Ухвала

від 12.06.2009 по справі 11-а-620

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄ ВА

Справа № 11 -а-620

Категорія КК - ч. 2 ст. 307

Головуючий в 1 інстанції - Дев' ятко В. В.

Доповідач - Ковальська В.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2009 року Колегія су ддів судової палати у кримін альних справа х Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого - судді Наставн ого В.В. суддів Ковальської В.В ., Приндюк М. В. за участю прокур ора Пламадяли І.П. 3асудженого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеля цією засудженого ОСОБА_1 н а вирок Оболонського районно го суду м. Києва від 03 грудня 2008 р оку, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Оболонського ра йонного суду м. Києва від 3 гру дня 2008 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, с удимий: вироком Личаківськог о районного суду м. Львова від 11.04.2001 року за ч. ч. 2, З ст. 140, ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст. 145, ст.. 17, ч.2 ст. 81, ч. 2 ст. 229-6, ч. 2 ст. 229 -1 КК України 1960 року, з. урахуван ням ухвали Верховного суду У країни від 27.05.2004 року, якою пом' якшено призначене покарання за ч. 2 ст. 229-1 КК України 1960 року із застосуванням ст. 42 КК Україн и 1960 року, до 6 років позбавленн я волі з конфіскацією майна, -з асуджений за ч. 2 ст. 307 КК Україн и на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього м айна, що належить йому на прав і власності.

Вироком суду ОСОБА_1 зас уджений за те, що 12 січня 2008 року , близько 8 години на ринку «Кн ижковий», що розташований по вул. Вербовій, 21-23 в м. Києві, зус трівши раніше незнайому особ у, за грошову винагороду в

Справа № 11-а-620 Категорія КК: ч .2 ст. 307 Головуючий у першій інс танції: Дев' ятко В.В. Доп овідач: Ковальська В.В. розмір і 400 гривень, придбав у неї особ ливо небезпечний наркотични й засіб - опій ацетильований, я кий знаходився в пластиковій пляшці.

Після цього, ОСОБА_1, з ме тою збуту, зберігаючи при соб і особливо небезпечний нарко тичний засіб - опій ацетильов аний, поблизу будинку АДРЕС А_1, частину наркотичного за собу набрав у ін' єкційний ш приц одноразового використа ння місткістю 5 мл та близько 1 1 години 20 хвилин за 80 грн. збув ОСОБА_3, який брав участь у о перативній закупці наркотич ного засобу.

Згідно висновку експерта № 183х від 15 лютого 2008 року, рідина, щ о була збута ОСОБА_1 ОСОБ А_3 містить особливо небезп ечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса опію аце тильованого в рідині у перер ахунку на суху речовину стан овила 0, 138 г.

Крім того, цього ж дня, ОСО БА_1, продовжуючи незаконно , з метою збуту, зберігати при собі частину наркотичного за собу, знову домовився зі ОС ОБА_3 про збут йому особливо небезпечного наркотичного з асобу опію ацетильованого.

ОСОБА_1 набрав частину нар котичного засобу у. ін' єкці йний шприц одноразового вико ристання місткістю 5 мл та, при бувши до станції електропотя гів «Зеніт», що розташована п о проспекту Московському, 15-А в м. Києві, близько 13 години 45 хв илин, повторно, за 80 гривень зб ув ОСОБА_3, який брав участ ь у оперативній закупці, нарк отичний засіб.

Згідно висновку експерта № 182х від 15 лютого 2008 року, рідина, щ о була збута ОСОБА_1 ОСОБ А_3 містить особливо небезп ечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса опію аце тильованого в рідині у перер ахунку на суху речовину стан овила 0, 133 г.

В апеляції та доповненнях д о неї засуджений ОСОБА_1, п осилаючись на неповноту судо вого розгляду, просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розг ляд в суд першої інстанції в і ншому складі суду.

Апелянт вказує на те, що зло чину він не вчиняв. На досудов ому слідстві він під впливом психологічного тиску праців ників міліції змушений був о говорити себе. Контрольна за купівля наркотичних засобів була проведена з порушенням процесуальних норм, які регл аментують цей процес. До пров едення контрольної закупки в якості понятих були залучен і наркозалежні особи, які нео дноразово приймали участь у подібних операціях по інших справа х. Особа на прізвище ОСОБА_3, яка нібито проводил а у підсудного контрольну за купівлю наркотичних засобів , насправді є його знайомий - ОСОБА_4 В судовому засіданн і ОСОБА_1 та його дружина ОСОБА_5 вказували на цю обст авину, називаючи адресу ОСО БА_6, а також вказували на те, що показання свідка ОСОБА_ 7 на досудовому слідстві є с фальсифікованими. Проте, суд не викликав та не допитав сві дка ОСОБА_6 Крім того, суд п роігнорував заяву ОСОБА_1 про те, що на момент проведен ня оперативної закупівлі 12.01.200 8 року свідок ОСОБА_3 переб ував на стаціонарному лікува нні в туберкульозній лікарні по вул. Дубовицькій в м. Києві .

Заслухавши доповідача, зас удженого, який підтримав сво ю апеляцію; прокурора, який за перечував проти задоволення апеляції та просив залишити вирок суду без змін; виступи у часників процесу в судових д ебатах та останнє слово засу дженого, перевіривши матеріа ли справи та доводи апеляцій , колегія суддів вважає, що апе ляція підлягає до задоволенн я, а вирок суду належить скасу вати з направленням справи н а новий судовий розгляд, вихо дячи з таких підстав.

В судовому засіданні засуд жений ОСОБА_1 не визнав се бе винним у збуті наркотични х засобів, посилаючись на те, щ о кримінальна справа проти н ього була сфальсифікована пр ацівниками міліції. Також О СОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що особа на прізвище ОСОБА_3 - це його знайомий ОСОБА_6, який сам постачав наркотичні засоби засуджено му. ОСОБА_6 позичив у дружи ни засудженого ОСОБА_5 гро ші на лікування і 12.01.2008 року зат елефонував ОСОБА_1 та запр опонував повернути частину б оргу грошима, а частину - нарко тиками. Коли 12.01.2008 року засуджен ий зустрівся з ОСОБА_6 на с танції «Зеніт», розташованій на Московському проспекті, т о ОСОБА_6 сам вжив наркоти к та вколов наркотичну речов ину ОСОБА_1, після чого О СОБА_1 був затриманий праці вниками міліції.

Показання ОСОБА_1 щодо о соби ОСОБА_6, збуту ним зас удженому наркотичних засобі в та обставин щодо позики гро шей і телефонної розмови з пр иводу їх повернення підтверд ила в судовому засіданні сві док ОСОБА_5 Суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_5, посилаючись на те, що вона є співмешканкою підсуд ного та намагалась допомогти йому уникнути відповідально сті.

Проте, версія ОСОБА_1, вик ладена ним в судовому засіда нні, судом належним чином не п еревірена.

Висновки суду, викладені у в ироку про винність ОСОБА_1 грунтуються на даних операт ивних закупівель у нього нар котичної речовини та показан нях працівників міліції, при четних до цієї операції.

Суд, пославшись у вироку на матеріали оперативної закуп івлі наркотичних засобів, не з' ясував питань щодо право мірності та правильності про ведення такого оперативно-ро зшукового заходу.

Разом з тим, наявні в матері алах справи дані щодо операт ивної закупівлі наркотичних засобів не відповідають вим огам чинного законодавства, яке регламентує вказаний зах ід оперативно-розшукової дія льності.

Так, з постанов про оператив ну закупівлю наркотичних зас обів у ОСОБА_1 від 5.01.2008 року ( т. 1, а.с 10, 19) незрозуміло, ким затв ерджені дані постанови та з я ким прокурором погоджені, ос кільки підписи у розділах «П огоджено» та «Затверджено» в иконані не тими особами, поса ди та прізвища яких зазначен і у постанові і ці підписи не з авірені печатками відповідн их органів, тобто з вказаних п останов неможливо зробити ви сновок про те, чи затверджені вони посадовою або службово ю особою, якій згідно зі ст. 9 За кону України «Про оперативно -розшукову діяльність» надан е право затверджувати такі п останови, а також чи правомоч ний був погоджувати постанов и, як зазначено у них, виконуюч ий обов' язки прокурора м. Ки єва.

Оперативна закупівля є опе ративно-розшуковим заходом, отже такий захід може провод итись лише в межах заведеної , відповідно до вимог Закону У країни «Про оперативно-розшу кову діяльність», оперативно -розшукової справи. Постанов и про оперативну закупівлю н аркотичних засобів у ОСОБА _1 винесені начальником ВБН ОН Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві на підставі розгляду «матеріалів заяв, п овідомлень» і не містять дан их про те, що захід проводитьс я у межах заведеної оператив но-розшукової справи.

За таких обставин неможлив о зробити висновок про право мірність проведення операти вної закупівлі наркотичних з асобів у підсудного на підст аві наявних у справі постано в про оперативну закупівлю н аркотичних засобів у ОСОБА _1 Проте суд не звернув уваги на ці обставини.

У постановах про оперативн у закупівлю наркотичних засо бів у ОСОБА_1 не передбаче ний вид оперативної закупівл і в сенсі затримання продавц я, хоча у кожному конкретному випадку передбачається опер ативна закупівля без затрима ння продавця або оперативна закупівля з його затриманням .

З матеріалів справи вбачає ться, що оперативна закупівл я була розведена 12.01.2008 року, а ОСОБА_1 був затриманий за пі дозрою у вчиненні злочину ли ше 15.01.2008 року (т. 1, а.с. 11, 16, 20, 25, 149).

З 12 по 15 січня 2008 року ОСОБА_1 затримувався на підставі пр отоколу про адміністративне правопорушення від 12.01.2008 року ( т. 1, а.с. 147-148).

Поза увагою суду залишилис ь питання, які стосуються зат римання ОСОБА_1 12.01.2008 року та місця і умов його утримання в період з 12 по 15 січня 2008 року. А вк азані питання підлягали пере вірці з огляду на те, що в судо вому засіданні підсудний зая вляв про застосування до ньо го незаконних методів слідст ва.

Також у постановах про опер ативну закупівлю наркотични х засобів у ОСОБА_1 від 5.01.2008 р оку не зазначений вид згоди, я ку дав ОСОБА_3 на здійснен ня закупівлі наркотичних зас обів. В своїх поясненнях та по казаннях на досудовому слідс тві ОСОБА_3 вказував про т е, що давав згоду на участь у з акупівлі наркотичної речови ни - опію ацетильованого (т. 1, а. с. 13, 22), але для здійснення закуп івлі речей, заборонених до об ігу потрібна письмова згода осіб, які залучаються до тако ї операції. В матеріалах спра ви відсутні дані про те, що О СОБА_3 давав письмову згоду на здійснення закупівлі аце тильованого опію.

Вказану обставину суду так ож належало перевірити в сві тлі того, що ОСОБА_1 заявля в про фальсифікацію матеріал ів кримінальної справи.

Крім того, в матеріалах спр ави відсутній акт огляду за у частю двох понятих грошових коштів, які виділялись для пр оведення закупівлі наркотич ної речовини у ОСОБА_1

Постанови про оперативну закупівлю наркотичної речов ини у ОСОБА_1 не містять да них щодо того, чи зашифровува лась особа, яка буде проводит и оперативну закупівлю, а лиш е вказано, що оперативна заку півля доручається ОСОБА_3 , без зазначення про те, чи під своїм іменем чи під псевдоні мом виступатиме покупець.

У т. 2 на а.с. 15 є довідка Шевчен ківського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 2.10.2008 року на ім' я с удді Оболонського районного суду м. Києва про те, що з метою забезпечення безпеки анкетн і дані свідка, який проводив о перативну закупівлю наркоти чних засобів змінені на ОСО БА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, проте з матеріалів справи та проток олу судового засідання не вб ачається, щоб така інформаці я запитувалась судом під час розгляду справи, а сама довід ка приєднувалась до матеріал ів справи за клопотанням уча сників процесу.

Свідок ОСОБА_3 в судовом у засіданні не допитувався, о скільки суд, пославшись на ви моги ст. ст. 292, 306 КПК України, хво робу свідка ОСОБА_3 та вин ятковість випадку, оголосив показання цього свідка, дані ним на досудовому слідстві і поклав їх в основу обвинувал ьного вироку щодо ОСОБА_1

При цьому в матеріалах спра ви відсутні належним чином о формлені дані про те, що до сві дка ОСОБА_3 застосовували сь заходи безпеки в порядку, п ередбаченому ст. ст. 52-1 - 52-5 КПК Ук раїни. Згадана довідка Шевче нківського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 2.10.2008 року (т.2, а.с. 15) н е містить даних про те, ким і к оли приймалось рішення про з астосування заходів безпеки стосовно до ОСОБА_3

За таких обставин у суду не було передбачених законом пі дстав для оголошення показан ь свідка ОСОБА_3 в порядку , передбаченому ч. 2 ст. 292 та п. 3 ч. 1 ст. 306 КПК України.

Що стосується посилання су ду на те, що свідок ОСОБА_3 н е зміг з' явитись в судове за сідання через хворобу, то слі д зауважити, що в матеріалах с прави відсутні відповідні ме дичні документи, які б засвід чували таку обставину. Крім т ого, якщо до ОСОБА_3 були за стосовані у встановленому за коном порядку заходи безпеки , то суд, незалежно від можливо сті явки свідка до суду за ста ном здоров' я, міг звільнити його від обов' язку з' явля тись в судове засідання, але ц е вже є інша підстава для огол ошення показань свідка в суд овому засіданні згідно з вим огами ст. 306 КПК України.

Проте суд не з' ясував вказ аних обставин, а оголошення п оказань свідка ОСОБА_3 від булося з порушенням вимог кр имінально-процесуального за кону.

В усякому разі, навіть якщо до ОСОБА_3 застосовувалис ь заходи безпеки, то суд зобов ' язаний був допитати вказан ого свідка з дотриманням вим ог ст. 303 КПК України про обстав ини подій, які передували 12.01.2008 року, та, власне, про події 12.01.2008 р оку, на які вказували в судово му засіданні підсудний ОСО БА_1 та свідок ОСОБА_5, оск ільки на досудовому слідстві свідок ОСОБА_3 про ці обст авини не допитувався, а вказа ні обставини мають істотне з начення для правильного вирі шення справи.

Таким чином, суд не з' ясува в обставини справи, які мають істотне значення для правил ьного вирішення справи та, ві дповідно, не дав їм оцінки у ви року, тому вирок суду не може в важатись законним і обгрунто ваним та підлягає до скасува ння. Також судом першої інста нції були допущені істотні п орушення вимог кримінально-п роцесуального закону, які мо гли перешкодити суду повно т а всебічно розглянути справу і постановити законний, обгр унтований і справедливий вир ок.

Отже, вирок суду щодо ОСОБ А_1 підлягає скасуванню, а сп рава -направленню на новий су довий розгляд, під час якого н еобхідно звернути на вказані в даній ухвалі недоліки, усун ути їх та постановити рішенн я відповідно до вимог закону .

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК Укр аїни, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію ОСОБА_1 задо вольнити.

Вирок Оболонського районн ого суду м. Києва від 3 грудня 200 8 року щодо ОСОБА_1 скасува ти, а справу повернути на нови й судовий розгляд зі стадії с удового розгляду в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_1 - утримання під вартою у Київ ському слідчому ізоляторі Уп равління Державного департа менту України з питань викон ання покарань міста Києва та Київської області залишити без змій.