26.05.2009 (т.6 арк.к.п.133-135);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні тринадцятої сесії 04.06.2009 (т.6 арк.к.п.136-145);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні тринадцятої сесії 23.06.2009 (т.6 арк.к.п.146-147);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні тринадцятої сесії 02.07.2009 (т.6 арк.к.п.148-152);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні тринадцятої сесії 06.07.2009 (т.6 арк.к.п.153);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні тринадцятої сесії 09.07.2009 (т.6 арк.к.п.154-167);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 28.07.2009 (т.6 арк.к.п.168);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 18.08.2009 (т.6 арк.к.п.169);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 27.08.2009 (т.6 арк.к.п.170-173);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 03.09.2009 (т.6 арк.к.п.174-180);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 15.09.2009 (т.6 арк.к.п.181-185);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 24.09.2009 (т.6 арк.к.п.186-187);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 15.10.2009 (т.6 арк.к.п.188-205);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 26.10.2009 (т.6 арк.к.п.206-207);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 19.11.2009 (т.6 арк.к.п.208-212);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 24.11.2009 (т.6 арк.к.п.213);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 03.12.2009 (т.6 арк.к.п.214-217);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 17.12.2009 (т.6 арк.к.п.218-220);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 24.12.2009 (т.6 арк.к.п.221-222);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 21.01.2010 (т.6 арк.к.п.223-224);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 04.02.2010 (т.6 арк.к.п.225-226);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 16.02.2010 (т.6 арк.к.п.227-244);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 18.02.2010 (т.6 арк.к.п.245-252);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 19.03.2010 (т.7 арк.к.п.1);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 23.03.2010 (т.7 арк.к.п.2);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 13.04.2010 (т.7 арк.к.п.3-6);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 15.04.2010 (т.7 арк.к.п.7-20);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 29.04.2010 (т.7 арк.к.п.21);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 13.05.2010 (т.7 арк.к.п.22);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 18.05.2010 (т.7 арк.к.п.23-25);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 27.05.2010 (т.7 арк.к.п.26-27);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 22.07.2010 (т.7 арк.к.п.28-32);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 19.08.2010 (т.7 арк.к.п.33-35);

переліком рішень Кіровоградської міської ради п`ятого скликання прийнятих на засіданні чотирнадцятої сесії 02.09.2010 (т.7 арк.к.п.36-43);

протоколом №64 чотирнадцятої сесії Кіровоградської міської ради п`ятого скликання (третє засідання) від 27.08.2009 (т.7 арк.к.п.44-67);

рішенням Кіровоградської міської ради десята сесія п`ятого скликання №1292 від 16.09.2008 про надання згоди на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок (т.7 арк.к.п.68-69);

протоколом №38 десятої сесії Кіровоградської міської ради п`ятого скликання (десяте засідання) від 16.09.2008 (т.7 арк.к.п.70-73);

рішенням Кіровоградської міської ради чотирнадцята сесія п`ятого скликання №2439 від 27.08.2009 про передачу безоплатно у власність земельних ділянок (т.7 арк.к.п.74-75), з яких вбачається, що у період з 28.11.2008 до 02.09.2010 сесії міської ради проводились, зокрема і по земельних питаннях.

Оцінивши наведені вище зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляційної скарги сторони захисту в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена, суд першої інстанції розглянувши матеріали кримінального провадження правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

Доводи сторони захисту про те, що у діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, оскільки обвинувачений взяв кошти з умовою виконання зобов`язання і виконав його, тому таке отримання коштів не може бути кваліфіковане, як шахрайство, на переконання колегії суддів, є безпідставними з огляду на таке.

Шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Тобто, хоча ОСОБА_9 на первинній стадії своїх відносин і діяв у межах цивільно-правових відносин, однак після виявлення протиправних дій, потерпіла правомірно звернулася до поліції про злочинні дії винного, оскільки відмежування шахрайства від цивільно-правових деліктів зумовлено тим, що особа, яка заволоділа таким майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати, що підтверджується, доказами наявними у матеріалах кримінальних провадження, зокрема: розпискою про отримання грошових коштів; подачею заяви до міської ради на вибір земельної ділянки; рішенням міської ради про надання дозволу на розробку проекту щодо відведення земельної ділянки.

Наявність формальних цивільно-правових відносин, за допомогою яких ОСОБА_9 прагнув завуалювати свій злочинний умисел на заволодіння таким майном, не є перешкодою для оцінки вчиненого як злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Відповідно до роз`яснень, наданих судам у п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вказано, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.

Якщо при цьому вина особа схилила певну особу до замаху на давання хабара, її дії слід кваліфікувати також за відповідною частинною статі 15 та відповідною частиною статті 369 КК України з посиланням на частину четверту статті 27 КК України.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, встановлено, що, відсутні переконливі докази на підтвердження того, що ОСОБА_9 достовірно знав про те, що ОСОБА_12 27.08.2009 отримав земельну ділянку у власність, саме ту, на яку ОСОБА_10 25.11.2009 подала заяву про вибір місця розташування.

Разам з цим, ОСОБА_9 показав, що йому не було відомо про цю обставину та він не знав та не міг дізнатися про неї.

Про те, що ОСОБА_12 отримав земельну ділянку у власність 27.08.2009 він дізнався в ході досудового розслідування чи в ході судового розгляду кримінального провадження.

При цьому, потерпіла ОСОБА_10 також, показала, що земельна ділянка за адресою АДРЕСА_2 була запропонована ОСОБА_9 як ділянка, яку можна було отримати у власність.

Обвинувачений був обізнаний із процедурою отримання земельної ділянки у власність у міській раді, оскільки раніше отримував земельні ділянки у власність для здійснення підприємницької діяльності.

Отже, досягнувши усіх елементів домовленості із потерпілою 28.11.2008, отримавши 11500 доларів США на її виконання під розписку, обвинувачений безумовно повинен був перевірити чи не перебуває вказана земельна ділянка у власності міської ради чи приватній власності.

Проте, ОСОБА_9 таких дій не зробив, що свідчить про наявність прямого умислу на обман потерпілої ОСОБА_10 та відсутність волі обвинуваченого на виконання досягнутої домовленості з метою заволодіння коштами потерпілої у великих розмірах.

Наступні дії ОСОБА_9 , а саме подача потерпілою 26.11.2009 заяви до міської ради про вибір земельної ділянки та наступне рішення №3743 Кіровоградської міської ради про задоволення такої заяви 02.10.2010, беззаперечно свідчать про обраний обвинуваченим спосіб вчинення злочину шляхом обману потерпілої.

Під час судового розгляду із достовірністю встановлено що обвинувачений повинен був перевірити правовий стан земельної ділянки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , однак таких дій не проводив, що свідчить про наявність умислу у ОСОБА_9 на вчинення обману з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 .

Окрім того, на вказану ділянку станом на 2010 рік ОСОБА_12 мав державний акт на право власності та зареєстрований кадастровий номер.

Зазначені зміни вказані по право власності на земельні ділянки зазначаються в електронній базі (МАП ІНФО), яка знаходиться в управлінні земельних ресурсів м. Кіровограда, тому наявні відомості про власника на вказану ділянку.

Відповідно до ст. 50 ЗУ «Про землеустрій», Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок» від 26 травня 2004 року № 677 - проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки це документ, що розробляється фізичними або юридичними особами, які мають ліцензію на проведення робіт із землеустрою і включає в себе текстові та графічні матеріали, обов`язкові положення, встановлені завданням на розроблення проекту, інші дані, необхідні для вирішення питання щодо відведення земельної ділянки та складається у разі надання, передачі, вилучення (викупу), відчуження земельних ділянок.

Статтею 123 ЗК України, визначено, що надавши дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, проект відведення земельної ділянки розробляється на основі завдання, затвердженого замовником, що є невід`ємною частиною договору на проведення відповідних робіт.

Типовий договір про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, затверджено Постановою Кабінету міністрів України № 266 від 04.03.2004 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2009 року № 1420 передбачено, що розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки подається Комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням документації із землеустрою.

Згідно ст. 123 ЗК України комісія протягом трьох тижнів з дня одержання проекту надає відповідному органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування свій висновок щодо погодження проекту або відмови у його погодженні

У разі якщо проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки підлягає обов`язковій державній експертизі землевпорядної документації, погоджений проект подається Комісією до відповідного органу земельних ресурсів для здійснення такої експертизи відповідно до Закону України «Про державну експертизу землевпорядної документації».

Орган виконавчої влади у двотижневий строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи приймає рішення про надання земельної ділянки у користування, що відповідає вимогам ст. 123 ЗК України.

Разом з цим, ОСОБА_9 не намагався виконати та не виконав взяті на себе зобов`язання.

Посилання обвинуваченого на те, що потерпіла відмовилась від отримання Рішення від 02.09.2010 року №3743 «Про надання ОСОБА_10 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 » також, підтверджує намір ОСОБА_9 на заволодіння коштами потерпілої у великих розмірах.

Окрім того, згідно показань свідка ОСОБА_20 , про те, що земельна ділянка є зайнятою, можливо було дізнатися на стадії погодження проекту землеустрою.

Кадастровий номер земельної ділянки присвоювався на етапі її формування, таким чином даний номер присвоювався перед рішенням сесії про затвердження проекту землеустрою, яке у випадку земельної ділянки по АДРЕСА_2 ) стосовно ОСОБА_12 винесено Кіровоградською міською радою винесено 22.08.2009 року, тобто до подання потерпілою відповідної заяви до Кіровоградської міської ради (т.7 арк.к.п.207).

Водночас, ОСОБА_9 після винесеннярішення Кіровоградськоїміської ради№3743від 02.09.2010«Про надання ОСОБА_10 дозволу нарозробленняпроекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 , отримав від потерпілої ще 500 доларів США нібито для подальшої реєстрації земельної ділянки.

На переконанняколегії суддів,до отримання28.11.2008першої сумикоштів урозмірі11500 доларів США ОСОБА_9 , не збирався виконати взяті на себе зобов`язання, щодо оформлення права власності ОСОБА_10 на земельну ділянку, оскільки після отримання коштів у потерпілої, обвинувачений постійно відкладав початок процесу оформлення права власності на земельну ділянку, мотивуючи тим, що сесія Кіровоградської міської ради не збирається.

Проте, згідно матеріалів кримінального провадження, сесія міської ради збиралася і проводила засідання, на яких вирішувалися земельні питання.

При цьому, заява про вибір місця розташування земельної ділянки від потерпілої була написана лише після неодноразових дзвінків ОСОБА_10 обвинуваченому - 25.11.2009, майже через рік після отримання обвинуваченим грошових коштів.

Тоді як,згідно показань ОСОБА_9 , після отримання ним від потерпілої першої суми коштів, наступного дня потерпілою було підписано та подано до Кіровоградської міської ради відповідну заяву з картографічними матеріалами, що спростовується у тому числі письмовими матеріалами кримінального провадження.

Також, згідно показань обвинуваченого дізнатися про те, що земельна ділянка зайнята було можливо при розгляді заяв громадян відповідною комісією у свідка ОСОБА_14 .

Однак, із показань потерпілої ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 вбачається, що навіть до отримання обвинуваченим першої суми обумовлених коштів, саме останній показував їм кілька земельних ділянок, за результатами чого вони обрали земельну ділянку по АДРЕСА_2 , що викликає обґрунтовані сумніви у володінні обвинуваченим інформацією про зайнятість земельних ділянок, як наслідок бажання виконати взяті в подальшому на себе зобов`язання, на момент виникнення домовленостей, що свідчить про вину у формі умислу.

До отримання першої суми коштів ОСОБА_9 , йому достеменно не було відомо про вільність або ж зайнятість земельної ділянки. Проте, обвинувачений запевнив потерпілу про можливість реалізації взятих на себе зобов`язань по оформленню права власності на конкретну земельну ділянку.

При цьому, обвинувачений не був суб`єктом права розпорядження земельними ділянками чи посадовою особою органів місцевого самоврядування до сфери повноважень яких належить підготовка проектів рішень органу місцевого самоврядування з даних питань. Тобто у ОСОБА_9 були відсутні реальної можливості виконати зобов`язання, що також, свідчить про введення в оману потерпілої ОСОБА_10 ..

Також, відповідно до наданої ОСОБА_9 розписки від 28.11.2008, останній зобов`язується повернути документи на протязі пів року.

Проте, потерпілою заяву про вибір місця розташування земельної ділянки було подано 25.11.2009, майже через рік після написання обвинуваченим розписки, протягом цього часу, ОСОБА_9 не вжив жодних заходів для виконання взятих на себе зобов`язань.

Окрім того, згідно розписки від 20.11.2009, ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 300 доларів США, мотивуючи це тим, що для проекту відведення земельної ділянки потрібна картографічна схема земельної ділянки. Однанк, згідно показань свідка ОСОБА_21 , допитаного під час судового розгляду, вказана схема надавалася безкоштовно (т.7 арк.к.п.297-208).

Також, ОСОБА_9 сприяючи ОСОБА_10 в розробленні проекту відведення земельної та проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність до надання КМР відповідних рішень, до подачі заяви про вибір місця розташування земельної ділянки, у 2009 році знав про неможливість подальшого погодження вказаної документації у відповідних службах, та одержання на їх підставі земельної ділянки у власність. Проте, не зважаючи на це 02.12.2009 отримав від потерпілої ще 2400 доларів США, ніби то для погодження вказаної документації.

Так, у своїх показаннях ОСОБА_9 зазначив, що землевпорядна документація на земельну ділянку була розроблена на підставі рішення сесії міської ради після його прийняття, що спростовується як показаннями потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_18 так і проектом землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_10 для будівництва та обслуговування житлового будинку господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_2 та матеріалами погодження місця розташування земельної ділянки у власність ОСОБА_10 для будівництва та обслуговування житлового будинку господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) за адресою: АДРЕСА_2 , згідно якого його було розроблено до рішення сесії про надання дозволу на його розробку у 2009 році, яке власне було прийнято 02.09.2010 за №3743.

Окрім того, показання ОСОБА_9 про те, що земельну документацією після її розроблення та підписання потерпілою він передав депутату ОСОБА_22 у якого вона і перебувала, спростовується показаннями останнього, даними під час розгляду справи, згідно яких він був головою бюджетної комісії та не мав, відповідно, відношення до розгляду земельних питань, зазначену документацію, документацію повернув оскільки не мав права при собі тримати (т.7 арк.к.п.208).

Твердження сторони захисту викладені в апеляційній скарзі, про те, що наявна у матеріалах кримінального провадження технічна документація із землеустрою ОСОБА_12 виготовлена у грудні 2009 року, тобто після подання заяви ОСОБА_9 , також не заслуговують на увагу, враховуючи наступне.

Заява ОСОБА_10 про вибір місця розташування земельної ділянки від 25.11.2009 із графічними матеріалами вищевказаної ділянки до Кіровоградської міської ради з метою винесення даного питання на чергову сесію депутатів Кіровоградськоїміської ради та отримання рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки датовано 25.11.2009.

Рішенням Кіровоградськоїміської ради№1292від 16.09.2008«Про наданнязгоди нарозроблення проектуземлеустрою щодовідведення земельнихділянок»,відповідно доякого ОСОБА_12 надано згодуна розробленняпроекту землеустроющодо відведенняземельної ділянкиу власністьпо АДРЕСА_2 загальною площею1000кв.м.(утому числіпо угіддях:1000кв.м.інші відкритіземлі безрослинного абоз незначнимрослинним покривом)для будівництвата обслуговуванняжилого будинку,господарських будівельта споруд(присадибнаділянка)за рахунокземель житловоїта громадськоїзабудови,що перебуваютьв запасі.Отже,вказане рішення було прийнято до отримання першої суми коштів ОСОБА_9 .

Уподальшому, 27.08.2009 прийнято рішення №2439 «Про передачу у власність земельних ділянок» винесене відносно ОСОБА_12 .

Окрім того, у досліджених матеріалах технічної документації із землеустрою ОСОБА_12 є висновки Управління містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради (датований 10.11.2009), управління Держкомзему у місті Кіровограді (датований 19.11.2009), які винесені до подачі відповідної заяви ОСОБА_10 (т.1 арк.к.п.27-61).

Також, не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що рішення щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 ОСОБА_12 . Кіровоградською міською радою не приймалося, заяви та документи, які слугували підставою для розробки проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки загальною площею 1000 м.2 ОСОБА_12 у Кіровоградській міській раді відсутні.

Так, згідно інформації Кіровоградської міської ради № 7596/52-05024 від 08.10.2013, заява та документи, які слугували підставою для розробки проекту землеустрою по АДРЕСА_2 безоплатно у власність для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) площею 1000 кв. м. ОСОБА_12 відсутні.

Під час судового розгляду, у відповідному процесуальному порядку витребувано інформацію з Кіровоградської міської ради, яку після виконання вимог ст. 290 КПК України досліджено у судовому засіданні.

Встановлено, що відповідно до Інструкції з діловодства за зверненнями громадян в органах державної влади та місцевого самоврядування, об`єднаннях громадян, на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, в засобах масової інформації, затвердженої постановою КМУ від 14.04.1997 №348, строк зберігання звернень громадян, що стали підставою для прийняття міською радою рішень про надання та передачу земельних ділянок у власність, становить 5 років.

Отже, надати інформацію щодо дати надходження звернень та документів від громадянина ОСОБА_24 на підставі яких були прийняті рішення Кіровоградської міської ради № 1292 від 16.09.2008 та № 2439 від 27.08.2009 на даний час не є можливим.

Після прийняття рішень управлінням земельних відносин та навколишнього природного середовища КМР документи повертаються замовнику для подальшого оформлення.

За таких обставин, висновок про можливість відведення земельної ділянки ОСОБА_12 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) відсутній в зв`язку із знищенням вказаного висновку на підставі акта №1 від 29.12.2014 «Про вилучення та знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду», знайшов підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження.

При цьому, рішення щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 , «Мартинку Г.В.» Кіровоградською міською радою не приймалося, земельну ділянку отримав не « ОСОБА_12 », а « ОСОБА_12 ».

На підтвердження вказаних обставин досліджено відповідні рішення органу місцевого самоврядування, витребувані з Кіровоградської міської ради, яку після виконання вимог ст. 290 КПК України досліджено судом так і здобуті в ході судового розгляду з дотриманням принципів змагальності.

Безпідставними також є доводи сторони захисту відносно того, що рішення №2439 від 27.08.2009, стосовно ОСОБА_12 сфабриковано, оскільки не підтверджені жодними належними та допустимим доказами.

Рішення Кіровоградської міської ради від 27.08.2009 року №2439 сфальсифіковане посадовими особами Кіровоградської міської ради, про що із відповідною заявою захисник обвинуваченого 22.10.2013 звернувся до Кіровоградського МВ УМВС України.

23.10.2013 вказана заява була внесена до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України (т.4 арк.к.п.24-25).

При цьому, заява про вчинений злочин не є доказом, тоді як рішення про закриття вказаного кримінального провадження стороною захисту не було оскаржене.

Разом з цим, твердження про незаконність отримання земельної ділянки у власність ОСОБА_12 спростовується відповідними рішеннями органу місцевого самоврядування, та відсутністю у матеріалах кримінального провадження відомостей про їх скасування, тощо.

Посилання сторони захисту на вибірковість зазначення у вироку місцевого суду показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 та ОСОБА_22 не є слушними, оскільки кримінальний процесуальний закон на вимагає дослівного відтворення в судовому рішенні змісту показань учасників судового провадження, де має бути з достатньою повнотою передана їх сутнісна складова, що впливає на встановлення судом обставин, що є предметом судового розгляду і підлягають доказуванню за приписами ст. 91 КПК України.

При цьому, у вироку місцевого суду в повному обсязі відображено сутнісну сторону показань допитаних учасників судового провадження.

Твердження сторони захисту про визнання недопустимими доказами заяви про вчинення кримінального правопорушення також, не заслуговують на увагу, оскільки вказана заява подана потерпілою, є підставою для внесення відомостей до ЄРДР, та обставини викладені у заяві були предметом досудового розслідування, судового провадження та знайшли об`єктивне підтвердження у вироку суду.

Щодо визнання недопустимими доказами всіх документів наданих прокурором після направлення кримінального провадження до суду, з тих підстав що прокурор не зміг обґрунтувати поважність їх відсутності на час розслідування кримінального провадження, з`явлення їх тільки на даний час та їх достовірність, колегія суддів зауважує, що відповідно до ст. 22 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо.

Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Так, частину матеріалів кримінального провадження стороною захисту відкрито стороні обвинувачення вже після направлення обвинувального акту до суду. У подальшому стороні обвинувачення відкривалися й інші матеріали. В ході судового розгляду учасниками судового провадження повідомлялися й інші відомості, які не були відомі в ході досудового розслідування.

Отже, з метою підтвердження або ж їх спростування фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, в умовах змагальності процесу, в порядку ст. 93 КПК України (яка наділяє повноваженнями прокурора на витребування відомостей у відповідних органів та не містить обмежень, щодо стадій кримінального провадження) витребовувалися відповідні відомості у їх розпорядників, в подальшому надано стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, та після надання можливості підготуватися до дослідження доказів, останні були досліджені перед неупередженим судом.

На підтвердження достовірності витребуваних та досліджених документів, судом будо досліджено як оригінали запитів так і оригінали відповідей на дані запити, отримані від володільців інформації.

Відкриття однієюстороною доказівіншій стороніє умовою,за якоїтакі доказиможуть бутинадані суду.Ця умовазабезпечує сторонамдостатній часі можливостідля підготовкиїх позиції.Стосовно сторонизахисту,така можливістьскладає інтегральнучастину справедливогосудового розгляду,право наякий передбаченийстаттею 6Конвенції прозахист правлюдини іосновних свобод.Як зазначав Європейськийсуд зправ людини,гарантії статті6§ З(Ь)Конвенції такожстосуються доступуобвинуваченої особидо матеріалівсправи тадо відкриттядоказів,і уцьому контекстівони пересікаютьсяіз принципомрівності сторінта змагальногорозгляду застаттею 6§ 1.[5].На відмінувід доказів,що стосуютьсяпредмета доказування,обсяг якихсторона обвинуваченнямає можливістьвизначити наперед,виходячи звимог статті91КПК тахарактеру обвинувачення,характер іобсяг доказів,які стосуютьсяобставин,що нестосуються предметадоказування,але можутьмати значення,наприклад,для з`ясуваннядопустимості чидостовірності наданихсторонами доказів,практично неможливовизначити наперед.В протилежністьінквізиційному процесі,у якомуобсяг доказівмайже повністювизначається стороноюобвинувачення,в змагальномупроцесі жодназі сторінне можедостеменно передбачитинаперед весьхід судовогопроцесу іобсяг доказів,який їйзнадобиться дляобстоювання своєїпозиції.Враховуючи,що сторонивільні увикористанні своїхпроцесуальних праві самостійнообирають стратегіюітактику веденнясправи (статті22та 26КПК),у томучислі тактикуспростування доказів,наданих протилежноюстороною,обсяг доказів,які можутьбути наданіна спростуваннячи,навпаки,на підтвердженнядопустимості чидостовірності доказів,не можебути визначенозаздалегідь,оскільки залежитьвід динамікикримінального провадження,яка визначаєтьсяголовним чиномдіями сторіну процесі(вказанапозиція викладенаВерховним судому постановівід 11.05.2021 справа № 73 7/838/16-к).

Під час судового розгляду 20.03.2018, стороною обвинувачення, через канцелярію суду заявлено клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів. В подальшому до даного клопотання 24.05.2018 подано уточнення. За результатами розгляду уточнене клопотання судом 24.05.2018 було задоволено.

Після здійснення тимчасового доступу, стороні захисту було відкрито матеріали отримані в ході виконання ухвали суду, надано достатній час на ознайомлення з ними, після чого їх було досліджено в ході судового розгляду.

Отже, на виконання ухвали колегії судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03.11.2015 у вказаному кримінальному провадженні, судом першої інстанції перевірено надані сторонами кримінального провадження докази, враховано вказівки касаційного суду, а саме: у чому виявився обман та зловживання довірою потерпілої з боку засудженого; коли у останнього виник такий умисел; в якому випадку з його боку був обман, а в якому зловживання довірою (як одна з форм обману).

Враховуючи викладене проаналізувавши зібрані по справі та перевіривши у судовому засіданні докази у їх сукупності, законність отримання та достовірність яких не викликає сумнівів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вину обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведеною у повному обсязі, і правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

Будь-яких інших доводів, щодо незаконності рішення суду першої інстанції, в апеляційній скарзі сторони захисту не наведено та не надано під час апеляційного розгляду справи.

Щодо призначеного покарання, обвинуваченому ОСОБА_9 місцевим судом, колегія суддів зауважує наступне.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України в межах санкції ч. 3 ст. 190 КК України за якою його засуджено.

Характеризуючи особу обвинуваченої, місцевий суд правильно врахував, що ОСОБА_9 не одружений, працює, на обліку в лікаря психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має ряд хронічних захворювань, осудний, в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимостей.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Враховуючи характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, його особу, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, думку прокурора та потерпілої щодо можливої міри покарання, місцевий суд призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі із звільненням обвинуваченого від відбування покарання, встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, яке є справедливим, необхідним та достатнім для його перевиховання, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченою, так і іншими особами та відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Доводи сторони обвинувачення, про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді реального відбуття оскільки останній вини у вчинені злочину не визнав та не відшкодував завданого збитку є необґрунтованими, такими що не виключають можливість застосування звільнення від відбування покарання із застосуванням іспитового строку, враховуючи наведені вище обставини в їх сукупності.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування оскаржуваного судовогорішення, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок суду першої інстанції, щодо ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання, з огляду на таке.

Згідно формулювання обвинувачення зазначеного як в обвинувальному акті так і вироку суду, ОСОБА_9 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення в період з листопада 2008 року по вересень 2010 року.

30.05.2011 ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Ухвалою Ленінського районного суду міста Кіровограда віл 19.06.2013 звільнено від відбування покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули десять років - у разі вчинення тяжкого злочину.

Під час судового розгляду кримінального провадження обставин, що свідчать про ухилення обвинуваченого ОСОБА_9 від досудового розслідування або суду не встановлено.

Згідно із ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Частиною 5 статті 74 КК України, регламентовано, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу

Враховуючи вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.05.2011, яким встановлено вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, 30.05.2011 перебіг давності переривався та почав облік з даної дати.

Таким чином, на час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, сплили строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 .

Закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, у зв`язку із чим необхідна згода на звільнення особи від кримінальної відповідальності, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Під час апеляційного розгляду згода на звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченим ОСОБА_9 не надавалася, відповідне клопотання стороною захисту - не заявлялося.

За таких обставин, ОСОБА_9 підлягає звільненню від призначеного покарання за ч. 3 ст. 190 КК на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.02.2020, стосовно ОСОБА_9 - слід змінити в частині призначеного покарання, в решті залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

В поряду ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 лютого 2020 року, стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

На підставіч.5ст.74,п.4ч.1ст.49КК України, ОСОБА_9 звільнитивід призначеногопокарання за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4