Рішення

від 27.03.2023 по справі 380/15350/22

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа№380/15350/22

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2023 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Крутько О.В., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Середньої загальноосвітньої школи № 97

до Південного офісу Держаудитслужби

до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області,

за участі третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача Підприємства громадського харчування «Школяр»

про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом в якому заявлено позовні вимоги: визнатипротиправним та скасувативисновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 10.10.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-016469-b, проведеної Середньою загальноосвітньою школою № 97 м. Львова за процедурою відкриті торги на закупівлю послуг «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень.

Позовні вимоги обґрунтовуються наступним: Середня загальноосвітня школа №97 м. Львова заперечила висновок в частині встановлення порушення вимог абзацу першого ч.3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом також Закон), підтвердила, що під час оголошення та проведення закупівлі послуг з організації шкільного харчування заклад загальної середньої освіти керувався виключно вимогами Постанови Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 р. № 305 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» (далі - Постанова № 305), що зазначено в абзаці 1 Додатку 1 до тендерної документації «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ (ЗАВДАННЯ)».

Позивач зазначив, що чотиритижневі примірні меню «Для харчування учнів в осінній період» та «Для харчування учнів у зимово-весняний період» (Додаток 6 до тендерної документації «МЕНЮ») складені на виконання та у відповідності до вимог Постанови № 305. Крім того, у Додатку 6 до тендерної документації вказано, що факт подання тендерної пропозиції вважається безумовною згодою учасника з поданим у цьому додатку меню. Отже, учасник-переможець, під час подання тендерної пропозиції, керувався виключно вимогами Постанови № 305.

Позивач наголошує на тому, що лише внаслідок технічної описки в додатку 1 до тендерної документації Замовника міститься посилання на спільний наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України №242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах» та ЗУ «Про дитяче харчування» від 14.09.2006 № 142-V.

Позивач вказує, що вимога замовника щодо якості наданих послуг, які повинні відповідати нормам зазначених нормативних актів, не була визначальною для учасників закупівлі. Тендерна документація містить посилання на інші нормативні акти чинні в даній сфері взаємовідносин.

Позивач стверджує, що допущена замовником технічна помилка не впливала на зміст тендерних пропозицій учасників, не вплинула на саму процедуру закупівлі та її результат та не спричинила негативних наслідків для Замовника та держави, та учасниками не оскаржувалася та не заперечувалася

Позивач заперечує також Висновок в частині порушення замовником абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Позивач вказує, що встановлені замовником кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації. Разом із тим, ЗУ «Про публічні закупівлі» №922-VlII не містить критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір», а тому замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

Позивач повідомляє, що враховуючи вимоги Тендерної документації, Учасник - КП ПГХ «Школяр» підтвердив наявність досвіду виконання аналогічних договорів, в яких зазначається про організацію шкільного харчування в т.ч. для учнів 1-4 класів (не менше двох) в період 2020-2021рр (п.3.2). Учасником КП ПГХ «Школяр» в складі тендерної пропозиції надано наступні договори: Договір про закупівлю послуг за державні кошти №97/20 від 11.03.2020 р., укладений з СЗШ №97 м. Львова; Договір про закупівлю послуг за державні кошти №97/21 від 23.02.2021, укладений з СЗШ №97 м. Львова; Договір про закупівлю послуг №3238 від 01.03.2021 року, укладений з СЗШ № 30; Договір про закупівлю послуг їдалень за державні кошти №30/20 від 24.02.20 року. Таким чином, учасником КП ПГХ «Школяр» було подано всі документи на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), які вимагались тендерною документацією, тому у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію учасника КП ПГХ «Школяр» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Позивач зазначає, що Єдиний закупівельний словник не містить чітких правил класифікації товарів за ДК 021:2015, наслідком чого є різне розуміння та практичне застосування цього порядку усіма учасниками публічних закупівель, а також і контролюючими органами. Проте, під одним кодом ДК 021:2015, точніше під його цифровою частиною на рівні перших чотирьох знаків, можуть йти сотні чи тисячі різних товарів (робіт, послуг). наприклад під кодом 55510000: Послуги адміністраторів їдалень (55512000-2), а також наприклад під кодом 44110000: шифер (код 44112500-3), лінолеум (код 44112230-9), термоізоляційні матеріали (код 44111520-2), бетонні вироби (код 44114200-4) і т.д., але усі вони є абсолютно різними, як за походженням, так і за призначенням і об`єктивно не можуть складати єдиний предмет закупівлі. І як ми бачимо, як приклад, «Послуги адміністраторів їдалень» не можуть підтверджувати аналогічність «послугам організації шкільного харчування», хоча за показниками 4 цифри ці послуги співпадають.

Позивач звертає увагу, що відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність, тому вважає що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм права, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Позивач просить задовольнити позовні вимоги.

За клопотанням позивача, ухвалою від 20.02.2023, залучено Підприємство громадського харчування «Школяр» до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Ухвалою від 13.03.2023 залучено до участі у справі співвідповідача - Південний офіс Держаудитслужби.

Відповідачі заперечили проти задоволення позовних вимог, подали відзиви на позовну заяву, у якому вказали, що за результатами моніторингу 10 жовтня 2022 року Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області складено та оприлюднено в електронній системі закупівель Висновок про результати моніторингу цієї процедури закупівлі. За результатами проведеного моніторингу встановлено наступне: «Відповідно до Додатку №1 тендерної документації слідує, що замовник встановлює вимоги щодо надання послуг їдалень, якість яких відповідає нормативним документам, а саме: «Вимогам спільного наказу Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України 242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах». Але вищезазначений наказ втратив чинність відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я № 1950/990 від 15.09.2021. Отже, на порушення норм абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація містить вимоги, які не передбачені законодавством України. За результатами розгляду питання правомірності обрання переможцем торгів КП Підприємство громадського харчування «Школяр» встановлено, що згідно вимог тендерної документації, а саме Додатку №3, учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів. Відповідно до законодавства предмет закупівлі товарів і послуг визначається, згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, згідно до норм частини третьої Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 р. за №500/34783. Таким чином учасник повинен був підтвердити досвід виконання договорів за кодом ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень, що визначений Замовником згідно річного плану закупівель, оголошення про закупівлю та тендерну документацію. Встановлено, що на дану вимогу учасником КП Підприємство громадського харчування «Школяр», надано інформацію про досвід виконання договорів за іншим предметом закупівлі, а саме ДК:021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги, а отже учасником не підтверджено кваліфікаційний критерій, що установлений статтею 16 Закону, проте Замовник не відхилив пропозицію такого учасника чим порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону».

Відповідачі звертають увагу, що за процедурою закупівлі UA-2022-01-21 016469-b Замовником визначено вид предмету закупівлі - послуги, конкретна назва предмета закупівлі - Послуги з організації шкільного харчування, код Д 021:2015: 55510000-8 Послуги їдалень. Таким чином учасник повинен був підтвердити досвід виконанння договорів за кодом ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень, що визначена Замовником згідно річного плану закупівель, оголошення про закупівлю і тендерної документації. Натомість встановлено, що на дану вимогу учасником КП Підприємство громадського харчування «Школяр», надано інформацію про досвід виконали договорів за іншим предметом закупівлі, а саме ДК:021:2015: 55520001- Кейтерингові послуги, а отже учасником не підтверджено кваліфікаційна критерій наявності досвіду виконання за предметом закупівлі договорів.

Відповідачі наголошують, що відповідно до визначень у пункті 3 Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення і відпочинку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів У країн від 24 березня 2021 р. № 305, спосіб організації харчування здобувачів освіти/дітей, що передбачає виготовлення та реалізацію готових страв оператором ринку харчових продуктів, який здійснює постачання послуг харчування, з використанням матеріально-технічної бази закладу визначено як аутсорсинг. Одночасно, кейтеринг за визначенням у пункті 3 Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення і відпочинку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 р. № 305 - це спосіб організації харчування здобувачів освіти/дітей, що передбачає доставку і реалізацію готових страв, виготовлених без використання матеріально-технічної бази закладу освіти оператором ринку харчових продуктів, який здійснює постачання послуг з харчування. Отже, учасник надав інформацію про досвід виконання зовсім іншого за предметом закупівлі та способом надання послуг з харчування дітей не може свідчити про підтвердження кваліфікаційного критерію наявності досвіду виконання аналогічних договорів.

Відповідачі просять відмовити у задоволенні позовних вимог

Ухвалою від 16.11.2022 відкрито спрощене провадження у адміністративній справі.

Позивач подав клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, яке суд відхилив у зв`язку з необґрунтованістю клопотання.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

21.01.2022 р. Середньою загальноосвітньою школою №97 м. Львова (далі - Замовник) оприлюднено в електронній системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги на закупівлю послуг «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень UA-2022-01-21-016469-b, очікувана вартість 1 814 680, 00 грн.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій у вказаній закупівлі взяло участь два учасники: КП Підприємство громадського харчування "Школяр" та ФОП ОСОБА_1 .

За результатами розгляду Замовником тендерної пропозиції учасника - КП Підприємство громадського харчування "Школяр вказаному суб`єкту 08.02.2022 р. направлено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

21.02.2022 р. між Середньою загальноосвітньою школою № 97 м. Львова та КП Підприємство громадського харчування "Школяр" укладено договір про закупівлю №97/22.

Відповідно до Додатку до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 03.10.2022 №5-з, та відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 ЗаконуУкраїни "Пропублічні закупівлі", Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2022-01-21-016469-b.

Підставою для здійснення моніторингу закупівлі UA-2022-01-21-016469-b 21.01.2022 стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», дотримання законодавства у сфері публічних закупівель в частині внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору та внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами моніторингу 10 жовтня 2022 року Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області складено та оприлюднено в електронній системі закупівель Висновок про результати моніторингу цієї процедури закупівлі. За результатами проведеного моніторингу встановлено наступне: «Відповідно до Додатку №1 тендерної документації замовник встановлює вимоги щодо надання послуг їдалень, якість яких відповідає нормативним документам, а саме: «Вимогам спільного наказу Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України 242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах». Але, вищезазначений наказ втратив чинність відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я № 1950/990 від 15.09.2021. Отже, на порушення норм абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація містить вимоги, які не передбачені законодавством України. За результатами розгляду питання правомірності обрання переможцем торгів КП Підприємство громадського харчування «Школяр» встановлено, що згідно вимог тендерної документації, а саме Додатку №3, учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів. Відповідно до законодавства предмет закупівлі товарів і послуг визначається, згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, згідно до норм частини третьої Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 р. за №500/34783 (далі - Порядок №708). Таким чином, учасник повинен був підтвердити досвід виконання договорів за кодом ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень, що визначений Замовником згідно річного плану закупівель, оголошення про закупівлю та тендерну документацію. Встановлено, що на дану вимогу учасником КП Підприємство громадського харчування «Школяр», надано інформацію про досвід виконання договорів за іншим предметом закупівлі, а саме ДК:021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги, а отже учасником не підтверджено кваліфікаційний критерій, що установлений статтею 16 Закону, проте Замовник не відхилив пропозицію такого учасника чим порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону».

Відповідачем встановлено наступні порушення:

за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення норм абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на описані порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язало Середню загальноосвітню школу № 97 здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком за результатами моніторингу, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною першою статті 8 Закону визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частина 1 статті 1 Закону).

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Щодо встановленого під час моніторингу порушення вимог абзацу першого ч.3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» суд встановив, що відповідно до Додатку №1 тендерної документації замовник встановлює вимоги щодо надання послуг їдалень, якість яких відповідає нормативним документам, зокрема міститься покликання на спільний наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України 242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах». Вищезазначений наказ втратив чинність відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я № 1950/990 від 15.09.2021.

Відповідно до ч.1 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частина 2 ст.22 Закону визначає відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Відповідно до абзацу першого частини третьої ст. 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно матеріалів долучених до справи під час оголошення та проведення закупівлі послуг з організації шкільного харчування заклад загальної середньої освіти керувався вимогами Постанови Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 р. № 305 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» про що зазначено в абзаці 1 Додатку 1 до тендерної документації «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ (ЗАВДАННЯ)». Як стверджує позивач і не спростовує відповідач, чотиритижневі примірні меню «Для харчування учнів в осінній період» та «Для харчування учнів у зимово-весняний період» (Додаток 6 до тендерної документації «МЕНЮ») складені на виконання та у відповідності до вимог Постанови № 305. Тендерна документація містить посилання на інші нормативні акти, чинні в даній сфері взаємовідносин, зокрема Порядок надання послуг з харчування дітей у дошкільних, учнів у загальноосвітніх навчальних закладах, операції з надання яких звільняються від обкладення податком на додану вартість, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 116 від 02 лютого 2011 року (із змінами), ЗУ «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.1997 № 771/97-ВР, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 23.07.2002 № 280 «Щодо організації проведення обов`язкових профілактичних медичних оглядів працівників окремих професій, виробництв і організацій, діяльність яких пов`язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб».

Тому саме по собі посилання на спільний наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України №242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах» та ЗУ «Про дитяче харчування» від 14.09.2006 № 142-V, яке відбулось за твердженням позивача внаслідок технічної помилки, не дає підстав стверджувати, що тендерна документація Замовника містила не передбачену законодавством інформацію (не передбачені законодавством вимоги). Відповідач не проаналізував та не зазначив у Висновку про результати моніторингу, які саме вимоги були встановлені Замовником у тендерній документації, які не відповідали чинному законодавству у межах цієї процедурі закупівлі.

За наведених обставин суд відхиляє твердження відповідача про порушення позивачем норми зазначеної у абзаці першому частини третьої статті 22 Закону.

Щодо встановленого під час моніторингу порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, за результатами розгляду питання правомірності обрання переможцем торгів КП Підприємство громадського харчування «Школяр», суд встановив, що згідно вимог тендерної документації, а саме Додатку №3, учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

За змістом ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Отже, перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації. При цьому замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Верховний Суд у постанові від 30.09.2020 у справі № 826/114/18 зазначив, що Закон не містить критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір», а тому замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

Враховуючи відсутність законодавчого закріплення та доктринального розуміння визначення «аналогічного договору» та специфіку даної закупівлі, у тендерній документації Замовника у пункті 3.1 Додатку 3 до ТД Замовником зазначено роз`яснення, що розуміється замовником під «аналогічним договором», а саме: «*Керуючись п.39 Методичних рекомендацій щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері організації харчування в закладах освіти, що затверджені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 30.10.2020 № 2208, при закупівлі послуг замовнику рекомендовано визначити критерій аналогічності договору шляхом зазначення конкретного предмета договору, під аналогічним за предметом закупівлі договором слід розуміти договір (договірні зобов`язання по якому виконані повністю) про надання аналогічних послуг відповідно до предмету даної закупівлі, а саме надання послуг з організації шкільного харчування для учнів 1-4 класів та/або пільгових категорій. Не може вважатись аналогічним договором такий, при якому не прослідковується повний цикл організації харчування, зокрема, разові та поодинокі договори на послуги з організації харчування під час проведення короткострокових заходів (фестивалів, свят, конкурсів, оглядів, концертів, виставок, конференцій, семінарів, тощо).»

Згідно вимог тендерної документації учасник - КП ПГХ «Школяр» підтвердив наявність досвіду виконання аналогічних договорів, в яких зазначається про організацію шкільного харчування в т.ч. для учнів 1-4 класів (не менше двох) в період 2020-2021р.р. (п.3.2), а саме: КП ПГХ «Школяр» в складі тендерної пропозиції надано наступні договори: Договір про закупівлю послуг за державні кошти №97/20 від 11.03.2020 р., укладений з СЗШ №97 м. Львова; Договір про закупівлю послуг за державні кошти №97/21 від 23.02.2021, укладений з СЗШ №97 м. Львова; Договір про закупівлю послуг №3238 від 01.03.2021 року, укладений з СЗШ № 30; Договір про закупівлю послуг їдалень за державні кошти №30/20 від 24.02.20 року.

Оскільки учасником процедури закупівлі КП ПГХ «Школяр» було подано документи на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), які вимагались тендерною документацією, тому у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію учасника КП ПГХ «Школяр» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Варто зазначити, що зауваження відповідача, наведені оскаржуваному висновку носять формальний характер, так як не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції тощо.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак, в даному випадку в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

У рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально-обумовленим цілям».

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права.

Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачі не спростували позовні вимоги та аргументи позивача.

На підставі вищенаведеного суд вважає, що висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 10.10.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-016469-b, проведеної Середньою загальноосвітньою школою № 97 м. Львова за процедурою відкриті торги на закупівлю послуг «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень, є необґрунтованим і прийнятий без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.

Судові витрати позивача згідно ст. 139 КАС України слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 14, 77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 10.10.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-016469-b, проведеної Середньою загальноосвітньою школою № 97 м. Львова за процедурою відкриті торги на закупівлю послуг «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65012, ідентифікаційний код 40477150) на користь Середньої загальноосвітньої школи № 97 м. Львова (вул. Миколайчука,18, м. Львів, 79059, код ЄДРПОУ: 23888703) 2481,00 грн. судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його проголошення до Восьмого апеляційного адміністративного суду, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VІ «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Крутько О.В.