Ухвала

від 22.03.2023 по справі 947/4199/23

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/485/23

Справа № 947/4199/23, 1-ка/947/2052/23

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в своїх інтересах та інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17.02.2023 року про арешт майна в кримінальному провадженні №32021160000000058 від 03.06.2021 року,

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 про арешт майна в кримінальному провадженні №32021160000000058 від 03.06.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК Українита накладено арешт, із забороною розпорядження та користування на майно, яке було виявлено та вилучено 08.02.2023 року в ході проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, буд. 78, а саме на:

- Invoice №240 від 02.12.2022 року з печаткою ТОВ «Лекс девелопмент» (код за ЄДРПОУ 41536404) на 1 арк.;

- Invoice № 242 від 02.12.2022 року з печаткою ТОВ «Лекс девелопмент» (код за ЄДРПОУ 41536404) на 1 арк.;

- акт надання послуг №184 від 06.12.2022 року з печаткою ТОВ «Лекс девелопмент» (код за ЄДРПОУ 41536404) на 1 арк;

- акт надання послуг №183 від 02.12.2022 року з печаткою ТОВ «Лекс девелопмент» (код за ЄДРПОУ 41536404) на 1 арк;

- Invoice № 88 від 06.12.2022 року з печаткою ТОВ «Альфамарін» (код за ЄДРПОУ 40532634) на 1 арк.;

- акт надання послуг №44 від 06.12.2022 року з печаткою ТОВ «Альфамарін» (код за ЄДРПОУ 40532634) на 1 арк.;

- довідку щодо отриманого заробітку ОСОБА_10 на ТОВ «Нерум» (код за ЄДРПОУ 32428553) від 24.02.2020 року № 131-НР/20 на 1 арк.;

- довідку щодо отриманого заробітку ОСОБА_11 на ТОВ «Нерум» (код за ЄДРПОУ 32428553) від 24.02.2020 року № 132-НР/20 на 1 арк.;

- акт приймання газового обладнання для проведення комплексного опломбування газопостачання від лютого 2022 року на 1 арк. та чорновий запис у вигляді аркушу з написами «01.12.22. Анна Николаевна, дату поставит сама и нам передаст» на 1 арк.;

- записні аркуші у кількості 25 штук з записами телефонних номерів осіб, у тому числі таких, що відповідності до наявної в матеріалах кримінального провадження інформації є службовими особами на підконтрольних підприємствах;

- блокнот з чорновими записами у вигляді контактних номерів телефонів, у тому числі таких, що відповідності до наявної в матеріалах кримінального провадження інформації є службовими особами на підконтрольних підприємствах а також контактними номерами телефонів нотаріусів, почтової служби та ін.. з позначками «Минск», «Москва» та ін. на 30 арк. - 1 шт.;

- блокнот синього кольору, датований, з написом «2020» на обкладинці у якому містяться записи щодо об`єктів нерухомості, майнові права на які продавалися ТОВ «ОДЕСАБУД» та цін - 1 шт.;

- ноутбук сірого кольору ASUS s/n K7NOCV11515130D - 1 шт.;

- жорсткий диск SAMSUNG s/n S24JJ90B521907 - 1 шт.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_7 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт вищевказаного майна.

Апелянт посилається на те, що він та ОСОБА_8 , яка також є адвокатом, здійснюють свою професійну діяльність за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні, яке ними орендоване у ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відповідно. На підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03.02.2023 року за вказаною адресою було проведено обшук та вилучено майно, на яке в подальшому слідчим суддею накладено арешт. Адвокат зазначає, що водночас було проведеного обшук приміщення, яке орендується ОСОБА_8 , проте відповідного судового рішення на обшук цього приміщення не було, отже й обшук та вилучення речей і документів здійснено незаконно. Крім того, апелянт вказує на те, що обшук у вказаному приміщенні було проведено в порушення положень ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ч.6 ст.46, ст.236 КПК України.

Одночасно з апеляційною скаргою адвокатом подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.

Заслухавши суддю-доповідача; вислухавши адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана особою, яка, відповідно до матеріалів кримінального провадження, не має процесуального статусу і не є стороною цього провадження, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно зі ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає апеляційному оскарженню. При цьому, КПК не встановлено чіткого переліку осіб - суб`єктів права на апеляційне оскарження цієї ухвали, але п. 10 ч. 1 ст. 393 КПК регламентовано, що апеляційну скаргу мають право подати інші особи у випадках, передбачених КПК.

Одним із учасників як кримінального, так і судового провадження є третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт (п. 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК).

Статтею 64-2 КПК визначається зміст і процесуальний статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Водночас, в останньому абзаці ч. 7 ст. 173 КПК передбачено, що треті особи мають право на захисника та право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

За таких обставин, власник чи володілець майна, щодо якого вирішується питання про арешт, є особою прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення, а отже, належить до категорії «інші особи», які вправі подати апеляційну скаргу на рішення слідчого судді.

Згідно матеріалів судового провадження та долучених до апеляційної скарги документів, вбачається, що обшук, в ході якого було виявлене та вилучене майно, проводився 08.02.2023 року за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно договору оренди нерухомого майна №1 від 22.11.2022 року, укладеного між ОСОБА_14 та адвокатом ОСОБА_8 , за вказаною адресою нежитлове приміщення другого поверху, загальною площею 106,7 кв.м. орендується ОСОБА_8 , строк оренди 1 рік. Відповідно остання є володільцем вилученого майна, з орендованої нею частини приміщення.

Згідно договору оренди нерухомого майна №3 від 01.09.2021 року, укладеного між ОСОБА_12 та адвокатом ОСОБА_7 , за вказаною адресою нежитлове приміщення другого поверху, загальною площею 99,9 кв.м. орендується ОСОБА_7 . Відповідно останній є володільцем вилученого майна, з орендованої ним частини приміщення.

Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених в ст.41 Конституції України, ст.ст. 24, 64-2, 173, ч.1 ст.174, п.10 ч.1 ст.393 КПК, володілець майна та представник володільця майна - адвокат ОСОБА_7 є особою, яка вправі звернутися з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно.

Щодо клопотання адвоката ОСОБА_7 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до положень ст. 395 КПК, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Згідно матеріалів судового провадження та оскарженої ухвали вбачається, що адвокат ОСОБА_7 був присутнім в судовому засіданні під час розгляду слідчим суддею клопотання про накладення арешту на майно. За результатами розгляду клопотання слідчим суддею відповідно до ст.376 КПК України оголошено резолютивну частину ухвали, та зазначено, що повний текст ухвали буде оголошено 20.02.2023 року.

Матеріали судового провадження не містять відомостей щодо вручення адвокату ОСОБА_7 копії оскарженої ухвали.

21.02.2023 року адвокат ОСОБА_7 подав клопотання про ознайомлення із матеріалами судового провадження, яке було сформоване в системі «Електронний суд» 20.02.2023 року. Розписки адвоката про реалізацію даного права матеріали справи не містять.

21.02.2023 року, о 18:03 год., адвокат ОСОБА_7 надіслав на електронну пошту апеляційного суду апеляційну скаргу з долученими документами, яка у зв`язку із завершенням робочого часу була зареєстрована апеляційним судом наступного робочого дня, а саме 22.02.2023 року, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції апеляційного суду.

23.02.2023 року Одеським апеляційним судом постановлено ухвалу про повернення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 особі, яка її подала, у зв`язку із не підтвердження його права на подачу апеляційної скарги.

07.03.2023 року адвокат ОСОБА_7 повторно звернувся до апеляційного суду із апеляційною скаргою, долучивши копії документів на підтвердження своїх повноважень.

Приймаючи до уваги, встановлені апеляційним судом обставини, колегія суддів приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.

Перевіривши доводи апеляційної скарги щодо незаконності ухвали слідчого судді про накладення арешту на вказане майно, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ухвала слідчого судді не в повній мірі відповідає вимогам закону, та її неможливо вважати законною та обґрунтованою, з огляду на таке.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого/прокурора та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За змістом ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя не звернув уваги на невідповідність клопотання прокурора про накладення арешту на майно вимогам ст.171 КПК, прийняв його до розгляду та ухвалив передчасне рішення, яке не можна вважати законним та обґрунтованим.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що відділом детективів (на правах самостійного відділу) Територіального управління БЕБ в Одеській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №32021160000000058 від 03.06.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «ОДЕСАБУД» (ЄДРПОУ 40246416) діючи умисно, на протязі 2018-2019 років, шляхом заниження доходів отриманих від господарської діяльності, ухились від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток на загальну суму 7507719 грн., що є коштами в особливо великих розмірах.

03.02.2023 року ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси надано дозвіл на проведення обшуку нежитлових приміщень другого поверху за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на підставі права власності у частці 1/1 - ОСОБА_15 ; у частці 1/1 - ОСОБА_13 ; у частці 1/1 ОСОБА_12 та орендуються ОСОБА_7 , який згідно відомостей Єдиного реєстру адвокатів України обліковується у Раді адвокатів Одеської області, з метою відшукання та вилучення:

1) документів, які стосуються будівництва ЖК «Дом на Приморской», за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, 22, ЖК «Apart Royal», за адресою: м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 71, ЖК «Олімпієць», за адресою: м. Одеса, пр-т. Шевченка, 30, ЖК «Лідерсівський», за адресою: м. Одеса, вул. Лідерсівський бульвар, 7, ЖК «Дом на Степовой», за адресою: АДРЕСА_2 , та реалізації житлових та нежитлових приміщень у зазначених житлових комплексах та майнових прав на них, в тому числі:

- документів щодо реалізації житлових та нежитлових приміщень (договори купівлі-продажу об`єкту нерухомості, договори купівлі-продажу майнових прав, договори про спільну діяльність, додатки до них та інші);

- договорів з додатками, звіти комісіонерів за комісійною торгівлею, звіти щодо продажу по договорам, накладні, акти виконаних робіт (наданих послуг), журнали виконання робіт, рахунки, чеки, векселі, довіреності, листи, комерційні пропозиції, ліцензії, дозволи, сертифікати відповідності або походження, податкові накладні, реєстри виданих та отриманих податкових накладних; рахунків-фактур; актів прийомки-передачі; актів здачі-приймання робіт; фінансово-господарські документи, що підтверджують сплату грошових коштів за вчиненим правочином, платіжні доручення, виписки банківських установ, прибуткові та видаткові касові ордери, чеки РРО, та інші;

- регістрів бухгалтерського обліку, обороти рахунків, журналів-ордерів, оборотно-сальдових відомостей по усім рахункам (субрахункам) в яких відображено продаж (реалізація) житлових та нежитлових приміщень, та інших документів бухгалтерського і податкового звіту (інформації з системи «1-С Бухгалтерія», «Медок» та інших програм), у тому числі по рахункам 10, 15, 201-209, 361, 362, 363, 631, 632, 633, 641, 643, 644, 685, 701-705, 801-809 рахунків з розшифровкою назви платника, код ЄДРПОУ, індивідуального податкового номеру платника ПДВ, сума, Дт, Кт);

- інформації про рух коштів по рахункам підприємства за період з 01.01.2018 року по 01.02.2023 року;

- виписок з банківського рахунку підприємства із зазначенням операцій по отриманню готівки за реалізовані житлові та нежитлові приміщення (майнових прав на нерухоме майно);

- документів, які підтверджують реалізацію житлових та нежитлових приміщень у готівковій формі, а саме: прибуткових касових ордерів, журналу реєстрації прибуткових та видаткових касових документів, касову книгу, тощо;

- податкових накладних, які були зареєстровані у Єдиному реєстрі податкових накладних, щодо реалізації житлових та нежитлових приміщень (майнових прав);

- затвердженої проектно-кошторисної документації по будівництву;

- будівельних паспортів об`єктів;

- державної експертизи проектів будівництва;

- декларацій про початок виконання будівельних робіт та приймання в експлуатацію;

- технічних паспортів на об`єкти нерухомого майна;

- документів щодо оренди, купівлі-продажу земельних ділянок за адресами: м. Одеса, вул. Приморська, 22; м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 71; м. Одеса, пр-т. Шевченка, 30; м. Одеса, вул. Лідерсівський бульвар, 7; м. Одеса, вул. Степова, 38;

2) інформації щодо контрагентів зазначених у рядках «інші в розрізі умовних ІПН» розділу І. «Податкові зобов`язання» Додатку 5 до податкової декларації з ПДВ за період 01.01.2018 - 01.09.2022 років (помісячно) із зазначенням назви контрагенту, коду, суми, виду товару та обсягів постачання;

3) наказів про призначення службових осіб ТОВ «ОДЕСАБУД» (ЄДРПОУ 40246416), у тому числі директора, заступників директора, головного бухгалтера та бухгалтерів, менеджерів з продажу нерухомості (майнових прав), а також їх посадових інструкцій з відомостями про ознайомлення, та копії паспортів, реєстраційних карток платників податків, трудових книжок, документів про освіту, контактну інформацію (адреси мешкання та номери телефонів);

4) наказів підприємства «про організацію бухгалтерського обліку підприємства та облікову політику за період з 01.01.2018 року по 01.02.2023 року, головні книги за 2018 - 2023 роки, положення про ведення бухгалтерського обліку (облікову політику) ТОВ «ОДЕСАБУД» (ЄДРПОУ 40246416), положення про бухгалтерській відділ ТОВ «ОДЕСАБУД» (ЄДРПОУ 40246416); статут ТОВ «ОДЕСАБУД» (ЄДРПОУ 40246416);

5) чорнових записів, комп`ютерної техніки та інших матеріальних носіїв інформації (в тому числі електронних), які містять фактичні відомості про обсяги не облікованої реалізації майнових прав на нерухоме майно без сплати податків і зборів; готівкових коштів, отриманих від незаконної діяльності; відомостей щодо осіб, залучених до незаконної діяльності; інших матеріальних носіїв інформації та відомостей, які сприятимуть встановленню істини у кримінальному провадженні.

08.02.2023 року на підставі вказаної ухвали проведено обшук за вищезазначеною адресою, виявлено, вилучено речі та документи, зазначені у клопотанні прокурора.

08.02.2023 року постановою детектива Відділу детективів (на правах самостійного відділу) ТУ БЕБ в Одеській області вилучені в ході обшуку за адресою: м. Одеса, вул.. Катерининська, буд.78, речі та документи визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

В подальшому, детективом ТУ БЕБ в Одеській області за погодженням з прокурором Одеської обласної прокуратури було подане клопотання про арешт вилученого 08.02.2023 року в ході обшуку майна.

15.02.2023 року ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси повернуто прокурору клопотання детектива відділу детективів (на правах самостійного відділу) ТУ БЕБ в Одеській області ОСОБА_16 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 про арешт майна, як таке що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 64-2, ст. 171 КПК, оскільки зі змісту клопотання про арешт майна та долучених до нього в якості додатків документів слідчим суддею встановлено, що детектив подала клопотання про арешт майна третьої особи, будучи в даному випадку не уповноваженою особою на звернення з таким клопотанням до слідчого судді, так як повноваженнями щодо звернення з клопотанням про арешт майна третьої особи наділений виключно прокурор (справа № 947/4199/23, провадження № 1-кс/947/1575/23).

16.02.2023 року до Київського районного суду м. Одеси прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 повторно подано клопотання про накладення арешту на вище вказане майно, вилучене за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, буд.78.

Обґрунтовуючи клопотання про необхідність накладення арешту, прокурор послався на те, що застосування в даному кримінальному проваджені заходу забезпечення у виді арешту майна необхідне з метою збереження речових доказів, що відповідатиме потребам досудового розслідування.

Водночас апеляційним судом встановлено, що клопотання прокурора, всупереч вимогам ч.2 ст.171 КПК, не містить відповідного та достатнього зазначення наявності підстав та мети накладення арешту (ст.170 КПК) та долучених доказів на обґрунтування необхідності накладення арешту на майно.

В клопотанні прокурор просить накласти арешт на: Invoice № 240 від 02.12.2022 року з печаткою ТОВ «Лекс девелопмент» (код за ЄДРПОУ 41536404) на 1 арк.; Invoice № 242 від 02.12.2022 року з печаткою ТОВ «Лекс девелопмент» (код за ЄДРПОУ 41536404) на 1 арк.; акт надання послуг №184 від 06.12.2022 року з печаткою ТОВ «Лекс девелопмент» (код за ЄДРПОУ 41536404) на 1 арк; акт надання послуг №183 від 02.12.2022 року з печаткою ТОВ «Лекс девелопмент» (код за ЄДРПОУ 41536404) на 1 арк; Invoice № 88 від 06.12.2022 року з печаткою ТОВ «Альфамарін» (код за ЄДРПОУ 40532634) на 1 арк.; акт надання послуг №44 від 06.12.2022 року з печаткою ТОВ «Альфамарін» (код за ЄДРПОУ 40532634) на 1 арк.; довідку щодо отриманого заробітку ОСОБА_10 на ТОВ «Нерум» (код за ЄДРПОУ 32428553) від 24.02.2020 року № 131-НР/20 на 1 арк.; довідку щодо отриманого заробітку ОСОБА_11 на ТОВ «Нерум» (код за ЄДРПОУ 32428553) від 24.02.2020 року № 132-НР/20 на 1 арк.; акт приймання газового обладнання для проведення комплексного опломбування газопостачання від лютого 2022 року на 1 арк. та чорновий запис у вигляді аркушу з написами «01.12.22. Анна Николаевна, дату поставит сама и нам передаст» на 1 арк.; записні аркуші у кількості 25 штук з записами телефонних номерів осіб, у тому числі таких, що відповідності до наявної в матеріалах кримінального провадження інформації є службовими особами на підконтрольних підприємствах; блокнот з чорновими записами у вигляді контактних номерів телефонів, у тому числі таких, що відповідності до наявної в матеріалах кримінального провадження інформації є службовими особами на підконтрольних підприємствах а також контактними номерами телефонів нотаріусів, почтової служби та ін.. з позначками «Минск», «Москва» та ін. на 30 арк. - 1 шт.; блокнот синього кольору, датований, з написом «2020» на обкладинці у якому містяться записи щодо об`єктів нерухомості, майнові права на які продавалися ТОВ «ОДЕСАБУД» та цін - 1 шт.; ноутбук сірого кольору ASUS s/n K7NOCV11515130D - 1 шт.; жорсткий диск SAMSUNG s/n S24JJ90B521907 - 1 шт.

Разом з тим, клопотання містить загальні формулювання на обґрунтування того, яке відношення документи ТОВ «Лекс девелопмент», ТОВ «Альфамарін», ТОВ «Нерум», довідки щодо отриманого заробітку ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , акти приймання газового обладнання, записні аркуші з телефонами та ін. мають значення для даного кримінального провадження за ознаками ухилення від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток службовими особами ТОВ «ОДЕСАБУД».

Звертаючись із клопотанням про накладення арешту на майно, прокурором не долучено достатніх даних на підтвердження того, що вилучене майно може бути використано як доказ факту чи обставин кримінального правопорушення саме у даному кримінальному провадженні з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.212 КК України.

В супереч вимогам процесуального закону окреме майно, зазначене в клопотанні не містить опису індивідуальних ознак, що позбавляє можливості визначити його відповідності критеріям речового доказу.

Колегія суддів звертає увагу, що необґрунтоване накладення арешту майна може в подальшому потягнути за собою негативні наслідки для даного кримінального провадження та не буде слугувати його завданням, а також може порушити права власників та володільців майна.

За таких підстав, у даному кримінальному провадженні, на даному етапі його розслідування, клопотання прокурора не може бути розглянуто по суті, оскільки воно не відповідає вимогам ст.171 КПК, з урахуванням відсутності повної інформації в клопотанні щодо чіткої ідентифікації вилученого майна та належного обґрунтування підстав та мети накладення арешту на таке майно.

На переконання апеляційного суду, встановлення вказаних обставин слугуватиме досягненню дієвості кримінального провадження, та буде дієвим запобіжником настання шкідливих наслідків як для кримінального провадження, так і для власників та володільців майна.

За таких підстав, враховуючи недотримання прокурором вимог ст.171 КПК, слідчий суддя повинен був керуватися вимогами ч.3 ст.172 КПК та мусив повернути прокурору клопотання для усунення недоліків.

Не звернувши уваги на недоліки клопотання прокурора, слідчий суддя прийняв клопотання до розгляду, розглянув його та постановив оскаржену ухвалу, яка суперечить положенням ст.ст. 2, 7, 170, 173 КПК.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги невідповідність клопотання прокурора вимогам ст.171 КПК, яка не була усунута слідчим суддею суду першої інстанції, в порядку ч.3 ст.172 КПК, та приймаючи до уваги повідомлення прокурора про те, що кримінальне провадження на даний час перебуває на стадії досудового розслідування, строк якого ще не закінчився, що дає можливість прокурору усунути недоліки клопотання та повторно звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно.

За наведених обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з прийняттям нової ухвали про повернення клопотання прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК.

Керуючись ст.ст. 132, 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в своїх інтересах та інтересах ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17.02.2023 року, в кримінальному провадженні №32021160000000058 від 03.06.2021 року, якою накладено арешт, із забороною розпорядження та користування на майно, яке було виявлено та вилучено 08.02.2023 року в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до переліку в ухвалі - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, вилучене 08.02.2023 року, в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в кримінальному провадженні №32021160000000058 від 03.06.2021 року, - повернути прокурору для усунення недоліків викладених в мотивувальній частині ухвали на протязі 72 (семи десяти двох) годин, з моменту отримання повного тесту ухвали апеляційного суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4