Вирок

від 21.03.2023 по справі 541/1566/21

МИРГОРОДСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 541/1566/21

Провадження № 1-кп/541/16/2023

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2023 року м. Миргород

Миргородський міськрайонний суд Полтавської області в складі:головуючого судді ОСОБА_1 , секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миргороді кримінальне провадження №42021170000000241 від 02.04.2021 по обвинуваченню

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1», проживаючого та зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з участю сторін та інших учасників судового провадження прокурора ОСОБА_4 , захисника, адвоката ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_3

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 відповідно до наказу №12-к/тр від 15.02.2021 призначений на посаду директора дочірнього підприємства Державної акціонерної компанії «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1» (ЄДРПОУ 00952172) юридична адреса АДРЕСА_2, з 16 лютого 2021 року за строковим трудовим договором-контрактом від 16.02.2021 №04-10/70, з випробувальним терміном три місяці.

У період випробувального терміну, а саме у березні 2021 року між керівником ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1» ОСОБА_3 , в оперативному управлінні якого перебувають нежитлові та складські приміщення вказаного підприємства, у т.ч. за адресою: АДРЕСА_2, та директором ТОВ «Фірма ЛЕММА Плюс ЛТД» (ЄДРПОУ 39208168) ОСОБА_6 було досягнуто домовленість щодо оренди складських приміщень.

30.03.2021 під час зустрічі в м. Києві ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_6 , що за договором оренди щомісячна орендна плата складатиме 25000 грн., яку необхідно сплачувати офіційно в безготівковій формі на рахунок ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1»: НОМЕР_1 , який відкритий в філії Полтавського управління ВАТ «Ощадбанк». З електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 на ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка належить ОСОБА_6 , надійшов файл з договором оренди майна №21/03-29 від 29.03.2021, сторонами якого є ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1» в особі ОСОБА_3 і ТОВ «Фірма ЛЕММА Плюс ЛТД» в особі ОСОБА_6 .

За умовами цього договору в строкове платне користування строком 24 місяці товариству передається майно на земельній ділянці площею 7,54 га.: перший і другий поверх складу готової продукції з літерою «ї», площа основи 1755 м. кв., який знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , загальна площа 3510 м. кв. Орендна плата визначена в розмірі 25000 грн.

01.04.2021 вказаний договір підписано ОСОБА_3 і ОСОБА_6 . Водночас 02.04.2021 аналогічним способом на поштову скриньку ОСОБА_6 надійшов файл з рахунком-фактурою №25 від 02.04.2021 про сплату за оренду в розмірі 25000 грн. ОСОБА_6 здійснив оплату рахунку 12.04.2021 шляхом перерахування грошей з рахунку ТОВ «ЛЕММА ПЛЮС ЛТД» на рахунок ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1».

27.04.2021 під час телефонної розмови ОСОБА_3 запросив ОСОБА_6 на зустріч 29.04.2021 в службовий кабінет ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1», для вирішення питань оренди .

29.04.2021 близько 13 год. 43 хв., ОСОБА_3 , перебуваючи у службовому кабінеті за адресою АДРЕСА_2, діючи умисно, одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду у вигляді грошей в сумі 10000 грн. за надання останньому в оренду складських приміщень підприємства та сприяння у несвоєчасній сплаті орендної плати.

Одразу після цього в кабінеті ОСОБА_3 працівниками поліції виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди.

Такими своїми умисними діями, ОСОБА_3 , як службова особа, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища.

Свою винуватість в інкримінованому діянні ОСОБА_3 не визнав, суду пояснив, що з 2021 року призначений на посаду директора ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1». Підприємство отримав у занедбаному стані, зокрема електропостачання було відсутнє, на підприємстві працював він та декілька охоронців, бухгалтера не було. Повідомлення про оренду складський приміщень на ОLХ він не розміщував. В березні 2021 року до нього звернувся ОСОБА_6 , та поцікавився можливістю оренди складу на підприємстві. ОСОБА_3 йому повідомив, що умови оренди необхідно узгодити з керівництвом ДАК «Хліб України», якому він підзвітний, та запропонував ОСОБА_6 зустрітись за місцем знаходження ДАК «Хліб України» у місті Києві. Як ОСОБА_6 отримав контактні дані обвинуваченого йому невідомо. В подальшому вони зустрілися за місцем знаходження ДАК «Хліб України» у місті Києві, однак ОСОБА_7 на пропозицію ОСОБА_3 відмовився заходити до бухгалтерії, для обговорення умов договору оренди. В подальшому, між ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1» в особі ОСОБА_3 та ТОВ «Фірма ЛЕММА Плюс ЛТД» в особі ОСОБА_6 укладено договір оренди та останній сплатив орендну плату у безготівковому порядку в сумі 25000 грн. Після цього ОСОБА_6 почав постійно телефонувати і пропонував зустрітись. Під час зустрічі, в службовому кабінеті, останній передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 10 000 грн., в рахунок часткової оплати оренди даних приміщень за наступний місяць. Оскільки на підприємстві відсутні бухгалтерія та каса, він мав намір дані кошти покласти на рахунок підприємства та виписати ОСОБА_6 прибутковий касовий ордер, однак не встиг це зробити, так як відразу був затриманий працівниками поліції. Неправомірну вигоду не вимагав та не отримував, кошти, які йому передав ОСОБА_6 є частиною орендної плати. Вважає, що мала місце провокація працівників поліції на замовлення третіх осіб з метою перешкодити відновленню роботи підприємства.

Невизнання обвинуваченим винуватості, суд розцінює, як обраний обвинуваченим спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, оскільки винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, за викладених вище обставин, повністю підтверджується зібраними на досудовому слідстві та безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, яким судом надано оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Показаннями свідка ОСОБА_6 , який повідомив, що являється керівником декількох підприємств, в тому числі ТОВ «ЛЕММА ПЛЮС ЛТД». В 2021 році, для виробничих цілей підшукував складське приміщення, для зберігання будівельних матеріалів, та в ході цього знайшов оголошення на OLХ про передачу в оренду складських приміщень ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1». Зателефонувавши за номерами вказаними в оголошенні ніхто не відповів, тому в подальшому перебуваючи в м. Миргороді заїхав на територію, де охоронець надав контактний телефон директора, а саме ОСОБА_3 . Після чого, ОСОБА_6 зателефонувавши ОСОБА_3 домовився про зустріч в м. Києві з метою обговорення оренди складських приміщень. Під час зустрічі ОСОБА_8 повідомив, що можливо взяти в оренду приміщення, офіційна плата за оренду буде становити 25000 грн. по безготівковому перерахунку, та 10000 грн. готівкою щомісяця, хоча за що він повинен платити 10000 гривень не зрозумів. З чим ОСОБА_9 не погодився та про що повідомив знайомому працівнику поліції. Його відвели до слідчого і він написав заяву. Через деякий час Договір оренди приміщення надійшов на електронну адресу підприємства ТОВ «ЛЕММА ПЛЮС ЛТД». Він підписав договір оренди та перерахував безготівково 25000 гривень орендної плати, однак приміщення він не використовував, так як воно не було підготовлене, зокрема не прибрана територія, відсутня електроенергія, не працював ліфт. Оскільки йому було необхідне приміщення, він домовившись через 2-3 тижні, зустрівся з обвинуваченим і в службовому кабінеті директора в місті Миргороді передав ОСОБА_3 готівкою 10000 грн., які взяв із власних заощаджень. Хоча він не повідомляв працівників поліції, коли повинен передавати грошові кошти ОСОБА_10 , однак відразу після передачі грошей в кабінет зайшли працівники поліції. Він залишив кабінет, а в подальшому був допитаний, як свідок, слідчим, якій подавав заяву про скоєння кримінального правопорушення.

Свідчення свідка ОСОБА_11 об`єктивно підтверджується дослідженими в судовому засіданні речовими доказами, грошовими коштами, які були передані останнім ОСОБА_10 в сумі 10000 гривень купюрами кожна номіналом по 500 грн в кількості 20 купюр. Факт отримання грошових коштів за вказаних в обвинуваченні обставин ОСОБА_8 не заперечував.

Показаннями свідка ОСОБА_12 , який суду повідомив, що в його присутності 29.04.2021 в місті Миргороді поблизу якогось підприємства працівники поліції показали грошові кошти номіналом по 500 гривень. В подальшому в приміщенні кабінету після затримання ОСОБА_3 ці грошові кошти були вилучені з гаманця останнього.

Витягом з ЄРДР №12021170000000241 від 02.04.2021, відповідно до якого внесені відомості з правовою кваліфікацією ч.3 ст. 368 КК України за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів, в зв`язку з виявленням, що службова особа підприємства на території Полтавської області під приводом передачі нежитлового приміщення в оренду вимагає неправомірну вигоду.

Заявою ОСОБА_6 від 01.04.2021, якою заявник повідомляє, що директор ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1» ОСОБА_3 окрім сплати орендної плати за договором у безготівковій формі в сумі 25 000 грн., додатково вимагає з нього щомісячно неправомірну вигоду в сумі 10000 грн., та розпискою ОСОБА_6 від 29.04.2021 про добровільну передачу грошових коштів в сумі 10000 грн., для викриття кримінального правопорушення.

Копією Статуту ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1» від 24.03.2021, яким серед іншого передбачено, що предметом діяльності підприємства є надання фізичним та юридичним особам виробничих та складських послуг (п.2.2).

Згідно штатного розпису ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1», погодженого з ДП ДАК «Хліб України» 16.12.2020 з 04.01.2021 до штатного розпису підприємства входить зокрема посада директор підприємства.

Відповідно до наказу ДАК «Хліб України» №12-к/тр від 15.02.2021 ОСОБА_3 призначено на посаду директора ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1» з 16.02.2021 за строковим трудовим договором -контрактом №04-10/70 від 16.02.2021 з випробувальним терміном 3 місяці.

Копією трудового контракту №04-10/70 від 16.02.2021 укладеного між ДП ДАК «Хліб України» та ОСОБА_3 відповідно до п.3.3.1 та 3.3.2 якого керівник підприємства має право діяти без довіреності від імені підприємства, представляти його інтереси в усіх підприємствах установах та організаціях, укладати договори відповідно до вимог чинного законодавства України та умов визначених Статутом підприємства та цим Контрактом.

Згідно умов договору оренди майна №21/03-29 від 29.03.2021 укладеного між ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1» в особі ОСОБА_3 та ТОВ «Фірма Лемма Плюс ЛТД» в особі ОСОБА_6 . Товариству передається майно на земельній ділянці площею 7,54 га.: перший і другий поверх складу готової продукції з літерою «ї», площа основи 1755 м. кв., який знаходиться за адресою АДРЕСА_2, загальна площа 3510 м. кв.(п. 1.2). Орендна плата сплачується орендарем наперед (авансом) до 05 числа поточного місяця без ПДВ, решта суми у розмірі ПДВ перераховується протягом 2 банківських днів з моменту реєстрації Орендодавцем податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних і вноситься у безготівковій формі на розрахунковий рахунок Орендодавця на підставі рахунків виставлених Орендодавцем в розмірі 25000 грн., в тому числі ПДВ 4166,67 грн (п.3.1,3.3,3.5).

Протоколами за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-відео контролю особи ОСОБА_3 та ОСОБА_6 з відеозаписами, проведеними на підставі ухвал слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 08.04.2021, згідно яких 29.04.2021 о 13:28 ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_3 біля приміщення ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1», в подальшому дані особи зайшли на територію підприємства, після чого пройшли в службовий кабінет, де ОСОБА_6 передав грошові кошти ОСОБА_3 . В ході розмови ОСОБА_3 на запитання про розстрочку офіційної оплати за оренду повідомляє ОСОБА_6 , що з офіційною оплатою можна трішки відтягнути, після чого ОСОБА_6 дослівно говорить «те що тобі без питань» та передає грошові кошти, які ОСОБА_3 кладе до кишені свого одягу. Також, зафіксовано, що станом на 29.04.2021 ОСОБА_6 не використовує майно згідно укладеного договору оренди №21/03-29.

Протоколом за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30.04.2021, проведеного відповідно до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.04.2021, згідно якого ОСОБА_6 під час особистої зустрічі за обставин вказаних в обвинуваченні, передав грошові кошти в сумі 10000 грн, директору ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1» ОСОБА_3 .

Протоколом обшуку від 29.04.2021 з відеозаписом слідчої дії, який санкціонований ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 30.04.2021, в ході проведення якого в присутності понятих у службовому кабінеті ОСОБА_3 , серед іншого виявлено та вилучено грошові кошти у національній валюті в сумі 10000 гривень, кожна купюра номіналом 500 грн.

Оцінюючи здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні вищенаведені докази надані стороною обвинувачення, суд визнає їх належними і допустимими, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню, ними встановлено подію злочину, винуватість обвинуваченого та інші обставини, зазначені в ст. 91 КПК України, та вони зібрані у порядку, встановленому ст. 93 КПК України, становлять предмет доказування та передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані відповідно до чинного кримінально-процесуального законодавства.

Суд критично відноситься до твердження обвинуваченого та свідка ОСОБА_13 , що в зв`язку з відсутністю на підприємстві бухгалтерії та каси обвинувачений, отримавши від ОСОБА_11 кошти в рахунок орендної плати, мав намір видати ОСОБА_6 прибутковий касовий ордер та в подальшому покласти кошти на рахунок підприємства, однак не встиг, так як був відразу затриманий працівниками поліції, та вважає такі показання сформованою позицією захисту. Оскільки вони спростовуються фактичними діями обвинуваченого які зафіксовані в ході проведення аудіо-відео контролю особи, який після отримання грошових кошти, не вчиняє будь -яких дій та не висловлює наміру видати касовий документ, а кладе їх до кишені власного одягу.

На думку суду є безпідставними твердження сторони захисту стосовно скоєння провокації по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_3 , адже в ході розгляду справи встановлено, що свідок ОСОБА_6 , який передав грошові кошти, не діяв на прохання правоохоронних органів і не мав жодних засобів впливу на обвинуваченого.

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Банніков проти росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення. На цьому наголосив Верховний Суд в справі № 295/1399/18.

У судовому засіданні не встановлено факту підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про «активність» дій правоохоронних органів, спрямованих на схиляння обвинуваченого до вчинення ним кримінального правопорушення з метою притягнення його до кримінальної відповідальності. Натомість з матеріалів кримінального провадження вбачається, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР за № 12021170000000241 від 02.04.2021 та початком досудового розслідування стала заява свідка ОСОБА_6 від 01.04.2021 щодо вимагання неправомірної вигоди директором ДАК «Хліб України «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1» ОСОБА_3 за сприяння у вирішенні питань щодо використання орендованого приміщення, факт подання якої свідок підтвердив у судовому засіданні, що крім того спростовує доводи сторони захисту про фальсифікацію органом досудового розслідування цієї заяви.

На думку суду не заслуговують на увагу твердження сторони захисту, що протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30.04.2021, є неналежним доказом, так як покази свідка ОСОБА_6 надані суду, суперечать обставинам зафіксованим при проведенні слідчого експерименту, оскільки слідчий експеримент проведений з дотриманням вимог КПК України та , зважаючи на позицію Верховного Суду, висловлену 17 березня 2021 року у справі № 761/10306/15-к, провадження № 51-5949км20, де зокрема вказано:

Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності (ст. 23 КПК) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де протокол слідчого експерименту є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 цього Кодексу. Отже, протокол слідчого експерименту після його оцінки судом із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу.

Таким чином, у цьому випадку відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК України.

Той факт, що в судовому засіданні свідок надав не аналогічні свідчення, не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів.

Суд також вважає безпідставними твердження захисту, що ненадання стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту для ознайомлення речових доказів( грошових коштів) за принципом «плоду отруйного дерева» свідчить про неналежність та недопустимість всіх доказів, предметом яких були грошові кошти, зокрема: протокол огляду грошових коштів, протокол обшуку та їх вилучення, визнання грошових коштів речовими доказами, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Слід звернути увагу, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.

Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що 30 червня 2021 року стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування. Крім того, їм вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому, зокрема, було зазначено про приєднання до кримінального провадження речових доказів, в тому числі грошових коштів у національній валюті сумою 10000 гривень, номіналом по 500 грн. Обвинувачений та його захисник не були позбавлені права, у разі необхідності(бажання), ознайомитися із даними речовими доказами. Судове засідання відбувалося відповідно до вимог ст. 22 КПК України на засадах змагальності, в ході якого вказані речові докази були досліджені.

Відповідно за самим змістом ч. 2 ст. 290 КПК України презюмується, що відкриття має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право на час судового розгляду бути готовими до проведення змагального процесу - мати заперечення на доводи сторони обвинувачення та навпаки.

Однак сторона як захисту, так і обвинувачення не може використовувати вказане положення процесуального закону, як формальну й безумовну підставу, щоб вимагати від судів визнання доказів недопустимими.

Крім того, положення ч. 12 статті 290 КПК України про наслідки недопущення судом відомостей, що містяться в них як докази, може мати місце лише у випадку саме невідкриття матеріалів провадження. Але щодо відкриття матеріалів тільки до початку проведення підготовчого судового засідання законодавцем нічого не зазначено. Крім того, захистом не обґрунтовано, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду обвинуваченим грошових коштів. Не зазначено можливості встановлення нових обставин, а ніж ті, що встановлені іншими доказами у справі, які суд визнає належними допустимими та достатніми зокрема: показаннями свідків, даними протоколів проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-відео контролю особи ОСОБА_3 та ОСОБА_6 , де зафіксовано вилучення грошових коштів, постановою про визнання їх речовим доказом та оглядом грошових коштів безпосередньо в судовому засіданні з ініціативи сторони обвинувачення. Що відповідає позиції Верховного Суду викладеній у постановах від 12.03.2020 справа № 688/2831/17 та від 06.12.2018 справа № 521/2542/14-к.

Разом з тим, суд з обґрунтованою критикою ставиться до версії сторони обвинувачення про те, що обвинувачений створив умови (затягував підготовку приміщення для можливості його використання за призначенням - не провів прибирання та не забезпечив електропостачання) за яких ОСОБА_6 буде змушений передати йому неправомірну вигоду, про передачу якої ОСОБА_3 ставив вимогу. Як слідує із обставин пред`явленого ОСОБА_3 обвинувачення, 30.03.2021 останній висловив ОСОБА_6 незаконну вимогу про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 10000 гривень щомісячно, поза межами орендної плати, за можливість користуватися орендованим майном, в іншому випадку він розірве договір оренди. Однак свідок ОСОБА_6 під час допиту в судовому засіданні повідомив, що до укладення договору оренди йому повідомив обвинувачений, що узгоджена орендна плата 25000 грн. - безготівково та 10000 грн. - готівкою. Разом з тим на запитання прокурора свідок повідомив, що 10000 гривень передав обвинуваченому, щоб мати можливість користуватися орендованим приміщенням, в той же час на запитання суду повідомив, що не розумів за що він мав платити 10000 гривень, однак передав ці кошти обвинуваченому, оскільки така домовленість була раніше.

Крім того, з досліджених у судовому засіданні матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій не встановлено, що ОСОБА_3 30.03.2021 (як вказано в обвинуваченні ) чи в будь-який інший день в телефонній розмові чи під час особистої зустрічі вимагав неправомірну вигоду. Не підтверджено будь-якими доказами обвинувачення факт умисного створення умов обвинуваченим неможливості використання орендованого приміщення. Більше того, це спростовується діями останнього, які зафіксовані відеозаписом під час проведення аудіо-відео контролю особи ОСОБА_3 та ОСОБА_6 , а саме активні дії обвинуваченого спрямовані на відновлення електропостачання, прибирання орендованого приміщення, погодження прохання ОСОБА_6 залишити деяке обладнання в орендованому приміщенні, з метою його подальшого використання. ОСОБА_6 після отримання від ОСОБА_3 ствердної відповіді про можливість відстрочення орендної плати - передає грошові кошти.

Доводи прокурора про правову оцінку дій ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 368 КК України суд вважає необґрунтованими, дана кваліфікація діяння не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів того, що одержання неправомірної вигоди ОСОБА_3 поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

До вказаних висновків суд прийшов,в тому числі зважаючи на наступне.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом і на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так, суд не може покласти в основу свого обвинувального вироку обставини викладені в заяві ОСОБА_6 адресованій правоохоронним органам, зважаючи на вищевикладені свідчення надані останнім суду, так як обставини викладені в заяві та відповідь на запитання прокурора не знайшли свого об`єктивного підтвердження іншими доказами, на відміну від його свідчень наданих на запитання суду які узгоджуються, зокрема, із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій, які й були покладені в основу цього обвинувального вироку.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, витлумачивши відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви на користь обвинуваченого, суд дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 які кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 3 ст. 368 КК України, як прохання службової особи надати неправомірну вигоду для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, та одержанні неправомірної вигоди, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду. Відтак суд вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_3 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою ОСОБА_3 неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, ОСОБА_6 , будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінальним процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Системний аналіз суспільно небезпечного діяння, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_3 , а саме: сукупність юридичних ознак, що визначають його як конкретний злочин, дають підстави вважати, що в діях обвинуваченого наявні усі елементи складу закінченого злочину, зокрема, злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Диспозиція ч. 1 ст. 368 КК України передбачає прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Об`єктивна сторона злочину полягає в одержанні хабара у будь-якому вигляді. Одержання хабара означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Суб`єктом одержання хабара може бути лише службова особа.

Суб`єктивна сторона одержання хабара характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. Відповідно до постанови судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 05.09.2013 кваліфікація діяння за ознаками одержання хабара (основний склад злочину, передбачений статтею 368 КК України) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину - службової особи, визначення якої дається у примітці до статті 364 КК України, предмета злочину - будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання хабара, який може бути будь-яким, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченим хабарем результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.

Проаналізувавши всі докази в сукупності суд приходить до переконання що вчиняючи злочинні дії по одержанні неправомірної вигоди умисел обвинуваченого ОСОБА_3 був направлений на створення умов можливості несвоєчасного внесення орендної плати ОСОБА_6 за орендоване приміщення відповідно до Договору №21/03-29 оренди майна від 29.03.2021 року.

Таким чином, суд вважає доведеною "поза розумним сумнівом" винуватість у одержанні службовою особою ОСОБА_3 неправомірної вигоди 29 квітня 2021 року в сумі 10000 грн. для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, ОСОБА_6 , будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. В той же час, згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема, у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Згідно з п. 1 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2015, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину і його обставин.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд дотримується принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація, запобігання вчиненню нових злочинів, а з врахуванням того, що позбавлення волі є одним із найсуворіших покарань, тому таке покарання слід призначати до реального відбування тільки тоді, коли у суду є достатнє переконання, що інше покарання не сприятиме виправленню засудженого.

Обставини передбачені ст. 67 КК України, які обтяжують покарання обвинуваченого відсутні.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 судом не встановлені.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд враховує характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, який є злочином середнього ступеня тяжкості, особу обвинуваченого, який злочин вчинив вперше, виключно позитивного характеризується за місцем роботи та місцем проживання, працює, висновок органу пробації, що виправлення винного без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та що ОСОБА_3 не становить високої небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб.

Враховуючи дані щодо особи ОСОБА_3 , відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд приходить до переконання про доцільність призначення обвинуваченому основного покарання у виді штрафу, що буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого, а також запобіганню вчинення засудженим та іншими особами нових злочинів.

ОСОБА_3 вчинив злочин перебуваючи на директора ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1», що є державним підприємством, грубо нехтуючи своїми посадовими обов`язками, в тому числі обов`язком уникнення та ліквідації заборгованості з виплати простроченої кредиторської та дебіторської заборгованості, тому суд вважає за необхідне відповідно до положень ч.2, 3 ст.55 КК України призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в органах державної влада, місцевого самоврядування, установах, підприємствах та організаціях терміном три роки з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу. Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Статтею 96-2 КК України визначено випадки застосування спеціальної конфіскації. Зокрема, частиною першою цієї статті встановлено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна.

ОСОБА_3 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, за яке передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, отже необхідно застосувати спеціальну конфіскацію майна ОСОБА_3 вилученого у обвинуваченого в ході проведення обшуку, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, грошових коштів в сумі 10000 грн.

Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до положень ст.100 КПК України.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню відсутні.

Вирішуючи клопотання прокурора про обрання засудженому до набрання вироком законної сили запобіжного заходу тримання під вартою, суд виходить з наступного.

ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні нетяжкого злочину, за скоєння якого призначене покарання непов`язане з позбавленням волі. За таких обставин з огляду на особу засудженого, який є працездатною особою, характеризується виключно позитивно, за період судового розгляду не вчинив дій, які б могли свідчити про його спроби переховуватися від слідства та/або суду, незаконно впливати на свідків, суд вважає, що до засудженого ОСОБА_3 буде достатнім застосування більш м`якого запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, що на думку суду забезпечить з його боку належну процесуальну поведінку.

Окрім цього, застосовуючи, щодо обвинуваченого ОСОБА_3 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, суд вважає за необхідне з метою забезпечення дієвості даного кримінального провадження, покласти на засудженого до набрання вироком законної сили передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, обов`язки: прибувати до суду за першою вимогою, письмово повідомляти суд про зміну свого місця проживання чи фактичного перебування.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 374, 376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 4000 (чотири тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, установах, підприємствах та організаціях терміном 3 (три) роки з моменту набрання вироком законної сили.

ОСОБА_3 , до набрання вироком законної сили, обрати запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, поклавши обов`язки: прибувати до суду за першою вимогою, письмово повідомляти суд про зміну свого місця проживання чи фактичного перебування.

Ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 05 травня 2021 року про накладення арешту на майно (речові докази), скасувати.

Грошові кошти у національній валюті сумою 10000 (десять тисяч) гривень номіналом 500 гривень кожна, серія та номер купюр: ЗБ9307382, ВЗ0728305, ВИ8593289, АА3183177, СГ3925574, ФГ6118052, ЛД3955579, СЖ7616296, ВЖ4153589, МА5880113, СГ6105350, ЛЗ7372715, СГ4628764, Л38518743, АА3525480, ФБ7367236, У39270936, ВБ1168393, ЗД1135679, С37747122, які зберігаються в кімнаті речових доказів Миргородської окружної прокуратури Полтавської області - конфіскувати, передавши у власність держави.

Речові докази: грошові кошти у національній валюті загальною сумою 9200 (дев`ять тисяч двісті) гривень, серія та номер: АВ8563390 (номіналом 100 грн.), ТГ2382373 (номіналом 50 грн.), ФБ1161007 (номіналом 50 грн.), ФЖ3447722 (номіналом 50 грн.), УА3401288 (номіналом 50 грн.), КЛ0772456 (номіналом 200 грн.), УМ6783719 (номіналом 200 грн.), КИ7513898 (номіналом 200 грн.), ХЕ7706863 (номіналом 200 грн.), УД9320420 (номіналом 200 грн.), В36032968 (номіналом 200 грн.), С37828259 (номіналом 200 грн.), ХЕ4000362 (номіналом 200 грн.), СЛ2437611 (номіналом 200 грн.), ТЖ5385854 (номіналом 200 грн.), ХГ1999706 (номіналом 200 грн.), ТВ5917849 (номіналом 200 грн.), СВ9936014 (номіналом 200 грн.), ЗБ0899444 (номіналом 500 грн.), ХЕ0389891 (номіналом 500 грн.), ХЕ3804384 (номіналом 500 грн.), ХЗ9817759 (номіналом 500 грн.), ЦБ5149654 (номіналом 500 грн.), ХЗ3028409 (номіналом 500 грн.), ХД2244432 (номіналом 500 грн.), ВИ4482137 (номіналом 500 грн.), ХБ8630905 (номіналом 500 грн.), ХИ3115843 (номіналом 500 грн.), УЖ562499 (номіналом 500 грн.), СД6462917 (номіналом 500 грн.), АЕ9579138 (номіналом 500 грн.) та грошова купюра номіналом 20 юаней №ZX96660305; посвідчення №180 на ім`я ОСОБА_3 , посвідчення № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_3 , посвідчення № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_3 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_3 , мобільний телефон SAMSUNG в силіконовому чохлі ІМЕІ1 НОМЕР_4 , ІМЕІ2 НОМЕР_5 , з картками операторів мобільного зв`язку НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , які зберігаються в СУ ГУНП в Полтавській області, повернути власнику ОСОБА_3 ;

- наказ про призначення на посаду заступника директора ОСОБА_3 №1-к (на 1 арк.), штатний розпис співробітників ДП ДАК «Хліб України» «Миргородський комбінат хлібопродуктів №1» (на 1 арк.), листи формату А4 з відтисками печаток (на 2 арк.), залишити зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, в разі подання апеляційної скарги, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Полтавського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим в цей же термін, з моменту вручення йому копії вироку шляхом подачі апеляційних скарг через Миргородський міськрайонний суд.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити прокурору та засудженому.

Суддя ОСОБА_1