Ухвала

від 28.02.2023 по справі 405/5725/22

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційнийсуд

№ провадження 11-сс/4809/100/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 лютого 2023 року.

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

представників власника майна адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

представника третьої особи ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Слідчий відділу слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді Ленінського районного суду з клопотанням, в якому просив накласти арешт з метою збереження речових доказів на речі та документи, які були вилучені 27.12.2022 у період з 11 год 13 хв по 13 год 27 хв за адресою м. Кропивницький, пров. Цеховий 1В.

Також, слідчий просив заборонити ФОП ОСОБА_11 , якому передані на зберігання речі, що були вилучені 27.12.2022 у період з 11 год 13 хв по 13 год 27 хв за адресою м. Кропивницький, пров. Цеховий 1В, розпоряджатися вказаними речами.

Окрім того, слідчий просив накласти арешт з метою збереження речових доказів на речі та документи, які були вилучені 27.12.2022 у період з 11 год 53 хв по 16 год 44 хв за адресою АДРЕСА_1 , (в ТЦ «Манхетен» 2-й поверх) приміщеннях магазину Sport Diskounter.

Слідчий просив накласти арешт з метою збереження речових доказів на речі та документи, які були вилучені 27.12.2022 у період з 13 год 12 хв по 16 год 01 хв за адресою м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 27, приміщеннях магазину «Спортландія».

Також, слідчий просив заборонити продавцю-консультанту магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_12 , якій передані на зберігання речі які були вилучені 27.12.2022 у період з 13 год 12 хв по 16 год 01 хв за адресою м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 27, приміщеннях магазину «Спортландія», розпоряджатися вказаними речами.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 лютого 2023 року, відмовлено у задоволенні клопотання слідчого відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, яке вилучене в ході обшуків проведених під час розслідування кримінального провадження № 32020120010000042 від 13.07.2020 за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. ч. 2, 3 ст. 229, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 176 КК України.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що висновок дослідження спеціаліста № 2/2 від 10.07.2020 року, виконаний спеціалістом ОСОБА_13 за результатами досліджень за листом начальника управління ОРД ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_14 № 750/10/11-97-04-02-10 від 09.07.2020 про проведення економічних досліджень діяльності щодо встановлення розрахункової суми єдиного податку фізичної особи підприємця ФОП ОСОБА_9 за 2019 рік, де не відображено у деклараціях фактично отриманий чистий оподатковуваний дохід у сумі 90 000 000 грн - є недопустимим доказом, оскільки висновок виконаний всупереч вимогам ст. 71 КПК України. До того ж у висновку не зазначено у якому кримінальному провадженні проводиться досудове розслідування.

Недопустимим доказом, щодо накладення арешту слідчий суддя визнав рапорт, оскільки вказана інформація носить характер внутрішньої переписки в органі досудового розслідування та не є процесуальним документом, а також два протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 15.10.2020 та 30.09.2020 року, оскільки зазначені протоколи складалися на підставі ухвал Кропивницького апеляційного суду ще у 2020 році, тобто задовго до внесення відомостей в ЄРДР, за вказаним кримінальним провадженням.

Також, неналежним доказом для накладення арешту, слідчий суддя визнав протокол допиту свідка ОСОБА_15 від 14.09.2020 року, оскільки свідок надав свідчення про події, які відбулися 11.09.2020, проте відомості в ЄРДР внесені 13.07.2020.

Висновок експерта№ СЕ-19/104-21/30297-ІВ від 29.12.2021, Дніпропетровського НДЕКЦ та висновок спеціаліста щодо продукції з торгівельними марками PUMA від 30.04.2020, у указаному кримінальному провадженні - є не належними доказами, оскільки слідчим не доведено, що вказані висновки за грудень 2021 року та квітень 2020 року містять інформацію щодо предмету доказування відносно речей до документів, на які слідчий просить накласти арешт.

Таким чином, слідчий обґрунтував необхідність накладення арешту на майно подіями 2019-2020 років, що полягають у здійсненні реалізації товарів відомих спортивних брендів, які нібито є контрафактними або підробленими, а також ухиленні від сплати податків у 2019 році.

Всупереч вимог п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України, при проведенні обшуку слідчими не встановлено факту належності власникам майна, внесеного у протоколи обшуку описаного майна, а у судовому засіданні слідчим не було доведеноконкретних фактів і не надано доказів, які б свідчили про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном. Тобто, під час обшуку не було встановлено належність майна тій чи іншій особі.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.02.2023.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32020120010000042 від 13.07.2020 у повному обсязі та накласти арешт на предмет вчинення кримінального відповідно до переліку, викладеного у клопотанні про арешт майна.

Заборонити ФОП ОСОБА_11 , якому передані на зберігання речі, що були вилучені 27.12.2022 у період з 11 год 13 хв по 13 год 27 хв за адресою АДРЕСА_2 , розпоряджатися вказаними речами.

Заборонити продавцю-консультанту магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_12 , якій передані на зберігання речі які були вилучені 27.12.2022 у період з 13 год 12 хв по 16 год 01 хв за адресою м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 27, приміщеннях магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розпоряджатися вказаними речами.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що слідчий суддя безпідставно визнав недопустимим доказом два протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 15.10.2020 та 30.09.2020, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії проведено в рамках оперативно-розшукової справи категорії «Захист» під час якого здійснювались заходи щодо фіксування протиправної діяльності ОСОБА_9 , та які в подальшому долучено до матеріалів кримінального провадження № 32020120010000042 від 13.07.2020.

Вказані протоколи у яких фіксувалися дані щодо незаконної діяльності в тому числі в періоди на початку 2020 року є підтвердженням вчинення продовжуваного злочину, мета якого і була показати суду для врахування при розгляді клопотання про накладення арешту на майно, що дана незаконна діяльність проводиться на протязі декількох років.

Зазначає, що допит свідка також є належним доказом, оскільки його проведено відповідно до вимог КПК України, після внесення відомостей до ЄРДР, та у своєму допиті свідок повідомляє про обставини які відбувались за його участю 11.09.2020.

Слідчий суддя безпідставно визнав неналежним доказом висновок експертизи №СЕ-19/104-21//30297-ІВ від 29.12.2021 та висновок спеціаліста щодо продукції з торгівельними з торгівельними марками PUMA від 30.04.2020, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється щодо фактів незаконного виготовлення та подальшої реалізації виробів (спортивного одягу) під виглядом фірмового одягу, незаконного використання знаків для товарів та фірмове найменування відомих торгівельних марок, що і є предметом злочину, передбаченого ст. 229 КК України.

Експертиза на підставі якої отримано висновок №СЕ-19/104-21 //З0297-ІВ від 29.12.2021 та дослідження на підставі якого отримано висновок спеціаліста щодо продукції з торгівельними з торгівельними марками PUMA призначались в рамках кримінального провадження № 32020120010000042 та щодо речей які були вилучені під час обшуків проведених в рамках зазначеного кримінального провадження та останні вказують на використання торгових знаків на одягу, який являється фальсифікованим та реалізовувався через мережу магазинів які пов`язані між собою та підконтрольні ОСОБА_9 .

Посилається на те, що відповідно до матеріалів клопотання про проведення обшуків так і клопотання про накладення арешту на вилучене майно, усі речі та документи, які знаходяться у магазинах та складських приміщення, у яких проведено обшуки, фактично належать ФОП ОСОБА_9 , яким контролюється діяльність мережі магазинів.

Очевидним є факт, що предмети одягу та взуття, які виготовлені із використанням знаків для товарів і послуг фірмового найменування кваліфікованого зазначення походження товару є майном набутим кримінально протиправним шляхом та являється таким, що підпадає під поняття речового доказу в розумінні ст. 98 КПК України та цілком відповідає вимогам щодо накладення арешту передбачених ч. 3 ст. 170 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольни, представників власника майна адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та представника третьої особи ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження за клопотанням органу досудового розслідування, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 170 КПК України визначено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Пунктом 1 частини другої вказаної норми закону, регламентовано, що арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, окрім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Положеннями статтей 2, 7 КПК України регламентовано, що при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Наведена норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно із п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 131 КПК Україниарешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК Українийого застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів, згідно з витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, (кримінальне провадження № 32020120010000042 від 13.07.2020 року, правова кваліфікація кримінального правопорушення - ч. 3 ст. 212, ч. 2, 3 ст. 229, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 176 КК України) органом досудового розслідування даного кримінального правопорушення є ГУНП в Кіровоградській області.

На підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.12.2022 року, згідно з протоколом обшуку, 27.12.2022 у період з 11 год. 13 хв по 13 год 27 хв. проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 , у ході якого у приміщенні складу виявлено та вилучено: видаткові накладні про переміщення товару ТОВ «Євротехніка-2007» за 2022 рік на 450 аркушах, чорнові записи про найменування товару та залишки товару на 307 аркушах, накладні про переміщення товарів без найменування відправника та отримувача у кількості 297 штук, 5 коробок зі взуттям з зображенням товарного знаку PUMA, 1 рюкзак з зображенням товарного знаку PUMA, 1 куртка з зображенням товарного знаку PUMA, 8 шапок з зображенням товарного знаку PUMA, 2 пари рукавиць з зображенням товарного знаку PUMA, 6 пар шкарпеток з зображенням товарного знаку PUMA, 2 футболки з зображенням товарного знаку PUMA, 7 кепок з зображенням товарного знаку ADIDAS, 4 спортивні костюми з зображенням товарного знаку ADIDAS, 17 пар кросівок з зображенням товарного знаку ADIDAS, 1 брюки з зображенням товарного знаку ADIDAS, 2 футболки з зображенням товарного знаку ADIDAS, 78 коробок зі взуттям з зображенням товарного знаку PUMA, 58 шапок з зображенням товарного знаку PUMA, 7 рюкзаків з зображенням товарного знаку PUMA, 36 пар шкарпеток з зображенням товарного знаку PUMA, 1 пара рукавиць з зображенням товарного знаку PUMA.

Також, на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.12.2022 року, згідно з протоколом обшуку, 27.12.2022 у період з 11 год 53 хв по 16 год 44 хв за адресою м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 31/36, (в ТЦ «Манхетен» 2-й поверх) приміщеннях магазину Sport Diskounter, виявлено та вилучено: 1 сумка з зображенням товарного знаку ADIDAS, 4 шапки з зображенням товарного знаку New Balance, 3 пари шкарпеток з зображенням товарного знаку Nike, 1 футболка з зображенням товарного знаку New Balance, 10 футболок з зображенням товарного знаку ADIDAS, 1 футболка з зображенням товарного знаку Reebok, 38 футболок з зображенням товарного знаку Nike, 1 штани з зображенням товарного знаку Nike, 6 спортивних костюми з зображенням товарного знаку Nike, 2 комплекти термобілизни з зображенням товарного знаку PUMA, 4 спортивні костюми з зображенням товарного знаку Reebok, 3 спортивних костюми з зображенням товарного знаку PUMA, 22 олімпійки з зображенням товарного знаку Nike, 8 майок з зображенням товарного знаку Nike, 1 футболка з зображенням товарного знаку PUMA, 1 шорти з зображенням товарного знаку Nike, 3 легінси з зображенням товарного знаку Nike, 1 рюкзак з зображенням товарного знаку PUMA, 30 пара кросівок з зображенням товарного знаку ADIDAS, 67 пара кросівок з зображенням товарного знаку Nike, 10 пар сланців з зображенням товарного знаку Nike, 25 пар кросівок з зображенням товарного знаку PUMA, 5 пар кросівок з зображенням товарного знаку Джордан, 13 пар кросівок з зображенням товарного знаку New Balance, 1 пара сланців з зображенням товарного знаку New Balance, 1 пара кросівок з зображенням товарного знаку Reebok, 3 пари кросівок з зображенням товарного знаку Skechers.

Окрім того, на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05.12.2022 року, згідно з протоколом обшуку, 27.12.2022 у період з 13 год 12 хв по 16 год 01 хв за адресою м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 27, приміщеннях магазину «Спортландія» виявлено та вилучено: 2 шапки з зображенням товарного знаку New Balance, 1 шапка з зображенням товарного знаку Nike, 5 пар шкарпеток з зображенням товарного Skechers, 2 пар шкарпеток з зображенням товарного Nike, 2 пар шкарпеток з зображенням товарного New Balance, 2 рюкзаків з зображенням товарного знаку PUMA, 1 дорожні сумки з зображенням товарного знаку New Balance, 1 сумки з зображенням товарного знаку PUMA, 2 поясних сумок з зображенням товарного знаку PUMA, 2 трусів з зображенням товарного знаку PUMA, 1 мячів з зображенням товарного знаку PUMA, 2 легінсів з зображенням товарного знаку New Balance, 2 легінсів з зображенням товарного знаку PUMA, 2 жіночих курток з зображенням товарного знаку PUMA, 2 штанів з зображенням товарного знаку PUMA, 2 кофти жіночі з зображенням товарного знаку PUMA, 2 жіночих штанів з зображенням товарного знаку New Balance, 2 жіночих кофт з зображенням товарного знаку New Balance, 2 жіночі куртки з зображенням товарного Nike, 2 жіночих кофт з зображенням товарного Nike, 2 чоловічі кофти з зображенням товарного знаку New Balance, 2 чоловічих штанів з зображенням товарного знаку New Balance, 1 куртки з зображенням товарного знаку New Balance, 2 кофт з зображенням товарного знаку PUMA, 2 штанів з зображенням товарного знаку PUMA, 1 спортивний костюм з зображенням товарного знаку Nike, 1 пари взуття з зображенням товарного знаку Skechers, 1 пар взуття з зображенням товарного знаку PUMA, 1 пар взуття з зображенням товарного знаку Nike, 1 пара взуття з зображенням товарного знаку New Balance, 6 шапок з зображенням товарного знаку New Balance, 1 шапка з зображенням товарного знаку Nike, 33 пар шкарпеток з зображенням товарного Skechers, 23 пар шкарпеток з зображенням товарного Nike, 48 пар шкарпеток з зображенням товарного New Balance, 6 рюкзаків з зображенням товарного знаку PUMA, 1 дорожня сумки з зображенням товарного знаку New Balance, 1 сумка з зображенням товарного знаку PUMA, 8 поясних сумок з зображенням товарного знаку PUMA, 6 трусів з зображенням товарного знаку PUMA, 3 мячів з зображенням товарного знаку PUMA, 5 легінсів з зображенням товарного знаку New Balance, 7 легінсів з зображенням товарного знаку PUMA, 13 жіночих курток з зображенням товарного знаку PUMA, 13 штанів з зображенням товарного знаку PUMA, 21 кофти жіночі з зображенням товарного знаку PUMA, 17 жіночих штанів з зображенням товарного знаку New Balance, 13 жіночих кофт з зображенням товарного знаку New Balance, 1 жіноча куртка з зображенням товарного Nike, 10 жіночих кофт з зображенням товарного Nike, 32 чоловічі кофти з зображенням товарного знаку New Balance, 32 чоловічих штанів з зображенням товарного знаку New Balance, 3 куртки з зображенням товарного знаку New Balance, 11 кофт з зображенням товарного знаку PUMA, 9 штанів з зображенням товарного знаку PUMA, 2 спортивні костюми з зображенням товарного знаку Nike, 21 пари взуття з зображенням товарного знаку Skechers, 54 пар взуття з зображенням товарного знаку PUMA, 14 пар взуття з зображенням товарного знаку Nike, 60 пара взуття з зображенням товарного знаку New Balance. Просив заборонити продавцю-консультанту магазину «Спортландія» ОСОБА_12 , якій передані на зберігання речі, а саме: 6 шапок з зображенням товарного знаку New Balance, 1 шапка з зображенням товарного знаку Nike, 33 пар шкарпеток з зображенням товарного Skechers, 23 пар шкарпеток з зображенням товарного Nike, 48 пар шкарпеток з зображенням товарного New Balance, 6 рюкзаків з зображенням товарного знаку PUMA, 1 дорожня сумки з зображенням товарного знаку New Balance, 1 сумка з зображенням товарного знаку PUMA, 8 поясних сумок з зображенням товарного знаку PUMA, 6 трусів з зображенням товарного знаку PUMA, 3 мячів з зображенням товарного знаку PUMA, 5 легінсів з зображенням товарного знаку New Balance, 7 легінсів з зображенням товарного знаку PUMA, 13 жіночих курток з зображенням товарного знаку PUMA, 13 штанів з зображенням товарного знаку PUMA, 21 кофти жіночі з зображенням товарного знаку PUMA, 17 жіночих штанів з зображенням товарного знаку New Balance, 13 жіночих кофт з зображенням товарного знаку New Balance, 1 жіноча куртка з зображенням товарного Nike, 10 жіночих кофт з зображенням товарного Nike, 32 чоловічі кофти з зображенням товарного знаку New Balance, 32 чоловічих штанів з зображенням товарного знаку New Balance, 3 куртки з зображенням товарного знаку New Balance, 11 кофт з зображенням товарного знаку PUMA, 9 штанів з зображенням товарного знаку PUMA, 2 спортивні костюми з зображенням товарного знаку Nike, 21 пари взуття з зображенням товарного знаку Skechers, 54 пар взуття з зображенням товарного знаку PUMA, 14 пар взуття з зображенням товарного знаку Nike, 60 пар взуття з зображенням товарного знаку New Balance.

У межах зазначеного кримінального провадження орган досудового розслідування звернувся до слідчого судді районного суду з клопотанням про накладення арешту на вказане майно.

Необхідність накладення арешту на майно слідчим обґрунтована метою подальшого збереження речових доказів.

Перевіривши матеріали клопотання про накладення арешту, колегія суддів, вважає, що слідчий суддя обгрунтовано відмовив у задоволенні клопотання слідчого, враховуючи наступне.

Для прийняття законного та обґрунтованого рішення, розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно відповідно до вимог ст. ст. 170-173 КПК України, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Вирішуючи питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст.94,132,173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, слідчий суддя, під час розгляду клопотання слідчого про арешт майна, вказанихвимог закону дотримався.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно із ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені вчастині першійцієї статті.

Частиною 3 статті 132 КПК України визначено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження допускається лише у разі, якщо слідчий, дізнавач, прокурор доведе, що:

існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;

може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів й обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. ст. 85, 86 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Так, слідчий обгрунтував клопотання про арешт майна висновком дослідження спеціаліста № 2/2 від 10.07.2020, у кримінальному провадженні № 32020120010000042 від 13.07.2020, який виконаний спеціалістом ОСОБА_13 за результатами досліджень за листом начальника управління ОРД ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_14 № 750/10/11-97-04-02-10 від 09.07.2020 про проведення економічних досліджень діяльності щодо встановлення розрахункової суми єдиного податку фізичної особи підприємця ФОП ОСОБА_9 за 2019 рік, де не відображено у деклараціях фактично отриманий чистий оподатковуваний дохід у сумі 90 000 000 грн.

Проте, вказаний висновок, як доказ для обгрунтування підстав накладення арешту на майно слідчий суддя правильно визнав недопустимим, так як висновок виконаний всупереч вимог ст. 71 КПК України. Окрім того, вказаний висновок не містить даних, у якому кримінальному провадженні проводиться досудове розслідування.

Також, слідчий суддя дійшов обгрунтованого висновку про визнання недопустимим доказом для накладення арешту на майно - рапорт, вказавши що інформація носить характер внутрішньої переписки в органі досудового розслідування та не є процесуальним документом.

Два протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за телефонними розмовами від 15.10.2020 та 30.09.2020, також є недопустимим доказами, так як протоколи складалися на підставі ухвал Кропивницького апеляційного суду у 2020 році, задовго до внесення відомостей до ЄРДР, за вказаним кримінальним провадженням.

Згідно копій витягів з ЄРДР відомості про кримінальне провадження №32020120010000042 внесено до реєстру 13.07.2020, по інших епізодах 23.09.2020, 19.02.2021, 22.02.2021, 04.06.2021, отже вищевказані протоколи НСРД, отримано з порушенням встановленої процесуальної процедури, що свідчить про їх недопустимість.

Протокол допиту свідка ОСОБА_15 від 14.09.2020, також є недопустимим доказом, оскільки свідок надав свідчення про події, які мали місце 11.09.2020, проте відомості до ЄРДР внесені 13.07.2020.

Висновок експерта№ СЕ-19/104-21/30297-ІВ від 29.12.2021, Дніпропетровського НДЕКЦ та висновок спеціаліста щодо продукції з торгівельними марками PUMA від 30.04.2020, також є неналежними доказами, оскільки слідчим не доведено, що вказані висновки за грудень 2021 року та квітень 2020 року містять інформацію відносно предмету доказування щодо речей та документів, на які слідчий просить накласти арешт.

До матеріалів клопотання слідчим додано постанову від 27.12.2022 про визнання предметів речовими доказами, якою визнано речовими доказами документи та речі, вилучені в ході проведення обшуків 27.12.2022 у м. Кропивницький у приміщеннях магазину «Спортландія» по вул. Велика Перспективна, 27, магазину «Sport Dicsounter» у ТЦ «Манхеттен», 2-й поверх, по вул. Велика Перспективна, 31-36 та складському приміщенні за адресою АДРЕСА_3 .

Проте, слідчий обґрунтовує необхідність накладення арешту на майно подіями 2019-2020 років, що полягає у здійсненні реалізації товарів відомих спортивних брендів, які нібито є контрафактними або підробними, а також ухиленні від сплати податків у 2019 році.

Додані до клопотання висновки спеціаліста щодо оригінальності продукції та висновок експерта датуються 2020-2021 роками тобто не стосуються майна, вилученого під час обшуків 27.12.2022.

Перевіркою матеріалів клопотання встановлено, що обшуки проводилися за адресами: АДРЕСА_2 , де ФОП ОСОБА_11 орендував приміщення у ТОВ «Побут»; м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 27, де орендатором багатьох приміщень є ОСОБА_16 , а суборендатором одного з приміщень є ПП «АТ-КОНСАЛТИНГ»; м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 31/36, власником якого є ТОВ «Ельдорадо».

Проте, в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України, при проведенні обшуку слідчими не встановлено факту належності власникам майна, внесеного до протоколів обшуку описаного майна.

При цьому, доказів, які б свідчили про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами майном, слідчим не доведено, під час обшуку не встановлено належність майна тій чи іншій особі.

Разом з цим, визнання майна речовим доказом не може бути безумовною підставою для накладення на майно арешту.

Окрім того, безпідставним є клопотання слідчого в частині заборони ФОП ОСОБА_11 , якому передані на зберігання речі розпоряджатися вказаними речами, а саме: 78 коробками зі взуттям з зображенням товарного знаку PUMA, 58 шапками з зображенням товарного знаку PUMA, 7 рюкзаками з зображенням товарного знаку PUMA, 36 парами шкарпеток з зображенням товарного знаку PUMA, 1 парою рукавиць з зображенням товарного знаку PUMA, які були вилучені 27.12.2022 у період з 11 год 13 хв по 13 год 27 хв за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки вказані речі не були внесені до протоколу обшуку від 27.12.2022.

Також, у клопотанні про арешт майна, як і в ухвалах слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда про надання дозволів на проведення обшуків, вказано, що заява про кримінальне правопорушення надійшла 23.09.2020 від представника компаній «Adidas International Marketing B.V.» та «Adidas A.G.» ОСОБА_17 , у якій зазначено, що ОСОБА_9 здійснює незаконне виготовлення та подальшу реалізацію текстильної продукції (спортивного одягу) фірмового одягу, незаконно використовуючи знак для товарів та фірмове найменування «Adidas», що підтверджується висновком спеціаліста №21/09 від 21.09.2020.

Однак, у клопотанні ставиться питання про накладення арешту на речі інших виробників, окрім «Adidas», в т.ч. New Balance, Nike, Puma, Reebok, Scechers.

При цьому згідно ст. 477 КПК України кримінальне правопорушення, передбачене ст. 229 КК України віднесено до злочинів приватного обвинувачення. Отже, кримінальне провадження по ній може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

Разом з цим, до матеріалів клопотання слідчим додано лише копію заяви про кримінальне правопорушення від 23.09.2020, підписану представником компаній «Adidas International Marketing B.V.» та «Adidas A.G.» ОСОБА_17 , тоді як заяи про кримінальні правопорушення від інших представників виробників одягу торгових марок, на які слідчий просив накласти арешт, у матеріалах клопотання про арешт майна відсутні.

Окрім того, п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України визначено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Проте, у кримінальному провадженні відсутня особа, якій повідомлено про підозру.

Більше того, у порушення вимог ст. 171 КПК України, слідчий у клопотанні про арешт майна не вказав індивідуальні ознаки майна та його вартість, тоді як, вартість майна, яке належить арештувати повинна бути співрозмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Наведені обставини позбавляють можливості слідчого суддю визначити розумність та співрозмірність обмеження права власності та врахування усіх наслідків арешту майна, відповідно до ст.173 КПК України.

Твердження слідчого про те, що незастосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна призведе до втрати, зникнення, знищення чи перетворення речового доказу, у клопотанні взагалі необгрунтовано.

Належних доводів щодо настання наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню у разі незастосування заходів забезпечення кримінального провадження, у клопотанні також не наведено.

Доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі про те, що протоколи за результатами НСРД від 15.10.2020 та 30.09.2020 отримані відповідно до вимог КПК України, адже НСРД проводились в рамках оперативно-розшукової справи категорії «Захист» не заслуговують на увагу, оскільки у вказаних протоколах міститься роздруківка телефонних розмов у період з 05.03.2020 по 26.04.2020, тобто до внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування.

Посилання апелянта на те, що, усі речі та документи, які знаходяться у магазинах та складських приміщення, у яких проведено обшуки, фактично належать ФОП ОСОБА_9 , яким контролюється діяльність мережі магазинів, є необгрукнтованими, оскільки, при проведенні обшуку слідчими не встановлено факту належності власникам майна, внесеного до протоколів обшуку описаного майна.

Будь-яких інших законних підстав визначених кримінальним процесуальним законом для арешту майна, ні слідчим у клопотанні, ні прокурором під час апеляційного розгляду не надано.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини має існувати розумна пропорційність між заходами і метою, заради якої їх застосовано (рішення у справі «Літґоу та інші проти Сполученого Королівства»).

Справедливий баланс має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини.

Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе «індивідуальний і надмірний тягар» (рішення у справі «Брумареску, Трегубенко проти України»).

Судам належить з`ясувати, чи дотримано справедливої рівноваги між вимогами загального інтересу і вимогами захисту основних прав громадян (рішення у справах «Спорронг і Льонрот проти Швеції», «Іатрідіс проти Греції»).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону.

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину.

Наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно із п. 7 ч. 2ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до п. 1 ч. 3ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Перевіркою матеріалів клопотання встановлено, що слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимогст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні.

Отже, на переконання колегії суддів, органом досудового розслідування у клопотанні про арешт майна не вказано, які саме потреби досудового розслідування задовольнятимуться завдяки арешту, в чому полягає неможливість вчинення будь-яких інших дій, щодо майна, на яке слідчий просить накласти арешт, яким чином незастосування цього заходу забезпечення кримінального провадження може вплинути на обмеження можливостей органу досудового розслідування, у клопотанні також не наведено.

З огляду на викладене, зазначені в апеляційній скарзі доводи,з яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді не знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду справи і не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.

Істотних порушень нормКПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення слідчого судді прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а тому ухвалу слідчого судді слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст. ст.170,172,376,404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 лютого 2023 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 , про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, яке вилучене в ході обшуків проведених під час розслідування кримінального провадження № 32020120010000042 від 13.07.2020 за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. ч. 2, 3 ст. 229, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 176 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4