Ухвала

від 12.06.2009 по справі 11-а-620

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11 -а-620

Категорія КК - ч. 2 ст. 307

Головуючий в 1 інстанції Девятко В. В.

Доповідач - Ковальська В.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2009 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справа х Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого - судді Наставного В.В. суддів Ковальської В.В., Приндюк М. В. за участю прокурора Пламадяли І.П. 3асудженого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03 грудня 2008 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 3 грудня 2008 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, судимий: вироком Личаківського районного суду м. Львова від 11.04.2001 року за ч. ч. 2, З ст. 140, ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст. 145, ст.. 17, ч.2 ст. 81, ч. 2 ст. 229-6, ч. 2 ст. 229-1 КК України 1960 року, з. урахуванням ухвали Верховного суду України від 27.05.2004 року, якою помякшено призначене покарання за ч. 2 ст. 229-1 КК України 1960 року із застосуванням ст. 42 КК України 1960 року, до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, -засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Вироком суду ОСОБА_1 засуджений за те, що 12 січня 2008 року, близько 8 години на ринку «Книжковий», що розташований по вул. Вербовій, 21-23 в м. Києві, зустрівши раніше незнайому особу, за грошову винагороду в

Справа № 11-а-620 Категорія КК: ч.2 ст. 307 Головуючий у першій інстанції: Девятко В.В. Доповідач: Ковальська В.В. розмірі 400 гривень, придбав у неї особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в пластиковій пляшці.

Після цього, ОСОБА_1, з метою збуту, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, поблизу будинку АДРЕСА_1, частину наркотичного засобу набрав у інєкційний шприц одноразового використання місткістю 5 мл та близько 11 години 20 хвилин за 80 грн. збув ОСОБА_3, який брав участь у оперативній закупці наркотичного засобу.

Згідно висновку експерта № 183х від 15 лютого 2008 року, рідина, що була збута ОСОБА_1 ОСОБА_3 містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса опію ацетильованого в рідині у перерахунку на суху речовину становила 0, 138 г.

Крім того, цього ж дня, ОСОБА_1, продовжуючи незаконно, з метою збуту, зберігати при собі частину наркотичного засобу, знову домовився зі ОСОБА_3 про збут йому особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.

ОСОБА_1 набрав частину наркотичного засобу у. інєкційний шприц одноразового використання місткістю 5 мл та, прибувши до станції електропотягів «Зеніт», що розташована по проспекту Московському, 15-А в м. Києві, близько 13 години 45 хвилин, повторно, за 80 гривень збув ОСОБА_3, який брав участь у оперативній закупці, наркотичний засіб.

Згідно висновку експерта № 182х від 15 лютого 2008 року, рідина, що була збута ОСОБА_1 ОСОБА_3 містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса опію ацетильованого в рідині у перерахунку на суху речовину становила 0, 133 г.

В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1, посилаючись на неповноту судового розгляду, просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Апелянт вказує на те, що злочину він не вчиняв. На досудовому слідстві він під впливом психологічного тиску працівників міліції змушений був оговорити себе. Контрольна закупівля наркотичних засобів була проведена з порушенням процесуальних норм, які регламентують цей процес. До проведення контрольної закупки в якості понятих були залучені наркозалежні особи, які неодноразово приймали участь у подібних операціях по інших справа х. Особа на прізвище ОСОБА_3, яка нібито проводила у підсудного контрольну закупівлю наркотичних засобів, насправді є його знайомий -ОСОБА_4 В судовому засіданні ОСОБА_1 та його дружина ОСОБА_5 вказували на цю обставину, називаючи адресу ОСОБА_6, а також вказували на те, що показання свідка ОСОБА_7 на досудовому слідстві є сфальсифікованими. Проте, суд не викликав та не допитав свідка ОСОБА_6 Крім того, суд проігнорував заяву ОСОБА_1 про те, що на момент проведення оперативної закупівлі 12.01.2008 року свідок ОСОБА_3 перебував на стаціонарному лікуванні в туберкульозній лікарні по вул. Дубовицькій в м. Києві.

Заслухавши доповідача, засудженого, який підтримав свою апеляцію; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції та просив залишити вирок суду без змін; виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення, а вирок суду належить скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд, виходячи з таких підстав.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 не визнав себе винним у збуті наркотичних засобів, посилаючись на те, що кримінальна справа проти нього була сфальсифікована працівниками міліції. Також ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що особа на прізвище ОСОБА_3 - це його знайомий ОСОБА_6, який сам постачав наркотичні засоби засудженому. ОСОБА_6 позичив у дружини засудженого ОСОБА_5 гроші на лікування і 12.01.2008 року зателефонував ОСОБА_1 та запропонував повернути частину боргу грошима, а частину - наркотиками. Коли 12.01.2008 року засуджений зустрівся з ОСОБА_6 на станції «Зеніт», розташованій на Московському проспекті, то ОСОБА_6 сам вжив наркотик та вколов наркотичну речовину ОСОБА_1, після чого ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції.

Показання ОСОБА_1 щодо особи ОСОБА_6, збуту ним засудженому наркотичних засобів та обставин щодо позики грошей і телефонної розмови з приводу їх повернення підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 Суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_5, посилаючись на те, що вона є співмешканкою підсудного та намагалась допомогти йому уникнути відповідальності.

Проте, версія ОСОБА_1, викладена ним в судовому засіданні, судом належним чином не перевірена.

Висновки суду, викладені у вироку про винність ОСОБА_1 грунтуються на даних оперативних закупівель у нього наркотичної речовини та показаннях працівників міліції, причетних до цієї операції.

Суд, пославшись у вироку на матеріали оперативної закупівлі наркотичних засобів, не зясував питань щодо правомірності та правильності проведення такого оперативно-розшукового заходу.

Разом з тим, наявні в матеріалах справи дані щодо оперативної закупівлі наркотичних засобів не відповідають вимогам чинного законодавства, яке регламентує вказаний захід оперативно-розшукової діяльності.

Так, з постанов про оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_1 від 5.01.2008 року (т. 1, а.с 10, 19) незрозуміло, ким затверджені дані постанови та з яким прокурором погоджені, оскільки підписи у розділах «Погоджено» та «Затверджено» виконані не тими особами, посади та прізвища яких зазначені у постанові і ці підписи не завірені печатками відповідних органів, тобто з вказаних постанов неможливо зробити висновок про те, чи затверджені вони посадовою або службовою особою, якій згідно зі ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» надане право затверджувати такі постанови, а також чи правомочний був погоджувати постанови, як зазначено у них, виконуючий обовязки прокурора м. Києва.

Оперативна закупівля є оперативно-розшуковим заходом, отже такий захід може проводитись лише в межах заведеної, відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукової справи. Постанови про оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_1 винесені начальником ВБНОН Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві на підставі розгляду «матеріалів заяв, повідомлень» і не містять даних про те, що захід проводиться у межах заведеної оперативно-розшукової справи.

За таких обставин неможливо зробити висновок про правомірність проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у підсудного на підставі наявних у справі постанов про оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_1 Проте суд не звернув уваги на ці обставини.

У постановах про оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_1 не передбачений вид оперативної закупівлі в сенсі затримання продавця, хоча у кожному конкретному випадку передбачається оперативна закупівля без затримання продавця або оперативна закупівля з його затриманням.

З матеріалів справи вбачається, що оперативна закупівля була розведена 12.01.2008 року, а ОСОБА_1 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину лише 15.01.2008 року (т. 1, а.с. 11, 16, 20, 25, 149).

З 12 по 15 січня 2008 року ОСОБА_1 затримувався на підставі протоколу про адміністративне правопорушення від 12.01.2008 року (т. 1, а.с. 147-148).

Поза увагою суду залишились питання, які стосуються затримання ОСОБА_1 12.01.2008 року та місця і умов його утримання в період з 12 по 15 січня 2008 року. А вказані питання підлягали перевірці з огляду на те, що в судовому засіданні підсудний заявляв про застосування до нього незаконних методів слідства.

Також у постановах про оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_1 від 5.01.2008 року не зазначений вид згоди, яку дав ОСОБА_3 на здійснення закупівлі наркотичних засобів. В своїх поясненнях та показаннях на досудовому слідстві ОСОБА_3 вказував про те, що давав згоду на участь у закупівлі наркотичної речовини - опію ацетильованого (т. 1, а.с. 13, 22), але для здійснення закупівлі речей, заборонених до обігу потрібна письмова згода осіб, які залучаються до такої операції. В матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_3 давав письмову згоду на здійснення закупівлі ацетильованого опію.

Вказану обставину суду також належало перевірити в світлі того, що ОСОБА_1 заявляв про фальсифікацію матеріалів кримінальної справи.

Крім того, в матеріалах справи відсутній акт огляду за участю двох понятих грошових коштів, які виділялись для проведення закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_1

Постанови про оперативну закупівлю наркотичної речовини у ОСОБА_1 не містять даних щодо того, чи зашифровувалась особа, яка буде проводити оперативну закупівлю, а лише вказано, що оперативна закупівля доручається ОСОБА_3, без зазначення про те, чи під своїм іменем чи під псевдонімом виступатиме покупець.

У т. 2 на а.с. 15 є довідка Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 2.10.2008 року на імя судді Оболонського районного суду м. Києва про те, що з метою забезпечення безпеки анкетні дані свідка, який проводив оперативну закупівлю наркотичних засобів змінені на ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, проте з матеріалів справи та протоколу судового засідання не вбачається, щоб така інформація запитувалась судом під час розгляду справи, а сама довідка приєднувалась до матеріалів справи за клопотанням учасників процесу.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні не допитувався, оскільки суд, пославшись на вимоги ст. ст. 292, 306 КПК України, хворобу свідка ОСОБА_3 та винятковість випадку, оголосив показання цього свідка, дані ним на досудовому слідстві і поклав їх в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_1

При цьому в матеріалах справи відсутні належним чином оформлені дані про те, що до свідка ОСОБА_3 застосовувались заходи безпеки в порядку, передбаченому ст. ст. 52-1 - 52-5 КПК України. Згадана довідка Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 2.10.2008 року (т.2, а.с. 15) не містить даних про те, ким і коли приймалось рішення про застосування заходів безпеки стосовно до ОСОБА_3

За таких обставин у суду не було передбачених законом підстав для оголошення показань свідка ОСОБА_3 в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 292 та п. 3 ч. 1 ст. 306 КПК України.

Що стосується посилання суду на те, що свідок ОСОБА_3 не зміг зявитись в судове засідання через хворобу, то слід зауважити, що в матеріалах справи відсутні відповідні медичні документи, які б засвідчували таку обставину. Крім того, якщо до ОСОБА_3 були застосовані у встановленому законом порядку заходи безпеки, то суд, незалежно від можливості явки свідка до суду за станом здоровя, міг звільнити його від обовязку зявлятись в судове засідання, але це вже є інша підстава для оголошення показань свідка в судовому засіданні згідно з вимогами ст. 306 КПК України.

Проте суд не зясував вказаних обставин, а оголошення показань свідка ОСОБА_3 відбулося з порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

В усякому разі, навіть якщо до ОСОБА_3 застосовувались заходи безпеки, то суд зобовязаний був допитати вказаного свідка з дотриманням вимог ст. 303 КПК України про обставини подій, які передували 12.01.2008 року, та, власне, про події 12.01.2008 року, на які вказували в судовому засіданні підсудний ОСОБА_1 та свідок ОСОБА_5, оскільки на досудовому слідстві свідок ОСОБА_3 про ці обставини не допитувався, а вказані обставини мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, суд не зясував обставини справи, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та, відповідно, не дав їм оцінки у вироку, тому вирок суду не може вважатись законним і обгрунтованим та підлягає до скасування. Також судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок.

Отже, вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а справа -направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно звернути на вказані в даній ухвалі недоліки, усунути їх та постановити рішення відповідно до вимог закону.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 3 грудня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд зі стадії судового розгляду в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_1 - утримання під вартою у Київському слідчому ізоляторі Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань міста Києва та Київської області залишити без змій.