Ухвала

від 22.03.2023 по справі 344/5578/14-к

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 344/5578/14-к

Провадження № 11-кп/4808/14/23

Категорія ч. 2 ст. 307 КК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач Шигірт

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду від 02 серпня 2022 року, у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

в с т а н о в и в:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, на утриманні має двоє малолітніх дітей, непрацюючого, українця, громадянина України, раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно за попередньою змовою групою осіб з особою (матеріали кримінального провадження стосовно якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого), керуючись корисливими мотивами, при не невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та місці, в період з серпня по жовтень 2013 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, проте не пізніше 22.10.2013 року, з метою збуту незаконно придбав та у строк не пізніше 11 год. 06 хв. 22.10.2013 року з указаною метою незаконно зберігав при собі дві таблетки з написом «SUBUTEX», що містили наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальною кількістю 0,0159 грама, які були ним заховані у корпус зарядного пристрою до мобільного телефону для конспірації подальшого збуту.

У подальшому, близько 11 год. 06 хв. 22.10.2013 року обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з вищезазначеною особою та по його вказівці, прибув на автовокзал в м. Івано-Франківську по вул. Залізничній, де з метою збуту наркотичних засобів, передав водію автобуса рейсу «Івано-Франківськ-Чернівці» зарядний пристрій до мобільного телефону, в корпусі якого знаходились заховані дві таблетки з написом «Subutex», для їх подальшої доставки в м. Чернівці та передачі невстановленій слідством особі, чим вчинив незаконне пересилання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - бупренорфіну, загальною кількістю 0,0159 грама.

З вироком не погодився прокурор та оскаржив його в апеляційному порядку. В поданій апеляційній скарзі вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. Зазначені порушення полягають в тому, що зібраними та дослідженими під час судового розгляду доказами сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_9 повністю доведена. Всі докази зібрані з дотриманням вимог діючого законодавства, а тому виправдувальний вирок є незаконним. Крім того, суд першої інстанції не навів мотивів з яких відкинув всі докази сторони обвинувачення, що є порушенням вимог діючого законодавства.

Зокрема, суд не відобразив повний зміст показань свідків у вироку, деякі показання виклав не точно, що призвело до їх неправильної оцінки. Також, суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що огляд місця події від 22.10.2013 року проведено з порушеннями, а тому частина доказів необґрунтовано визнана недопустимими за принципом «плодів отруєного дерева». Безпідставними є й висновки суду першої інстанції, що банківська карта оформлена на ім?я ОСОБА_10 та результати НСРД не доводять винуватості ОСОБА_9 за обставинами наведеними в обвинувальному акті. Окрім іншого, суд дійшов висновку, що обвинувачення є неконкретизованим, оскільки містить припущення.

Також, судом першої інстанції було незаконно відмовлено прокурору у допиті експерта ОСОБА_11 , який був присутній при вилученні зарядного пристрою та міг підтвердити фактичні дані відображені у протоколі огляду місця події. Безпідставно суд не взяв до уваги і такі докази як викрутка, електронні ваги, фотоапарат та мобільні телефони вилучені у обвинуваченого. Зазначені докази підтверджують факт злочинної діяльності обвинуваченого. Викрутка та електронні ваги не були надані суду, проте протоколи якими вони вилучались є джерелом доказів та мали бути враховані судом.

Окрім цього, судом не дана оцінка рапорту о\у УКР ГУНП, повідомленню з УКР ГУНП, заяві ОСОБА_9 про визнання винуватості, документам тимчасового доступу до речей та документів, результатам НСРД.

Як на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального законодавства прокурор вказує на недотримання судом прийнятого ним порядку дослідження доказів та наведення у вироку неконкретної підстави для виправдання обвинуваченого.

Прокурор в апеляційній скарзі просив оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та промови сторін кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно дост. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався вимог зазначеної норми права, повно та всебічно розглянув справу, безпосередньо дослідив докази, дав їм правильну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення належними та допустимими доказами не доведена поза розумним сумнівом.

При цьому, у вироку суд зазначив підстави з яких частина доказів сторони обвинувачення є недопустимими, а інша частина у своїй сукупності не є достатніми для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинення злочину за обставин викладених органом досудового слідства.

Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На переконання апеляційного суду, допустимість такого доказу як наркотичний засіб, забезпечується його належним вилученням та процесуальним оформленням цієї процедури, яка виключає неконтрольоване перебування наркотичного засобу у працівників поліції.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що працівники поліції не дотримались цього принципу та в порушення вимог ст.237 КПК України вилучили зарядний пристрій з прихованим наркотичним засобом в автобусі під керуванням свідка ОСОБА_12 без складання будь-яких процесуальних документів та залучення понятих.

В подальшому, працівники поліції перенесли зазначений зарядний пристрій з прихованим наркотичним засобом до місця проведення затримання та огляду ОСОБА_7 і інсценували його вилучення безпосередньо у затриманого.

Зазначені обставини суд першої інстанції оцінив правильно, оскільки такі грубі порушення вимог діючого кримінального процесуального законодавства призводять до визнання недопустимими як речових доказів наркотичного засобу, зарядного пристрою, так і всіх фактичних даних закріплених у протоколі огляду місця події від 22.10.2013р.

Обґрунтованим є й визнання недопустимими доказів за доктриною «плодів отруйного дерева» - протоколу ОМП від 22.10.2013р.; висновку експерта від 22.10.2013 р. №09/12-1337 судово-хімічної експертизи; протокол огляду речей; речові докази.

Відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева», якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини. На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Що стосується апеляційних доводів прокурора, вони не спростовують висновків суду першої інстанції.

Так, суд першої інстанції дотримався вимог діючого законодавства та дав оцінку лише фактичним даним що містяться у джерелах доказів визначених ст.84 КПК України.

Апеляційні доводи прокурора, що суд не оцінив рапорти працівників поліції, повідомлення з УКР ГУНП щодо оперативної інформації, заяву обвинуваченого про визнання винуватості, документи про тимчасовий дозвіл до речей та документів, не ґрунтуються на вимогах зазначеної норми права.

Не заслуговують на увагу апеляційного суду і доводи апелянта, що суд не правильно оцінив та проігнорував результати НСРД, показання свідків та результати обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 .

Так, суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що зазначені докази самі по собі не доводять всі обставини інкримінованого ОСОБА_7 злочину, є недостатніми та не можуть бути підставою для визнання його винуватим за ст.307 КК України поза розумним сумнівом.

Відповідно доч.ч.1,2ст.22КПК України,кримінальне провадженняздійснюється наоснові змагальності,що передбачаєсамостійне обстоюваннястороною обвинуваченняі стороноюзахисту їхніхправових позицій,прав,свобод ізаконних інтересівзасобами,передбаченими цимКодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбаченихстаттею 91цього Кодексу, за винятком випадків, передбаченихчастиною другоюцієї статті,покладається наслідчого,прокурора та,в установленихцим Кодексомвипадках,-на потерпілого.

Враховуючи наведені норми права слід зазначити, що переконання прокурора про обов`язок суду приймати заходи для відшукання втрачених органом досудового розслідування речових доказів (викрутка та електронні ваги), не ґрунтується на вимогах діючого законодавства.

Крім того, не ґрунтуються на вимогах ст.374 КПК України доводи прокурора, що суд допустив порушення не виклавши у вироку повні показання свідків. При цьому слід зауважити, що в апеляційній скарзі прокурор не навів, яким чином показання свідків могли вплинути на прийняте судове рішення. Показання свідків наведені прокурором в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду, а ще раз підтверджують, що вилучення наркотичного засобу відбувалося з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Не ґрунтуються на вимогах діючого законодавства і доводи про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства.

Згідно ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чистаттею 381цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбаченіпунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Разом з тим, прокурор не мотивував, яким чином недотримання судом порядку дослідження доказів перешкодило чи могло перешкодити ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Не є таким істотним порушенням і зазначення судом у вироку підстави для визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 «у зв`язку з недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення».

Проаналізувавши викладені обставини та наведені норми діючого законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що серед наведених прокурором апеляційних доводів не вбачається підстав, передбачених ст.ст.412, 415 КПК України, для скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуваний виправдувальний вирок залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 02 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4