Постанова

від 15.03.2023 по справі 482/1638/21

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

15.03.23

22-ц/812/37/23

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 482/1638/21

Провадження №22-ц/812/37/23

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Темнікової В.І.,

суддів Крамаренко Т.В., Тищук Н.О.,

із секретарем судового засідання Біляєвою В.М.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою Відділу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області на рішення Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07 лютого 2022 року, ухвалене під головуванням судді Баранкевич В.О. в приміщенні того ж суду, за позовом ОСОБА_1 до Відділу освіти, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, Бузького закладу дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області про скасування наказу та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Відділу освіти, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, Бузького дошкільного навчального закладу, в якому просила скасувати наказ № 31 від 08 листопада «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », стягнути з відповідача на користь позивача заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 5585,02 грн. щомісяця з 08.11.2021 року по час скасування наказу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до наказу №137 по відділу освіти Новоодеської РДА Миколаївської області вона була прийнята на роботу 03 липня 2006 року в Бузький дошкільний заклад вихователькою. Потім відбулася реорганізація підприємств.

Як вбачається з документів її було переведено до Сухоєланецької сільської ради з травня 2021 року на посаду виховательки Бузького дошкільного закладу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради, тобто вона працює вихователькою у відповідача, який є юридичною особою відповідно до чинного законодавства, так як він зареєстрований у ЄДРПОУ та має ідентифікаційний номер 44295963.

Відповідно донаказу №31від 08.11.2021позивачка булавідсторонена відроботи беззбереження заробітноїплати черезвідсутність щепленнявідСОVID-19. Наказ видала і підписала завідуюча ОСОБА_3 і засвідчила наказ печаткою Бузького ДНЗ Новоодеського району Миколаївської області, який підпорядковується відділу освіти Новоодеської райдержадміністрації Миколаївської області, діяльність якої призупинена.

Даних про те, що позивачка переведена до відділу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради в неї немає та про переведення її ніхто не знайомив.

Також позивачці не відомо, який статус зараз має Бузький дошкільний навчальний заклад та які він має повноваження.

Вказує, що належним відповідачем вважає відділ освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, оскільки він нараховує та видає заробітну плату і є юридичною особою відповідно до чинного законодавства.

Посилаючись на викладене вважає, що наказ про її відсторонення від роботи як вихователя не може видати завідувачка Бузького ДНС, так як вона не приймає на роботу вихователів, а приймає на роботу тільки технічний персонал (двірника, помічників вихователя ).

Заробітна плата за останні шість місяців становить 5585,02 гривень (23263,43+10246,70 =33510,13:6), тому в зв`язку з незаконним відстороненням її від роботи відповідач повинен їй виплатити середньомісячну заробітну плату з 08.11.2021 по день ухвалення рішення суду про скасування незаконного наказу.

Оскільки юридичною особою, у якій вона працює є відділ освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, то накази про прийняття, переведення, відсторонення її від роботи повинен видавати він, а не Бузький ДНЗ Новоодеського району Миколаївської області, так як позивачка з ним не знаходиться в трудових відносинах.

Крім того, в наказі вказано відсторонити від роботи виховательку за відсутності щеплення, однак правові акти передбачають інші підстави відсторонення від роботи. Комісії по трудових спорах у відповідача не має.

Посилаючись на викладене, просила скасувати наказ № 31 від 08.11.2021 про відсторонення її з 08.11.2021 за відсутності щеплення від COVID 19, а також стягнути з відповідача на її користь за незаконне відсторонення від роботи, за час вимушеного прогулу заробітну плату в розмірі 5585,02 гривни щомісяця з 08.11.2021 року по час скасування вищевказаного наказу.

Під час розгляду справи, судом протокольною ухвалою від 24 січня 2022р. було залучено до участі у справі Бузький заклад дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, як правонаступника Бузького дошкільного навчального закладу Бузької сільської ради.

Рішенням Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07 лютого 2022 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ завідуючої Бузького закладу дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області від 08.11.2021 року № 31 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », а також стягнуто з Відділу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 08.11.2021 року по 07.02.2022 року, в розмірі 15370, 11 гривень.

Стягнуто з Відділу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області на користь держави судові витрати в розмірі 1816 гривень.

Не погодившись з рішенням суду, Відділ освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що прийняте рішення не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи.

В апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду, що ч. 1 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», встановлено вичерпний перелік обов`язкових профілактичні щеплення та не віднесено щеплення проти COVID-19 до переліку обов`язкових.

В той же час, на думку апелянта, судом першої інстанції залишено без уваги положення ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», згідно якої працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Зі змісту вказаної норми випливає, що центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, може встановлюватись перелік професій, працівники яких підлягають обов`язковому щепленню також проти інших (крім тих, які визначені в ч.1 ст.12 вказаного Закону) інфекційних захворювань.

Крім того, відповідно до п.1 Положення про МОЗ саме Міністерство охорони здоров`я (МОЗ) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Зі змісту вказаних норм випливає, що щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими за будь-яких обставин для всіх верств населення.

Разом з тим Міністерство охорони здоров`я України може встановлювати перелік професій, працівники яких підлягають обов`язковому щепленню також проти інших (крім тих, які визначені в ч.1 ст.12 вказаного Закону) інфекційних захворювань.

У разі відмови такого працівника від щеплення працівник підлягає відстороненню від роботи.

Відповідно до Наказу МОЗ від 04.10.2021р. №2153 (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928) Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають: працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Вказане беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_1 , будучи працівником закладу дошкільної освіти, підлягає обов`язковому щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Разом з тим у випадку відмови від щеплення працівник підлягає відстороненню від роботи в тому числі і на підставі ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних захворювань».

Крім того апелянт зазначає, що необґрунтовано судом встановлено, що наказ МОЗ від 04.10.2021р. №2153, на підставі якого завідуючою Бузького ЗДО видано наказ № 31 від 08.11.2021р., є дискримінаційними.

Наказ МОЗ на даний час не скасовано, та він підлягає обов`язковому виконанню як нормативно-правовий акт. Більше того, згідно Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» всі нормативно-правові акти проходять антидискримінаційну експертизу. Вказане означає, що і Наказ МОЗ також перед його прийняттям пройшов антидискримінаційну експертизу. Внаслідок чого, виконання такого наказу завідуючою Бузького ЗДО шляхом видачі наказу № 31 від 08.11.2021р. про відсторонення ОСОБА_1 не може вважатися дискримінацією.

Також, на думку апелянта, в порушення ст. 150 Конституції України при ухвалені рішення судом визначено, що наказ МОЗ від 04.10.2021р. № 2153 та постанови КМ України №1236 від 09.12.2020 суперечать Конституції України та не підлягають виконанню.

Так, згідно ч. 1 ст. 150 Конституції України вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність) актів Кабінету Міністрів України віднесено до повноважень Конституційного Суду України. На даний час відсутнє рішення Конституційного Суду України про визнання наказу МОЗ від 04.10.2021р. №2153, постанови КМ України №1236 від 09.12.2020р. або будь-якої їх частини такими, що суперечать Конституції України.

На підставі викладеного просив рішення Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07.02.2022 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Відзиву на апеляційну скаргу на адресу апеляційного суду не надходило.

В судовому засіданні представник Відділу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, надавши пояснення аналогічні змісту апеляційної скарги.

Позивач ОСОБА_1 не визнала доводи апеляційної скарги, просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Інші учасники процесу до судового засідання не з`явилися, про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.3ст. 3 ЦПК Українипровадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно зіст. 5 ЦПК Українисуд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ст.263 ЦПК України).

Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин (ст. 264 ЦПК України).

Рішення суду зазначеним вимогам закону в повній мірі не відповідає.

Так, судом було встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює у Бузькому закладі дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області на посаді вихователя, що підтверджується копією її трудової книжки, рішенням Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області №7 від 17.09.2021 року «Про перейменуванням та зміну юридичної адреси Бузького дошкільного закладу», статутом Бузького закладу дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області», рішенням Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області №1 від 09.12.2020 року «Про початок реорганізації Антонівської сільської ради Новоодеського району Миколаївської області, Бузької сільської ради Новоодеського району Миколаївської області та Воронцівської сільської ради Новоодеського району Миколаївської області шляхом приєднання до Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області».

Наказом завідуючої Бузького закладу дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області №31 від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19».

Вищевказаний наказ вмотивований виконанням вимог ст. 46 КЗпП, частини 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.11.2021 року №2153, пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України). Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України. Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст.60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Таким чином, виходячи з вищезазначених норм матеріального права, сумлінний громадянин, який проінформований про невідповідність Конституції України певного нормативно-правового акта, зобов`язаний відмовитись від виконання незаконного акту. Якщо він виконає незаконний акт, для нього наступить така ж відповідальність, яка передбачена за видання незаконного акту.

Виходячи із змісту Конституції України, карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен відповідати закону і Конституції. Основним аспектом законності, поряд із змістом акту, є суворе дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок.

Проаналізувавши положенняст.29Закону УкраїниПро захистнаселення відінфекційних хвороб»,частини 1статті 40Закону України«Про забезпеченнясанітарного таепідемічного благополуччянаселення»,суд зазначив,що длятого,щобпроцедура введення в Україні карантину була законною і такою, що не суперечить Конституції України, необхідно, щоб Президент видав Указ про введення надзвичайного стану, Верховна Рада затвердила цей Указ, Указ набрав чинності, головний санітарний лікар подав в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину, МОЗ України порушило перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину, КМУ встановив карантин та карантин набув чинності. При цьому, всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може.

Проте, надзвичайний стан в Україні не було введено. Відповідно, станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінеті Міністрів не було підстав встановлювати карантин. Відтак, у правовому полі чинного законодавства України карантин не введено.

Крім того, відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої Палати КС України від 28.08.2020р. у справі за № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», згідно зі ст. 64 Конституції України,права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24,25,27, 28,29, 40,47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції. Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Таким чином, діюча Постанова КМУ від 09.12.2020р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами внесеними Постановою КМУ від 20.10.2021р. № 1096 про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню.

Враховуючи ту обставину, що наказ МОЗ України за № 2153 від 04.10.2021р. «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» запроваджено на період дії карантину, який встановлено у незаконний спосіб Постановою Кабінетом Міністрів України від 09.12.2020р. за №1236,наказ МОЗ також є незаконний і не підлягає виконанню.

Таким чином, на підставі ст.60 Конституції України кожна людина зобов`язана відмовитись від виконання наказу МОЗ України за № 2153 від 04.10.2021р. «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». На підставі ст.19 Конституції України у взаємозв`язку із ст. 60 Конституції України, жодний орган чи посадова особа, в тому числі юридичні особи, які займаються господарською діяльністю не мають права вимагати від людини виконання вище зазначеного наказу МОЗ України.

Проаналізувавши положення ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст.3, 22, 28 Конституції України,ч.3ст.281 ЦК України, резолюціїПарламентськоїасамблеїРади Європи від 27.01.21р. за№ 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування», та профільне законодавство України, суд дійшов висновку, що щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Також суд виходив з того, що відповідно дост.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», та ст. ст. 42, 43Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років - законних представників (батьків)).

Дослідивши положення наказів МОЗ України за № 1576 від 27.07.2021р., № 1585 від 29.07.2021р., №1599 від 29.07.2021р., № 1709 від 10.08.2021р., №2148 від 04.10.2021р. «Про затвердження суттєвих поправок до клінічного випробування лікарських засобів, призначених для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію короновірусної хворобиСОVID -19»та коротких характеристик лікарських засобів ВООЗ (а.с.21-87), суд дійшов висновку, що лікарські засоби від коронавірусної хворобиСОVID-19 знаходяться в стадії клінічного випробовування на пацієнтах з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.

Відтак, в сенсі ст.ст.3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Проаналізувавши положення ст.46 КЗпП України, ст.12 Закону України«Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та календаря профілактичних щеплень в Україні, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України, від 16.09.2011№ 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 р. № 1237/26014, суд зазначив, що до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення протидифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.

Отже, зазначенні норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календарю профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи у разі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти СОVID-19.Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України«Про захист населення від інфекційних хвороб»у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Таким чином відсторонення працівників у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб, до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому законом, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Згідно ст.27Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідемологічної служби. Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави упосадових осіб державної санітарно-епідеміологічної службидля подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Окрім того, Закон не містить, поняття необґрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок в якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган. Відтак, особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови немає права надавати їй будь-яку кваліфікацію, так як сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

Судом із пояснень позивача та представника відповідача встановлено, що ОСОБА_1 усно повідомила керівника Бузького закладу дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області про те, що вона не пройшла щеплення від COVID-19 і відмовляється це робити.

Проаналізувавши зазначені обставини та норми чинного законодавства, суд дійшов висновку, що у завідуючої Бузького закладу дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області не було законних підстав для видання наказу №31 від 08.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », оскільки зазначений наказ приймався на виконання незаконних нормативних актів КМ України та МОЗ України.

Також суд виходив з того, що у оспорюваному наказі не вказано, що стало підставою про відсторонення позивача, а вказано лише нормативно- правові акти, положеннями яких керувалася завідуюча ДНЗ.

За змістомзначеного наказупозивачку буловідсторонено відроботи беззбереження оплатипраці заненадання персональноїмедичної інформаціїу виглядідокументу,який підтверджуєнаявність клінічноговипробування увигляді щепленнявідСОVID-19,або протипоказаньдо йогозастосування тобтодо позивачкифактично булозастосовано примусдо наданнятакої інформації,що єнеправомірним іне можебути підставоюдля відстороненнявід роботиздорової людини. Адже у відповідності до ст.46 КЗпП України, відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд дійшов висновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішення питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

Таким чином у відповідності до зазначеної норми права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Проаналізувавши положення п.5, 8 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995, а також час вимушеного прогулу з 08.11.2021р. по 21.01.2022р., який складає 63 робочі дні, суд дійшов висновку, що середня заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 15370,11 грн.

Переглядаючи рішенняу справі,колегія суддіввиходить зтого,що звертаючисьдо судуз позовом,позивачка посилаласяяк навідсутність у завідуючої Бузькогозакладу дошкільноїосвіти Сухоєланецькоїсільської радиМиколаївського районуМиколаївської права на видання наказупро їївідсторонення відроботи,так іна відсутністьпідстав длявідсторонення їївід роботи,оскільки ст.46КЗпП Українине міститьтакої підставияк відсутністьщеплення відCOVID-19 чи відмови від такого щеплення.

Доводів щодоне згодиз висновками судупро те,що позивач ОСОБА_1 працює уБузькому закладідошкільної освітиСухоєланецької сільськоїради Миколаївськогорайону Миколаївськоїобласті напосаді вихователя,та наявностіу завідуючоїБузького закладудошкільної освітиСухоєланецької сільськоїради Миколаївськогорайону Миколаївської праваукладати трудовідоговори зпедагогічними таіншими працівникамивідповідно дозаконодавства пропрацю,приймати нароботу тазвільняти зроботи працівниківзакладу,а отжеі навидання наказупро відсторонення ОСОБА_1 як вихователяБузького закладу дошкільної освіти від роботи, апеляційна скарга не містить.

Переглядаючи рішення в межах доводів апеляційної скарги, надаючи оцінку зібраним у справі доказам, визначаючи юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, колегія суддів виходить з наступного.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, перелік підстав відсторонення від роботи за статтею 46 КЗпП України не є вичерпним та допускає можливість інших випадків, які мають бути прямо передбачені іншими правовими нормами.

За своїм змістом відсторонення від роботи є призупиненням з працівником трудових відносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за трудовим договором, а роботодавця - від обов`язку забезпечувати працівника роботою.

Тимчасове увільнення працівника від виконання трудових обов`язків (відсторонення) на умовах та з підстав, встановлених законодавством, є не покаранням, а особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам. Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти згідно з законом та в межах повноважень. Роботодавець зобов`язаний ознайомити працівника з наказом (розпорядженням) про відсторонення від роботи, у разі відмови працівника від ознайомлення - скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період відсторонення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Законодавство України про охорону здоров`я базується на Конституції України і складається з Основ законодавства України про охорону здоров`я та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров`я (ст. 1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»).

Відповідно до ст. 5 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції надавати допомогу хворим, особам з інвалідністю та потерпілим від нещасних випадків, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно із пунктами б, г ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення, виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 вказаного Закону протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 вказаного Закону).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону). Цей закон також визначає, що карантином є адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб (стаття 1).

Згідно із Положенням про МОЗ України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Відповідно до пункту 8 Положення про МОЗ України, МОЗ у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Накази МОЗ, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності». Нормативно-правові акти МОЗ підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Статтею 29 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено повноваження Кабінету Міністрів України щодо встановлення та відміни карантину, а також встановлення тимчасових обмежень прав фізичних і юридичних осіб та додаткових обов`язків, що покладаються на них.

Переліком особливо небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженим наказом МОЗ від 14 липня 1995 року (зі змінами від 25 лютого 2020 року), COVID-19 віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб.

9 грудня 2020 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі Постанова №1236), якою з 19 грудня 2020 року до 31 березня 2022 року (в редакції, чинній на час розгляду справи) на території України встановлено карантин.

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого на керівників державних органів, керівників підприємств, установ та організацій покладено обов`язки забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини 2 статті 12 Закону Про захист населення від інфекційних хвороб та частини 3 статті 5 Закону Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відповідно до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я №2153 від 4 жовтня 2021 року (далі Перелік №1253), обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, підлягають, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Питаннявідсторонення відроботи додатковорегламентовано вЗаконі України «Прозабезпечення санітарногоі епідемічногоблагополуччя населення»та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66.

Так, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення»).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Проте,згідно правовоговисновку,викладеного упостанові ВеликоїПалати ВерховногоСуду від 14грудня 2022року усправі №130/3548/21,положення абзацушостого частинипершої статті7Закону України «Прозабезпечення санітарногоі епідемічногоблагополуччя населення»та Інструкції№ 66не охоплюютьпорядок відстороненнявід роботиу зв`язкуз відмовоючи ухиленнямвід проведенняобов`язковихпрофілактичних щепленьдля запобіганнязахворюванню наCOVID-19.Обов`язкироботодавців щодозабезпечення епідеміологічногоблагополуччя населеннявизначені нетільки данимЗаконом.Постановою КабінетуМіністрів Українивід 20жовтня 2021року №1096передбачено,що відстороненняпрацівників вмежах відповіднихзаходів боротьбиз пандемієюCOVID-19керівник підприємства,установи,організації проводитьвідповідно достатті 46КЗпП України,частини другоїстатті 12Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції зазначеним положенням закону належної правової оцінки не надав та помилково дійшов висновку про відсутність в Україні законодавства, яке передбачає право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19.

Непогоджується колегіясуддів такожз висновкомсуду проте,що щепленнявід COVID-19 не є обов`язковим.

Згідно абзацу 5 частини першої статті 3 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» медична допомога це діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами.

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 вказаного Закону громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиноюшостою статті12Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Аналізуючивикладене,слід дійтивисновку,що дляотримання профілактичногощеплення,в томучислі протиCOVID-19,необхідна згодапрацівника,який отримавповну йоб`єктивнуінформацію прощеплення,наслідки відмовивід ньоготощо.Роботодавець маєдовести довідома працівниканаслідки відмовичи ухиленняпрацівника відобов`язковогопрофілактичного щеплення для виконання трудових обов`язків, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Щодо доводів суду про сумнівність ефективності щеплень проти коронавірусної хвороби, слід зазначити, що ЄСПЛ в ухваленому 08.04.2021 рішенні (п. 266) у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява № 47621/13), послався на загальний консенсус щодо життєвої важливості такого заходу та засобу захисту населення від хвороб, які можуть мати серйозні наслідки для здоров`я людини та які в разі серйозних спалахів можуть викликати проблеми в суспільстві. Зважаючи на те, що частота ускладнень є досить незначною, однак безсумнівно, їх виникнення є досить загрозливим для здоров`я людини, органи Конвенції підкреслили важливість прийняття необхідних запобіжних заходів перед вакцинацією... Очевидно, це стосується перевірки в кожному окремому випадку можливих протипоказань. Це також відноситься до моніторингу безпеки застосовуваних вакцин. У кожному з цих аспектів Суд не вбачає підстав ставити під сумнів адекватність національної системи вакцинації. Вакцинація проводиться медичними працівниками тільки при відсутності протипоказань, які попередньо перевіряються відповідно до звичайного протоколу, відповідні медичні працівники зобов`язані повідомляти про будь-які підозри на серйозні або несподівані побічні ефекти. Відповідно, безпека використовуваних вакцин знаходиться під постійним контролем компетентних органів.

Отже, ствердження позивача під час розгляду справи про сумнівність вакцини проти коронавірусної хвороби, є елементом її світогляду, особистим переконанням, яке не може бути ні доведено, ні спростовано в межах розгляду трудового спору між нею та роботодавцем, а безпека використовуваних вакцин презюмується передбаченими державою заходами, що передують щепленню.

Слід також зазначити, що наказом МОЗ від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.

11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 ВООЗ офіційно визнала пандемію COVID-19.

Постановою від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 211) Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволялося проводити без участі глядачів (уболівальників).

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року № 215 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211» назву і текст Постанови № 211 викладено в новій редакції.

У подальшому з огляду на незадовільну ситуацію з поширюваністю коронавірусної інфекції постановами Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392, від 22 липня 2020 року № 641, від 9 грудня 2020 року № 1236, від 17 лютого 2021 року № 104, від 21 квітня 2021 року № 405, від 16 квітня 2021 року № 611, від 11 серпня 2021 року № 855, від 22 вересня 2021 року № 981, від 15 грудня 2021 року № 1336, від 23 лютого 2022 року № 229, від 27 травня 2022 року № 630, від 19 серпня 2022 року № 928, від 23 грудня 2022 року № 1423 карантин неодноразово продовжувався (останнього разу - до 30 квітня 2023 року). Вказані постанови встановлювали низку карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалася з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.

24 грудня 2020 року МОЗ видало наказ № 3018, яким затвердило «Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» (далі - Дорожня карта).

Як зазначенов п.13.7постанови Велика Палата Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, з початку реєстрації випадків коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні станом на грудень 2020 року було зареєстровано 821 947 підтверджених випадків коронавірусної хвороби COVID-19 (показник захворюваності склав 2158,2 на 100 тис. населення). На той час одужали від коронавірусної хвороби COVID-19 423 704 людини. За час спостереження зареєстровано 13 733 летальних випадків серед людей з підтвердженим діагнозом коронавірусної хвороби COVID-19 (летальність склала 1,7 %).

Дорожня карта передбачала, що імунізація населення безпечною та ефективною вакциною проти коронавірусної хвороби COVID-19 є найважливішим компонентом стратегії Уряду України в подоланні гострої фази пандемії коронавірусної хвороби COVID-19. Загальною метою здійснення масової вакцинації населення стало припинення поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні.

Виконання заходів Дорожньої карти мало на меті досягнення таких цілей: скоротити тягар смертей, пов`язаних з коронавірусною хворобою COVID-19; скоротити тягар ускладнень для здоров`я, пов`язаних з коронавірусною хворобою COVID-19. Основним завданням Дорожньої карти протягом 2021-2022 років стало охоплення вакцинацією проти коронавірусної хвороби COVID-19 не менше 50 % населення України. Дорожня карта в первинній її редакції передбачала, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп (згідно з наказом МОЗ № 2362 від 27 жовтня 2021 року абзац про добровільність цієї вакцинації було виключено).

У пункті 7.3 Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи № 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Асамблея закликала держави-члени Ради Європи і Європейський Союз інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, і ніхто не здійснює політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тим, хто сам цього не бажає; переконатись, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

Вакцинація проти COVID-19 в Україні розпочалася 24 лютого 2021 року вакциною «AstraZeneca». Згодом почали застосовувати інші вакцини: «CoronaVac» (з 13 квітня), «Pfizer» (з 19 квітня), «Moderna» (з 20 липня).

За змістом абзацу третього статті 1 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення - це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.

Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до статті 10 Закону № 2801-XII, статті 12 Закону № 1645-ІІІ, пункту 8 Положення про МОЗ та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року МОЗ затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами МОЗ від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.

Проаналізувавшизазначене, Велика ПалатаВерховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 дійшла правового висновку про відсутність підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %) (https://opendatabot.ua/open/death-statistics). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Отже, законодавство, яке регулює суспільні відносини у сфері охорони здоров`я, передбачає можливість відсторонення від роботи певної категорії працівників у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень.

Передбачено діючим законодавством також обов`язок працівників певних професій, виробництв та організацій, включених у відповідний перелік, затверджений компетентним органом, проходити обов`язкове профілактичне щеплення (стаття 10 Основ законодавства України про охорону здоров`я, стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»), в тому числі і щеплення проти коронавірусної хвороби COVID-19 (постанова №1236, Перелік №1253).

Відмова або ухилення працівника закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності, від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, при відсутності абсолютних протипоказань щодо проведення щеплення, є підставою для відсторонення від роботи працівника на підставі статті 46 КЗпП та частини 2 статті 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» та пункту 46-1 постанови КМУ №1236).

З огляду на викладене, суди при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Відтак, працівники Бузького закладу дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, як працівники закладу дошкільної, позашкільної освіти, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на період дії карантину.

Втой жечас, якзазначено впостанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Судвстановив,що позивачкає працівникомБузького закладудошкільної освітиСухоєланецької сільськоїради Миколаївськогорайону Миколаївськоїобласті таобіймає посадувихователя.ЇЇ роботапов`язана збезпосереднім,щоденним контактуваннямз дітьми,їх батькамита іншимипрацівниками закладудошкільної освіти. Такакількість соціальнихконтактів ОСОБА_1 на робочому місці, за відсутності у неї профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, позбавляла керівництво закладу можливості реалізувати свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всього колективу працівників закладу дошкільної освіти, а також дітей, які в ньому виховуються, їх батьків, тому позивачка належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 і її право на працю могло бути тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивачка не вакцинувалася проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, що є обов`язковим, та не надала медичну довідку належної форми про абсолютні протипоказання для вакцинації.

Про необхідність відсторонення позивача від роботи опосередковано свідчить також заява від 01.02.2022р. батьків дітей, які виховуються в закладі дошкільної освіти, які зверталися до відділу освіти Сухоєланецької сільської ради з заявою, в якій повідомляли, що вони не бажають, щоб вихователі, які відмовляються вакцинуватися від COVID-19, зокрема, ОСОБА_1 , працювали з їхніми дітьми.

Проте, перевіряючи чи дотримано роботодавцем процедуру відсторонення позивачки від роботи, колегія суддів виходить з наступного.

Згіднопротоколу зустрічізасідання педагогічноїради БузькогоДНЗ Сухоєланецької сільськоїради №1від 07.10.21р.,на якомубула присутняі ОСОБА_1 ,начальник відділуосвіти,молоді тіспорту Сухоєланецької сільськоїради ЄвгеновВ.В.доповідав провисокий ризикпоширення хвороби COVID-19серед організованихколективів,що робитьїх пріоритетноюгрупою населеннядля проведеннявакцинації,а такожпро доцільністьпроведення щепленняпроти коронавірусноїхвороби COVID-19, що вакцинопрофілактика визнана одним з найбільш дієвих і ефективних заходів у галузі охорони здоров`я з усіх існуючих нині та є важливим інструментом забезпечення епідеміологічного благополуччя населення. За результатами обговорення постановили: керівникові Бузького ДНЗ Сухоєланецької сільської ради вживати заходів відповідно до п. 41-6 постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020р. «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Зпротоколу зустрічі засіданняпедагогічної радиБузького ДНЗСухоєланецької сільськоїради №2від 04.11.21р.,вбачається,що начальниквідділу освіти,молоді тіспорту Сухоєланецькоїсільської радиЄвгенов В.В.доповідав провисокий ризикпоширення хворобиCOVID-19серед організованихколективів,що робитьїх пріоритетноюгрупою населеннядля проведеннявакцинації,а такожпро те,що вакцинопрофілактикавизнана однимз найбільшдієвих іефективних заходіву галузіохорони здоров`яз усіхіснуючих ниніта єважливим інструментомзабезпечення епідеміологічногоблагополуччя населення.За результатамиобговорення постановили:керівникові БузькогоДНЗ Сухоєланецькоїсільської радивживати заходіввідповідно доп.41-6постанови КМУ№ 1236від 09.12.2020р.«Про встановленнякарантину тазапровадження обмежувальнихпротиепідемічних заходівз метоюзапобігання поширеннюна територіїУкраїни гостроїреспіраторної хворобиCOVID-19,спричиненої коронавірусомSARS-CoV-2».На данійзустрічі ОСОБА_1 присутня не була.

Тобто,зазначені протоколизустрічей засіданняпедагогічної радиБузького ДНЗСухоєланецької сільськоїради немістять повідомленняпрацівників пронеобхідність вакцинаціїдо конкретновизначеної датита наслідківне наданнявідповідних документівпро щепленнячи наявністьпротипоказань дощеплення,а тількипокладають накерівника закладуосвіти обов`язок вжитинеобхідних заходів відповідно до п. 41-6 постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020р. «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Із пояснень ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції, вона повідомляла за засіданні педагогічної ради про те, що вона нещодавно хворіла, почувається ослабленою та їй потрібен час щоб зрозуміти чи може вона вакцинуватися.

Відповідно долиста від22жовтня 2021року ОСОБА_1 повідомлялася проте,що з08листопада 2021року наперіод діїкарантину,встановленого КМУ,щеплення відCOVID-19є обов`язковимдля працівниківзакладів освіти.Також вданому листіпозивачка повідомляласяпро необхідністьнадання непізніше 05листопада 2021року документа,який підтверджуєнаявність профілактичногощеплення від COVID-19 або надання довідки про наявність абсолютних протипоказань та застережень до проведення такого щеплення, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011р. № 595. Крім того, ОСОБА_1 було повідомлено, що у разів не надання до зазначеної дати одного із зазначених документів, 08 листопада 2021р. її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Однак, в даному повідомленні є відмітка про те, що з цим повідомленням ОСОБА_1 була ознайомлена та отримала другий примірник повідомлення тільки 08 листопада 2021р.(а. с. 154), що і підтвердила позивач в суді апеляційної інстанції, додавши, що у неї не було часу з моменту вручення цього листа до видачі наказу про відсторонення її від роботи для звернення до лікарів, щоб отримати довідку.

Згідно знаказом Бузького закладу дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради № 31 від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » відсторонено вихователя ОСОБА_1 , від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19, без збереження заробітної плати. З даним наказом ОСОБА_1 була ознайомлена під розпис.

При цьому в наказі зазначено, що він виданий на підставі ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000р., наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 листопада 2021р. № 2153, п.41-6 постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020р.

Отже, аналіз змісту наказу № 31 від 08 листопада 2021 року свідчить про те, що в ньому крім нормативної бази, яка передбачає можливість відсторонення працівника віл роботи, не зазначено підстави для видачі наказу, як то завчасне повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 та необхідність надання відповідного документа про щеплення чи наявність протипоказань проти щеплення до 05 листопада 2021р.

Аналіз зазначених обставин свідчить про те, що позивач належним чином тільки 08 листопада 2021р. була повідомлена про необхідність отримати щеплення та до 05 листопада 2021р. надати підтвердження наявності профілактичного щеплення або довідки про абсолютні протипоказання.

З урахуванням викладеного, колегія приходить до висновку, що відповідачем не було надано достатньої кількості належних та безспірних доказів, які би підтверджували факт того, що відстороненню позивача передувало дотримання роботодавцем законного порядку її відсторонення, зокрема, доказу завчасного попередження особисто позивача про необхідність отримати щеплення, створення відповідних умов для проходження працівником щеплення вакциною від гострої респіраторної хвороби C0VID-19 відповідно до законодавства, а також задокументованого факту, що особа ухиляється або відмовляється від проходження щеплення.

Аналіз зазначених вище обставин справи та законодавства, яке регулює спірні правовідносини, свідчить про те, що у завідуючої Бузького закладу дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області не було достатніх законних підстав для видання наказу №31 від 08.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », оскільки ОСОБА_1 не була належним чином завчасно повідомлена про необхідність вакцинації до визначеної керівництвом дати (05 листопада 2021р.) та щодо наслідків не надання довідки про щеплення або довідки про абсолютні протипоказання, а не з підстав, зазначених судом в рішенні.

Щодо законності ненарахування працівникові заробітної плати впродовж строку відсторонення від роботи.

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Оскільки матеріали справи свідчать про те, що відсторонення позивачки від роботи не було правомірним, суд правильно стягнув з Відділу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради середній заробіток за час незаконного відсторонення позивачки від роботи, який становить 63 дні.

Доводів щодо правильності визначення судом суми, яка підлягає стягненню на користь позивачки апеляційна скарга не містить.

Відповідно до частин першої, другої і четвертої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення за умови, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Оскільки суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо задоволення позову ОСОБА_1 , однак з помилкових мотивів, судове рішення підлягає зміні з викладенням його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Відділу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області задовольнити частково.

Рішення Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07 лютого 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили негайно з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складання її повного тексту до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий

Судді

Повний текст постанови складено 16 березня 2023 року