Рішення

від 15.03.2023 по справі 420/15232/22

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/15232/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Самойлюк Г.П.

при секретарі: Драник О.О.

сторін:

позивач: ОСОБА_1 (представництво за ордером)

відповідач: Чернецька І.В. (в порядку самопредставництва)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі справу за позовом Комунального закладу «Одеський обласний ліцей №6 Одеської обласної ради» (вул. Ясіновського, 3-А, м. Одеса, 65008, Код ЄДРПОУ 20986121) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім. С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014, Код ЄДРПОУ 40479560), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (вул. Середньофонтанська, 19-Б, офіс 263, м. Одеса, Код ЄДРПОУ 39785646), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга» (пр-т. Олександровський, 11, м. Одеса, 65045, Код ЄДРПОУ 25047770) про визнання протиправним та скасування висновку, -

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального закладу «Одеський обласний ліцей №6 Одеської обласної ради» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга», в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11.10.2022 року, складений за результатами моніторингу закупівлі від 11.10.2022 року за №UА-2021-11-22-010781-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Комунальний заклад «Одеський обласний ліцей №6 Одеської обласної ради» оголосив закупівлю за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом: ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень (послуги з організації харчування дітей в КЗ «Одеський обласний ліцей №6 Одеської обласної ради»).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції таких учасників: ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга».

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою №1 від 27.01.2022 прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів №UА-2021-11-22-010781-а - ТОВ «Фабрика смаку». Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 27.01.2022. За результатами закупівлі між Комунальним закладом «Одеський обласний ліцей №6 Одеської міської ради» та переможцем укладено Договір №14 від 14.02.2022р. з дотриманням норм чинного законодавства України.

За результатами проведеного відповідачем моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок з інформацією про встановлені порушення у сфері публічних закупівель. Згідно висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11.10.2022 року, складено за результатами моніторингу закупівлі від 11.10.2022 року за №UА-2021-11-22-010781-а, встановлено порушення вимог п.18 ч.2 абз. 1 ч. 3 ст. 22, п.1,2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Позивач вважає оскаржуваний висновок відповідача протиправним та таким, що порушує законні права та інтереси позивача. Позивач заперечує щодо наявності порушень, наведених у висновку за результатами моніторингу, та вважає висновки відповідача про наявність порушень необґрунтованими, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. №391/23 від 04.01.2023 р.), в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що моніторинг вказаної процедури проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставах, визначених законом. Держаудитслужбою відповідно до положень ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснено моніторинг публічної закупівлі №UА-2021-11-22-010781-а. За результатами моніторингу закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2021-11-22-010781-а, в якому зафіксовано порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: п.18 ч.2 абз. 1 ч. 3 ст. 22, п.1,2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

До суду від позивача надійшли пояснення (вх.№ЕС/670/23 від 27.01.2023 року), в яких зазначено про відсутність порушень позивачем приписів Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні закупівлі послуги ID: UA№2021-11-22-010781-а, при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі Позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий.

Треті особи без самостійних вимог на стороні позивача пояснення щодо заяв по суті справи не надали.

Ухвалою від 07.11.2022 року відкрито провадження в адміністративній справі та визначено, що розгляд справи буде проводитись за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи на підставі ст.262 КАС України у межах строків, визначених ст.258 КАС України та з урахуванням встановлених сторонам строків для подання заяв по суті.

Ухвалою суду від 23.12.2022 призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження зі стадії проведення підготовчого засідання; призначено підготовче засідання по справі на 23.01.2022 року.

Підготовче засідання, призначене на 23.01.2023 року, відкладено на 07.02.2023 року.

Ухвалою суду від 07.02.2023 року підготовче провадження в адміністративній справі закрито; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 27.02.2023 року.

Ухвалою суду від 27.02.2023 року, яка занесена до протоколу засідання, в судовому засіданні оголошено перерву до 06.03.2023 року.

В судовому засіданні, призначеному на 06.03.2023 року, представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити. Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні.

Заслухавши пояснення учасників справи, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд,

ВСТАНОВИВ:

Комунальним закладом «Одеський обласний ліцей №6 Одеської обласної ради» в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднене оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів за кодом: ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень (послуги з організації харчування дітей в КЗ «Одеський обласний ліцей №6 Одеської міської ради») з очікуваною вартістю 9 436 700, 00 грн.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції таких учасників: ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга».

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою №1 від 27.01.2022 року прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів №UА-2021-11-22-010781-а - ТОВ «Фабрика смаку». Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 27.01.2022. За результатами закупівлі між Комунальним закладом «Одеський обласний ліцей №6 Одеської обласної ради» та переможцем укладено Договір №14 від 14.02.2022р

Судом встановлено, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на підставі доручення Державної аудиторської служби вих. №003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року здійснено моніторинг процедури закупівлі №UА-2021-11-22-010781-а. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу слугувало виявлення ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу складений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 11.11.2022 року №UА-2021-11-22-010781-а.

Відповідно до висновку встановлено порушення:

- вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону (тендерна документація Замовника не містить вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації

(повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі послуг);

- вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону (в Додатку № 3 до тендерної документації вимагається дотримання учасниками норм законодавства України щодо організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, зокрема, Порядку організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01.06.2005 року № 242/329, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.06.2005 року за № 661 /10941, при тому, що зазначений нормативний документ втратив чинність. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 24.12.2021 року Замовником розглянуто тендерні пропозиції ТОВ «Ольга» та ТОВ «Фабрика смаку» на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність кваліфікаційним критеріям і прийнято рішення щодо допущення вказаних учасників до електронного аукціону).

За результатами проведеного моніторингу установлено, що допущена до оцінки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ольга» не відповідала умовам тендерної документації. Так, відповідно до пункту 5 розділу 3 та пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію - «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання, зокрема, копій актів наданих послуг до аналогічного договору. Однак, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Ольга» не надано копій актів наданих послуг до наданого аналогічного договору, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу 3 та пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації, чим в свою чергу не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», установленому статтею 16 Закону.

Також, відповідно до пункту 6 розділу 3 та пункту 10 Додатку № 3 до тендерної документації, на відповідність тендерної пропозиції учасників технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі, від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання, зокрема, протоколу випробувань щодо радіологічних вимірювань автотранспортного засобу, який буде застосовано учасником для перевезення товару, що є предметом закупівлі, виданого уповноваженим на те державним органом (установою, організацією). При цьому, слід зазначити, що учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для надання послуг згідно предмета закупівлі без № та дати, відповідно до якої учасник планує використовувати для надання послуг орендований автомобіль марки FORD, модель TRANSIT, державний номер НОМЕР_1 . Проте, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Ольга» надано протокол дозиметричного контролю від 06.12.2021 року № 106 вантажного автомобіля марки «Опель Комбо», державний номер НОМЕР_2 , чим не дотримано вимоги пункту 6розділу 3 та пункту 10 Додатку № 3 до тендерної документації.

Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовник допустив до електронного аукціону та не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону, встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Позивач вважає оскаржуваний висновок відповідача протиправним та таким, що порушує законні права та інтереси позивача. Позивач заперечує щодо наявності порушень, наведених у висновку за результатами моніторингу, та вважає висновки відповідача про наявність порушень необґрунтованими, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон України №2939-XII), відповідно до ст. 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції на час виникнення спірних правовідносин.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ст.7-1 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності підстав, визначених у вказаній нормі. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до приписів ч.ч. 6, 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В розумінні п.п. 8, 30 ч. 1 ст.1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до п. 18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація повинна містити, зокрема: вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Так, у висновку про результати моніторингу закупівель Управлянням Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області вказано, що тендерна документація Замовника не містить вимоги щодо надання учасниками торгів інформації про субпідрядника (субпідрядників), що є порушенням вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону, відповідно до якого зазначена інформація повинна вимагатися у разі закупівлі робіт або послуг.

Крім того судом встановлено, що незазначення у Тендерній документації Замовника вимоги про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг, жодним чином не завадило учасникам процедури закупівлі виконати вимоги пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Учасники процедури самостійно надали у складі своїх тендерних пропозицій довідки, відповідно до яких для надання послуг, що є предметом даної процедури закупівлі, учасники не планують залучати субпідрядника/ співвиконавця.

На думку суду зазначена вимога не може вважатися порушенням Закону України «Про публічні закупівіл», оскільки не тягне негативних наслідків для учасників процедури закупівлі, не суперечить принципам здійснення закупівель, закріпленим ст.3 Закону.

Статтею 25 Закону №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до ст. 28 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст. 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Висновком Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.11.2022 року встановлено, зокрема, порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, а саме «порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01.06.2005 року № 242/329, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.06.2005 року за № 661 /10941» - зазначений нормативний документ втратив чинність.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Жодних посилань на незрозумілість тендерної документації, а також звернень від учасників торгів з приводу роз`яснень стосовно вказаної умови щодо Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» електронна система закупівель не містить. Також відсутня інформація про надходження скарг, зауважень до будь-якої з редакцій тендерної документації.

Враховуючи те, що зазначення неактуального нормативно-правового акта, який не впливає на подальші права та обов`язки замовника та потенційного учасника закупівлі, не мало впливу на розгляд тендерних пропозицій учасників, вказані доводи відповідача не можна визнати такими, що впливають загалом на результати торгів.

Згідно ч. 2ст.16 Закону № 922- VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв серед іншого: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Частиною ст. 31 Закону №922-VIII, передбачено що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст.17 цього Закону (п. 1).

Відповідно до положень ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з Висновком моніторингу тендерна пропозиція переможця не відповідає кваліфікаційним вимогам, визначеним у тендерній документації Замовника, що полягає у тому, що учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» не надано копії актів наданих послуг до наданого аналогічного договору, що не відповідає вимогам п.5 р. 3 та п.1 Додатку №1 до тендерної документації, чим в свою чергу не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», установленому ст. 16 Закону.

Відповідно до положень ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

На виконання вказаних вимог учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано: лист про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якому зазначено, про Договір №3П/4 від 15.01.2018 року та вказано, що цей договір виконано у повному обсязі в період з 15.01.2018 року по 31.12.2018 року; завірену копію Договору № ЗП/4 від 15.01.2018 року, укладеного між Комунальною установою «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси та учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга», про надання послуг: 55510000-8 Послуги їдалень і організації харчування дітей в закладах освіти м. Одеси) зі строком надання послуг - протягом 2018 року в розмірі 2 580 943, 40 грн.; завірені копії додаткових угод до вказаного договору; акти звірки взаємних розрахунків; лист-відгук що виконання вказаного договору, в якому зазначено, що ТОВ «Ольга» виконало свої зобов`язання в повному обсязі відповідно до умов договору № ЗП/4 від 15.01.2018 року.

Враховуючи положення ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» подання в даному випадку вищенаведених документів (договору, додаткових угод, актів звірки взаємних розрахунків, листа-відгуку щодо виконання договору) є достатніми документами для підтвердження виконання кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Крім того відповідно до положень ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідач у Висновку стверджує, що учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для надання послуг згідно предмета закупівлі без № та дати, відповідно до якої учасник планує використовувати для надання послуг орендований автомобіль марки FORD, модель TRANSIT, державний номер НОМЕР_1 . Проте моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Ольга» надано протокол дозиметричного контролю від 06.12.2021 року № 106 вантажного автомобіля марки «Опель Комбо», державний номер НОМЕР_2 , чим не дотримано вимоги пункту 6розділу 3 та пункту 10 Додатку № 3 до тендерної документації.

Як вбачається з адміністративного позову та доданих до нього документів, саме ТОВ «ОЛЬГА» на праві власності належить транспортний засіб OPEL COMBO, д.н.з. НОМЕР_3 , який ТОВ «ОЛЬГА», у разі визнання її переможцем, мала на меті використовувати під час поставок товару предмету закупівлі UA-2021-11-22-010781-a, надавши у складі тендерної документації Протокол дозиметричного контролю № 106 від 06 грудня 2021 року щодо вказаного транспортного засобу.

Враховуючи положення ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» подання в даному випадку Протоколу дозиметричного контролю № 106 від 06 грудня 2021 року транспортного засобу OPEL COMBO, д.н.з. НОМЕР_3 , який належить на праві власності ТОВ «Ольга» є достатніми документами для підтвердження виконання кваліфікаційного критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у учасника».

Отже у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Ольга», а тому висновки відповідача про порушення позивачем вимог п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними і необґрунтованими.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, замовник закупівлі, прийнявши пропозиції всіх без виключення учасників закупівлі, не поставив учасників у дискримінаційне становище та не надала перевагу з підстав невідповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації по недоліках, на яких наполягає орган моніторингу. Протилежного відповідач не доводив та належними доказами не підтверджував.

Висновок від 11.11.2022 року є неконкретизованим, не містить чітких вимог та рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, в той час як, індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Частиною 5 ст.242 КАС України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний суд у постанові від 10.12.2019 року по справі №160/9513/18 зазначив, що висновок, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, який полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст.2 КАС України. Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Також Верховний Суд зазначив, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди у відповідності до ч.2 ст.2 КАС України перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Принцип пропорційності серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Крім того відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Суд вважає, що позиція Північного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як вона не пов`язана із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів.

Також, як вбачається зі змісту спірного висновку, відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю №14 від 14.02.2022 року, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За змістом Закону України «Про публічні закупівлі» втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідачем не спростоване твердження позивача, що ТОВ «Фабрика смаку» належним чином виконує свої зобов`язання за договором №14 від 14.02.2022 року, та відповідно у нього відсутні правові підстави для розірвання вказаного договору.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11.10.2022 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі від 11.10.2022 року за №UА-2021-11-22-010781-а.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відтак, приймаючи до уваги вищевикладене та оцінюючи наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, на користь позивача слід стягнути за рахунок відповідача судовий збір в розмірі 2481,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Комунального закладу «Одеський обласний ліцей №6 Одеської обласної ради» (вул. Ясіновського, 3-А, м. Одеса, 65008, Код ЄДРПОУ 20986121) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім. С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014, Код ЄДРПОУ 40479560), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (вул. Середньофонтанська, 19-Б, офіс 263, м. Одеса, Код ЄДРПОУ 39785646), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга» (пр-т. Олександровський, 11, м. Одеса, 65045, Код ЄДРПОУ 25047770) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11.10.2022 року, складений за результатами моніторингу закупівлі від 11.10.2022 року за №UА-2021-11-22-010781-а.

Стягнути на користь Комунального закладу «Одеський обласний ліцей №6 Одеської обласної ради» за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню, 00 копійок).

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 15.03.2023 року.

Суддя Г.П. Самойлюк