Окрема думка

від 01.03.2023 по справі 279/6899/21

КАСАЦІЙНИЙ ЦИВІЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду

Русинчука М. М.

01 березня 2023 року

м. Київ

справа № 279/6899/21

провадження № 61-7476св22

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М.,своєю постановою від 01 березня 2023 року касаційну скаргу Коростенського міського ліцею № 12 Житомирської області задовольнив частково, постановив рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 31 січня 2022 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 28 червня 2022 року в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до Навчально-виховного комплексу «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня Житомирської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи змінити, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.

З результатами касаційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Верховного Суду не погоджуюся з таких міркувань.

Суть справи

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Навчально-виховного комплексу «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня Житомирської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, відновлення становища, яке існувало до порушення прав та стягнення середнього заробітку за період відсторонення.

Позов мотивований тим, що наказом НВК «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня № 114-к/тр від 05 листопада 2021 року її відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року на строк до закінчення дії карантину, встановленого КМ України за ненадання підтвердження у вигляді сертифікату про вакцинацію від COVID-19.

Вважає цей наказ про відсторонення її від роботи незаконним, таким, що порушує її право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України. Відсутність у неї щеплення не може бути підставою відсторонення від роботи і позбавлення заробітної плати.

Просила суд:

визнати незаконним та скасувати наказ № 114-к/тр від 05 листопада

2021 року про відсторонення її від роботи;

відновити становище, яке існувало до порушення і допустити її до роботи;

стягнути з відповідача середній заробіток за весь період відсторонення від роботи.

Судові рішення у справі

Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від

31 січня 2022 року, залишеним без змін постановою Житомирського апеляційного суду від 28 червня 2022 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. директора Навчально-виховного комплексу «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня від 05 листопада 2021 року

№ 114-к/тр про відсторонення від роботи ОСОБА_1 вчителя початкових класів на строк до здійснення щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але не більше, ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

У задоволенні інших вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що незважаючи на те, що посада позивача хоч і віднесена до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однак саме щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 законодавством України не віднесено до переліку обов`язкових, а відтак відсутність у позивача такого щеплення не є підставою для її відсторонення від роботи.

Таким чином, відсторонення позивача від роботи є втручанням у її право на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, що не ґрунтується на законі, а відтак оскаржуваний наказ про відсторонення позивача від роботи підлягає скасуванню.

Стосовно вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за період відсторонення від роботи суд зазначає, що згідно із поданою позивачем довідкою про доходи заробітна плата позивачу нараховується та виплачується Відділом освіти Коростенської міської ради Житомирської області, а не відповідачем.

Отже, у задоволенні вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку позивача за період відсторонення від роботи слід відмовити, оскільки ці вимоги пред`явлені до неналежного відповідача.

Разом з тим, це рішення суду не перешкоджає як позивачу захистити свої права шляхом пред`явлення у встановленому законом порядку позову до належного відповідача, так і належному суб`єкту добровільно виконати обов`язок щодо виплати позивачу заробітної плати з дня незаконного відсторонення від роботи до дня фактичного допущення до роботи.

Арґументи касаційної скарги

У серпні 2021 року Коростенський міський ліцей №12 Житомирської області звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив скасувати судові рішення і ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Касаційну скаргу мотивовано тим, що адміністрація НВК «Школа-гімназія» № 12

м. Коростеня Житомирської області діяла, керуючись виключно чинним законодавством, тобто Законами України та їх підзаконними актами, які визначають механізм застосування законів, та піклуючись про здоров`я всіх учасників навчально-виховного процесу в період пандемії, з метою запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, що призвело до значної смертності населення від зазначеної інфекційної хвороби. Індивідуальне право відмовитися від щеплення позивачем ОСОБА_1 , яка є працівником закладу загальної середньої освіти, протиставляється загальному праву суспільства, інших вчителів, які провели у встановленому державою порядку щеплення, батьків, а також дітей, які перебувають у школі.

У цьому питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави. Тому інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян. Порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим у зв`язку з дотриманням цілей охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

Фактичні обставини справи

Суди встановили, що ОСОБА_1 працює вчителем початкових класів НВК «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня Житомирської області.

01 листопада 2021 року директором НВК «Школа-гімназія» № 12 винесено письмове повідомлення № 2024, адресоване на ім`я вчителя початкових класів ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України. Зазначене повідомлення має такий зміст: «повідомляємо, що з 08 листопада 2021 р. на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників нашого закладу освіти. На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 р. №2153 та доповненнями пункту 41-б до Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 затвердженого Постановою КМУ від 20.10.2021 року № 1096, просимо до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19, наприклад: документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцінації; чи міжнародний внутрішній сертифікат, що підтверджує вакцінацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема з використанням мобільного додатку Порталу Дія; довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 р. №595. Якщо до 05.11.2021 Ви не надаєте один із зазначених документів, 08 листопада 2021 року Вас відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 р. №1645-ІІІ. Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили».

05 листопада 2021 року в.о. директора НВК «Школа-гімназія» № 12 винесено наказ № 114-к/тр про відсторонення від роботи ОСОБА_1 на підставі статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153, пункту 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236.

У наказі зазначено, що ОСОБА_1 відсторонена від роботи з 08 листопада 2021 року у зв`язку з ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але не більше, ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З наказом ОСОБА_1 була ознайомлена під підпис 08 листопада 2021 року, з яким не погодилась, про що свідчать її заперечення, подані до вказаного наказу. На заперечення ОСОБА_1 отримала відповідь.

Мотиви прийнятого судом касаційної інстанції судового рішення

При вирішенні зазначеної справи судом касаційної інстанції враховано висновки, сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Зокрема, процитовано такі правові позиції:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

[…]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нест

и невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Обґрунтовуючи свої висновки, колегія суддів зазначила, що у справі, що переглядається:

при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на строк до закінчення дії карантину встановленого КМ України, за ненадання підтвердження у вигляді сертифікату про вакцинацію від COVID-19 без збереження заробітної плати, є незаконним та таким, що порушує її право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України;

суди встановили, що ОСОБА_1 працює вчителем початкових класів НВК «Школа-гімназія» № 12 м. Коростеня Житомирської області; наказом в.о. директора НВК «Школа-гімназія» № 12 від 05 листопада 2020 року № 114-к/тр. відсторонено ОСОБА_1 від роботи з 08 листопада 2021 року у зв`язку із ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, але не більше, ніж до закінчення дії карантину без збереження заробітної плати;

суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

За таких обставин суди зробили правильний висновок про визнання відсторонення від роботи незаконним, проте помилилися щодо мотивів такого рішення. Тому судові рішення в цій частині належить змінити, виклавши їх мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

Висловлюючи свою незгоду з результатами касаційного розгляду, виходжу з такого:

Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв'язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення у цій справі судових рішень судами першої і апеляційної інстанцій.

Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивачки від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Суди не могли враховувати ті обставини, про необхідність яких висловилась Велика Палата Верховного Суду вже після ухвалення судових рішень у цій справі.

Скасовуючи судові рішення у цій справі з посиланням на те, що суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи, колегія суддів не звернула уваги на те, що позивачка, яка є вчителем молодших класів, за характером своєї роботи (загальновідомо, що вчитель початкових класів мусить безпосередньо контактувати з учнями таких класів), має прямі соціальні контакти із дітьми, а тому у зв'язку з відмовою її від проходження щеплення від COVID-19 вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення позивачки від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду.

Якщо ж у суду касаційної інстанції не було достатніх відомостей про характер роботи позивачки для того, щоб визначитись, чи має вона прямі соціальні контакти з учнями, необхідно було скасувати судові рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції для з'ясування судом зазначених обставин.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що судові рішення належало скасувати з ухваленням нового рішення про відмову в позові або ж, виходячи з мотивів суду касаційної інстанції, скасувати їх з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Суддя: М. М. Русинчук