Ухвала

від 27.03.2023 по справі 447/3947/13-к

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 447/3947/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/647/18 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 26 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 ,

з участю: прокурора ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сихівського районного суду м.Львова від 26 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.368 КК України (в редакції 18.04.2013р.), та призначено йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративних функцій в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки із конфіскацією всього особисто належного йому майна.

На підставі статті 54 КК України позбавлено ОСОБА_8 4 категорії 8 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015р.) зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 06.06.2013р. по 04.12.2013р. та з 30.12.2013р. по 31.12.2013р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено заставу, після чого суму застави у розмірі 365400 грн., які внесені ОСОБА_14 , ухвалено повернути останньому.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.368 КК України (в редакції 18.04.2013р.), та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки із конфіскацією всього особисто належного майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015р.) зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 07.06.2013р. по 11.06.2013р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено заставу, після чого суму застави в розмірі 344100 грн., які внесені ОСОБА_15 , ухвалено повернути останньому.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.368 КК України (в редакції 18.04.2013р.), та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки із конфіскацією всього особисто належного майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_16 , будучи обраним 01.12.2010р. на посаду Миколаївського міського голови Миколаївського району Львівської області, виконуючи свої повноваження на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування», будучи посадовою особою, якому присвоєно 8 ранг 4 категорії посадової особи органів місцевого самоврядування, являючись керівником органу місцевого самоврядування, що відноситься до посадових осіб, які займають відповідальне становище, усвідомлюючи можливість законного надання ОСОБА_17 земельної ділянки площею 3,42 га по АДРЕСА_1 , та отримання при цьому неправомірної вигоди, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою, в групі з іншою особою (матеріали відносно якого виділено в окреме кримінальне провадження) розробили злочинний план, згідно якого розподілили між собою функції учасників групи, залучили спеціаліста з енергозбереження та комунальної власності Миколаївської міської ради ОСОБА_9 , спеціаліста - контролера Миколаївського КП ЖКУ ОСОБА_18 , а також іншу особу (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження).

У відповідності до розробленого злочинного плану, сума неправомірної вигоди за організацію придбання ОСОБА_17 земельної ділянки становила 1 000 000 грн., сума неправомірної вигоди за тимчасове зниження інвестиційного зобов`язання становила 1 250 000 грн., а загалом запланована сума неправомірної вигоди становила 2 250 000 грн. Вказана сума неправомірної вигоди була спільно визначена членами злочинної групи ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , іншою особою (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження).

На виконання спільного плану ОСОБА_8 , спільно з іншими членами групи, здійснюючи загальне керівництво їх незаконними діями, з метою особистого незаконного збагачення, впродовж березня - червня 2013 року, висловив вимогу ОСОБА_17 щодо необхідності надання неправомірної вигоди за підготовку, лобіювання, прийняття та підписання технічної та дозвільної документації, а також організацію перемоги під час проведення аукціону та купівлю даної земельної ділянки за заниженою вартістю, а також висловив вимогу про надання неправомірної вигоди за забезпечення прийняття Миколаївською міською радою Львівської області рішення про тимчасове зниження з 10% до 5% розміру інвестиційного зобов`язання.

24 квітня 2013 року близько 11:10 год. обвинувачений ОСОБА_9 в службовому кабінеті заступника Миколаївського міського голови по вул. Шептицького, 82 у м. Миколаєві Львівської області, діючи згідно розподілу ролей, безпосередньо забезпечуючи одержання неправомірної вигоди, з відома та погодження ОСОБА_8 , одержав від ОСОБА_17 в якості підтвердження висунутих ними вимог частину неправомірної вигоди в сумі 5000 доларів США, що згідно курсу НБУ становили 39 950 грн., обумовивши необхідність передачі ОСОБА_17 другої частини неправомірної вимоги в червні 2013 року, після завершення виготовлення відповідної технічної документації, прийняття рішень сесією Миколаївської міської ради та підготовки аукціону з продажу земельної ділянки.

З метою одержання решти суми неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_8 , за попередньою домовленістю з іншою особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження) та обвинуваченим ОСОБА_9 призначили ОСОБА_17 зустріч 06.06.2013р. о 8:00 год. в приміщенні Миколаївської міської ради. Згідно цієї домовленості, в обумовлений день та час інша особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), в присутності ОСОБА_8 , ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_17 про необхідність передачі їм впродовж місяця неправомірної вигоди в розмірі 1 250 000 грн. за підготовку, лобіювання, прийняття та підписання відповідних рішень Миколаївською міською радою Львівської області за тимчасове зниження розміру інвестиційного зобов`язання з 10% до 5%.

Того ж дня, близько 09:00 год. обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , інша особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження) та ОСОБА_17 досягнули домовленості щодо безпосереднього способу передачі неправомірної вигоди за придбання земельної ділянки, після чого ОСОБА_9 надав вказівку отримати кошти від ОСОБА_17 заздалегідь повідомленому про це обвинуваченому ОСОБА_19 .

Виконуючи відведену роль, обвинувачений ОСОБА_19 06.06.2013р. близько 09:01 год. в подвір`ї Миколаївської міської ради Львівської області за адресою м. Миколаїв вул. Шептицького, 82, з відома обвинуваченого ОСОБА_8 , іншої особи (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження), в присутності обвинуваченого ОСОБА_9 отримав з рук ОСОБА_17 сумку, в якій знаходились заздалегідь виготовлені в порядку ст.273 КПК України ідентифіковані (помічені) несправжні (імітаційні) засоби у вигляді банкнот Національного банку України загальною сумою 1 000 000 грн., які він приховав у невстановленому досудовим слідством місці, після чого злочинна діяльність вказаної злочинної групи була припинена працівниками органів внутрішніх справ.

В апеляційному порядку вказаний вирок оскаржили обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просять скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_6 та визнати його невинуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а кримінальне провадження закрити.

Свої апеляційні доводи мотивують тим, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим. Стверджують, що стороною обвинувачення не доведено достатніми, допустимими і достовірними доказами участь ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.5 ст. 368 КК України (в редакції від 18.04.2013р.). Вказують, що у вироку суду не наведено жодного доказу того, що ОСОБА_6 приймав участь у встановлених судом подіях до 06.06.2013р., та визнання його обвинуваченим буде законним лише у разі наявності доказів того, що він 06.06.2013р. одержав чи переховав 1 000 000 грн., які у ОСОБА_6 , а також у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 чи інших осіб або в іншому місці не виявлено. При цьому, як доведено матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, які зазначені у вироку, діяльність обвинувачених та свідка ОСОБА_17 була під постійним контролем працівників правоохоронних органів. Звертають увагу, що на ОСОБА_6 , на його вбранні чи взутті не виявлено слідів, утворених спеціальним хімпрепаратом «Світлячок», яким згідно з протоколом ідентифікації та помічнення грошових коштів від 05.06.2013р. були оброблені усі 1 000 000 грн., надані ОСОБА_17 . Також не виявлено сумки чорного кольору чи залишених нею слідів, у яких були зазначені кошти, та яку, як слідує з вироку суду, у ОСОБА_17 забрав ОСОБА_6 . Наголошують, що у матеріалах кримінального провадження, крім показань свідка ОСОБА_17 , немає інших доказів того факту, що ОСОБА_17 передав, а ОСОБА_6 одержав 1 000 000 грн., водночас показання ОСОБА_17 не підтверджені іншими доказами, у тому числі матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, та заперечені показаннями обвинувачених. А щодо наявності у сумці, яку передав ОСОБА_17 , 1 000 000 грн. є розумний сумнів.

Щодо співучасті у вчиненні злочину, апелянти зазначають, що усі наведені у вироку докази достовірно підтверджують, що до 06.06.2013р. не встановлено жодних відносин ОСОБА_6 з іншими особами з приводу одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_17 . До подій 06.06.2013р. свідок ОСОБА_17 у своїх показаннях жодного разу не згадав про ОСОБА_6 . Покликаються, що показання ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_20 , які не спростовано жодними доказами, свідчать про те, що ОСОБА_6 зранку 06.06.2013р. був у приміщенні міської ради з робочими та приватними питаннями. Апелянти вважають, що даними протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на які покликався місцевий суд у вироку, не доведено винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому дій.

Також вважають незаконним покликання у вироку на протокол пред`явлення особи для впізнання від 04.09.2013р. зі свідком ОСОБА_17 . Хід даної слідчої дії фіксувався відеозйомкою, однак під час судового розгляду цей відеозапис не було відтворено через відсутність такого. Водночас зміст протоколу суперечить результатам даної слідчої дії, оскільки свідок ОСОБА_17 вказав на іншу особу, якій він передав сумку, а не на ОСОБА_6 , що зафіксовано відеозйомкою. Крім цього, місцевий суд незаконно покликався у вироку на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.06.2013р. за участю свідка ОСОБА_21 , оскільки ОСОБА_21 місцевим судом не допитаний, відтак не встановлено достовірність впізнання ним ОСОБА_6 , як особи, якій ОСОБА_17 06.06.2013р. передав сумку чорного кольору.

Апелянти покликаються на те, що суд першої інстанції, визнавши протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій допустимими доказами без перевірки ухвал слідчого судді про дозвіл на їх проведення, порушив вимоги закону, оскільки КПК України не передбачено, що у разі втрати з поважних причин матеріалів кримінального провадження про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій протоколи їх проведення вважаються допустимими доказами і мають бути використані судом при ухваленні судового рішення. Отже, суд першої інстанції безпідставно використав вказані у вироку протоколи негласних слідчих (розшукових) дій для обґрунтування винуватості ОСОБА_6 .

Крім цього вважають, що достовірність показань свідка ОСОБА_17 викликає сумнів, оскільки місцевим судом з обвинувачення усіх обвинувачених виключено кваліфікуючу ознаку - вимагання неправомірної вигоди, а відтак у дія свідка ОСОБА_17 вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України. Вказує, що свої висновки місцевий суд мотивував показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_22 та результати проведення негласних слідчих дій. Однак, показання свідка ОСОБА_17 , який звернувся у правоохоронні органи із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди, слід оцінювати критично, оскільки місцевий суд виключив із обвинувачення кваліфікуючу ознаку - вимагання неправомірної вигоди. Щодо показань свідка ОСОБА_22 , то даний свідок не повідомив суду жодних обставин, які б вказували на вчинення апелянтом злочину. Вважає, що місцевим судом безпідставно не взято до уваги те, що в даному випадку мала місце провокація злочину. Вказує, що місцевий суд зазначив про здійснення працівниками поліції лише пасивного розслідування та не вчинення ними жодних дій провокаційного характеру. У той же час у матеріалах справи міститься протокол про виготовлення працівниками поліції фальшивих грошових знаків і передачі їх ОСОБА_17 для влаштування провокації. Стверджує, що судом першої інстанції безпідставно прийнято до уваги результати негласних слідчих дій та відмовлено у клопотанні про визнання їх недопустимими доказами, оскільки матеріали негласних слідчих дій не були відкриті стороні захисту відповідно до ст. 290 КПК України. Вважає, що місцевий суд всупереч вимогам закону врахував те, що матеріали про постановлення ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих дій знищено у встановленому законом порядку, взявши до уваги лист апеляційного суду про знищення документів, хоча жодним законом не передбачено таких підстав знищення документів. Крім цього, апелянт покликається, що місцевим судом не наведено жодного речового доказу на підтвердження вчинення злочину. Згідно протоколу працівниками поліції були виготовлені фальшиві грошові знаки і передані ОСОБА_17 для влаштування провокації. Однак відсутні жодні докази про те, що передані фальшиві грошові знаки вилучені у нього чи у інших обвинувачених, яка їх подальша доля.

У доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_8 вказує, що повідомлення його про підозру підписано прокурором Львівської області, який не входить у групу прокурорів у даному кримінальному провадженні, а оголошено це повідомлення заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення управління нагляду прокуратури Львівської області ОСОБА_23 , який дане повідомлення не складав. За таких обставин, апелянт вважає, що він не набув статус підозрюваного у даному кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 просять скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_9 та визнати його невинуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а кримінальне провадження закрити.

Свої апеляційні вимоги мотивують тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, не враховано докази захисту щодо невинуватості ОСОБА_9 . Допущено неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Покликаються, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_9 , результати яких враховано місцевим судом, проводились з 24.05.2013р., тобто до внесення відомостей заяви ОСОБА_17 до ЄРДР, а отже здобута інформації у ході проведення цих негласних слідчий (розшукових) дій не може бути належним доказом. Апелянти вказують, що стороною обвинувачення у порядку ст. 290 КПК України не було відкрито клопотання слідчого до апеляційного суду щодо отримання дозволу на проведення негласних слідчий (розшукових) дій відносно ОСОБА_9 . У судовому засіданні місцевого суду також не оглядалось таке клопотання та відповідні ухвали суду про дозвіл на отримання інформації про розмови з телефонного номеру ОСОБА_9 . При цьому, вважають, що суд першої інстанції безпідставно врахував причину відсутності таких документів через їх знищення, що не передбачено вимогами закону. Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_9 судом першої інстанції порушено вимоги ст. 86 КПК України. Вказують, що у вироку суду не наведено жодного доказу, що ОСОБА_9 отримав кошти у ОСОБА_24 , чи про це з ним домовлявся. Згідно з посадовими обов`язками ОСОБА_9 , він не мав відношення, як і ОСОБА_8 до виділення земельної ділянки під інвестиційні проекти, що відноситься виключно до повноважень депутатів і приймається колегіально на сесії.

На думку апелянтів судом першої інстанції надано перевагу виключно показанням ОСОБА_24 , які досудовим слідством та у суді першої інстанції всесторонньо не перевірялися щодо їх об`єктивності, відповідності фактичним обставинам та провокативності. У вироку суду не наведено доказів того, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 чи іншими посадовцями Миколаївської міської ради була попередня змова для сприяння у виділенні земельної ділянки ОСОБА_25 та вплив на депутатів міської ради по цьому питанню.

У доповнення до апеляційної скарги ОСОБА_9 зазначає, що через незадовільний технічний стан носія інформації, він та його захисник не почули повного та якісного змісту його допиту, а також ОСОБА_24 , ОСОБА_8 , свідків, що порушує його право на об`єктивний захист. Стверджує, що відносно нього не повно з`ясовані правові підстави та порядок застосування заходів НСРД, неповно досліджено докази у судовому засіданні, та не враховано, що вказані НСРД щодо нього проводились до внесення відомостей до ЄРДР. Крім цього, не було проведено технічну експертизу приладів, якими фіксувались розмови, файлів, голосів про належність розмов конкретним особам, не допитано осіб по розмовах. Зазначає, що досудовим слідством, так і в суді першої інстанції, не встановлено, що він з ОСОБА_26 та ОСОБА_27 отримали від ОСОБА_24 неправомірну вигоду в розмірі 1 000 000 грн. 06.06.2013р., оскільки цих коштів у нікого з них не було виявлено, такі не вилучались, не оглядалися, у суді першої інстанції не досліджувалися. Вважає, що місцевий суд безпідставно взяв до уваги суперечливі показання ОСОБА_17 , які спростовуються доказами у справі. Не було надано оцінки доказам сторони захисту щодо неправдивості показань ОСОБА_17 , якими спростовано факт практичної можливості ним інвестувати кошти в будівництво заводу, наявності у нього коштів для вручення неправомірної вигоди.

На апеляційний розгляд прибули процесуальний прокурор, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , та захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_10 ..

На апеляційний розгляд обвинувачений ОСОБА_9 не прибув та подав до апеляційного суду письмову заяву про перенесення розгляду справи з причин того, що він хворіє і підтверджуючі документи надасть пізніше.

З приводу поданої чергової заяви обвинуваченого про перенесення судового розгляду колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Судова справа щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 перебуває на розгляді апеляційного суду з 03.12.2018 року та з того часу вже на протязі чотирьох років призначалась до апеляційного розгляду більше двадцяти разів, проте через постійну неявку обвинувачених (усіх або по черзі) та/чи їхніх захисників (усіх або по черзі), розгляд справи переносився, про що обвинуваченими та захисниками подавались відповідні заяви.

В чергове подана заява одного із обвинувачених ОСОБА_9 про перенесення судового засідання розцінюється колегією суддів як така, що умисно та штучно створює обставини, направленні на затягування розгляду справи, (неявки у судові засідання із надуманих причин), що у свою чергу впливає на розумні строки розгляду справи.

Враховуючи наведені обставини у сукупності, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_9 зловживає правом на доступ до правосуддя, а тому неявка обвинуваченого визнається неповажною. Беручи до уваги те, що у апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , через що його явка до суду не є обов`язковою, тому у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України його неявка не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , який належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи та не прибув на судовий розгляд без поважних причин. При цьому колегія суддів враховує присутність у судовому засіданні його захисника ОСОБА_10 , через що вважає, що у даному випадку порушення права на захист обвинуваченого відсутнє.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачені та їх захисники підтримали апеляційні скарги з наведених у них мотивів, та просили такі задоволити.

Прокурор заперечив апеляційні скарги сторони захисту, з огляду на безпідставність таких, та покликався на законність, обґрунтованість і вмотивованість оскаржуваного вироку.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.

У поданих апеляційних скаргах обвинувачені та їх захисники вказують про невинуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, а відтак оскаржуваний вирок просять скасувати та закрити кримінальне провадження.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 , як службова особа, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду в особливо великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади, за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції ЗУ від 18.04.2013р.).

Також, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_9 , як службова особа одержав неправомірну вигоду в особливо великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади, за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції ЗУ від 18.04.2013р.).

Також є обґрунтованим висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_6 вчинив пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції ЗУ від 18.04.2013р.).

Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 винними у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, за наведених у вироку суду обставин, обґрунтовано послався у вироку на:

-показання свідка ОСОБА_17 , який у судовому засіданні місцевого суду у режимі відеоконференції, пояснив, що проживає у м. Харків, на даний час працює на державній службі. Свідок зазначив, що у кінці 2012 року він перебував у м. Львові і його знайомий ОСОБА_28 познайомив його з мером міста Миколаїва Львівської області ОСОБА_8 , оскільки свідок мав намір збудувати завод і його цікавила земельна ділянка. Вказав, що під час зустрічі із ОСОБА_8 повідомив останнього про свої плани щодо будівництва заводу та пошук земельної ділянки. Після спілкування у телефонному режимі, він приїхав у м. Миколаїв, де міський голова познайомив його зі своїм заступником. Зазначив, що у ході розмови з міським головою і його заступником він дізнався, що в них у місті є промислові землі під інвестиції, і міський голова показав йому місце розташування землі, яке влаштовувало свідка. Пояснив, що при обговоренні процедури оформлення і викупу земельної ділянки з ОСОБА_8 та його заступником, останні вказали про те, що крім плати за земельну ділянку він має внести кошти у розмірі 10% як внесок на розвиток міста. Коли він став з`ясовувати у ОСОБА_8 і його заступника за яких умов може бути зменшений розмір цього внеску, то від заступника ОСОБА_8 дізнався, що такий інвестиційний внесок може бути зменшений з 10% до 5% за умов передачі 1 млн. грн., або еквівалентно у валюті. При цьому, як ствердив свідок, заступник ОСОБА_8 написав суму хабара на папірці у своєму кабінеті і про такі умови ОСОБА_8 був проінформований та схвалював такі умови. Тому він з цього приводу звернувся до правоохоронних органів, а саме із заявою, що у нього вимагають гроші за вирішення питання викупу земельної ділянки. Свідок зазначив, що у подальшому ОСОБА_8 познайомив його з особою, яка мала проводити аукціон і за перемогу в цього аукціоні, він передавав Сімчуку 1000 доларів США. Вказав, що у лютому 2013 року він приїхав у м. Миколаїв, де зустрічався з ОСОБА_8 , його заступником, з депутатами та представниками контролюючих органів Миколаївського району. Зазначив, що у квітні 2013 року ОСОБА_8 познайомив його з ОСОБА_9 , якого представив своїм заступником і запевнив, що до нього можна звертатись у випадку відсутності міського голови або його заступника. Свідок ствердив, що під час спілкування ОСОБА_8 , його заступник запевнили його, що вони можуть погодити питання з депутатами Миколаївської міської ради Львівської області та зможуть зменшити інвестиційний внесок до 5%, і що це буде коштувати для свідка 1 000 000 гривень. Пояснив, що гроші у сумі 5 000 доларів США, як аванс від 1 млн. грн., він передав ОСОБА_9 , якого свідку представили як касира. Свідок зазначив, що 06.06.2013р. він приїхав у приміщення Миколаївської міської ради, де зустрівся з ОСОБА_8 та повідомив, що привіз обумовлену суму у гривнях, ОСОБА_8 викликав ОСОБА_9 , і свідок разом з ОСОБА_9 вийшов у подвір`я, де стояла його машина, підійшов і сумку з грошима у нього забрав ОСОБА_6 , який зробив це мовчки і відразу пішов від машини у невідомому йому напрямку. Свідок ствердив, що впізнав ОСОБА_19 , якому 06.06.2013р. з відома ОСОБА_8 , ОСОБА_9 передав 1 000 000 грн.;

-показання свідка ОСОБА_29 , який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що у кабінеті ОСОБА_8 , на прохання останнього, консультував ОСОБА_17 про умови та процедуру проведення аукціону земельної ділянки. Зазначив, що вважає дії ОСОБА_8 такими, що спрямовані в інтересах міської ради. Вказав, що гроші у розмірі 1000 доларів США від ОСОБА_17 він отримав особисто. Заперечив про обізнаність міського голови про отримання коштів від ОСОБА_17 . Додатково свідок зазначив, що засуджений вироком 01.10.2013р. за отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_17 за проведення аукціону і безперешкодну перемогу останнього;

-показання свідка ОСОБА_30 , який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що у квітні 2013 року був депутатом міської ради. Вказав, що був присутній під час зустрічі з ОСОБА_17 , якого ОСОБА_8 представив потенційним інвестором, повідомив про зацікавленість останнього в отриманні земельної ділянки. Свідок зазначив, що організатором і ініціатором зустрічі депутатів було керівництво міської ради. Пояснив, що ОСОБА_17 висловився про бажання на земельній ділянці збудувати сталеварний завод, на якому будуть створені робочі місця, і в майбутньому буде надходження податків у бюджет. Вказав, що за наслідками такого обговорення всі депутати, у тому числі він, висловились про те, що будуть голосувати як за продаж ОСОБА_17 земельної ділянки, так і за зменшення інвестиційного внеску;

-показання свідка ОСОБА_31 , який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що у 2013 році його як депутата запросили на зустріч з інвестором, скликання відбувалось з приймальної міського голови, на зустрічі були присутні всі голови комісій, виступав інвестор ОСОБА_17 , який справив на депутатський корпус позитивне враження;

-показання свідка ОСОБА_32 , яка у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що про події 2013 року їй відомо. Зазначила, що у січні 2013 року у перелік земель для продажу була внесена земельна ділянка, проводились громадські слухання. ОСОБА_17 приїжджав у міську раду, зустрічався з ОСОБА_8 і його заступником, хотів брати участь в аукціоні з метою придбання земельної ділянки. Як провідний спеціаліст з земельних питань вказала, що за умовами проведення аукціону земельна ділянка має бути вільною від будівель;

-показання свідка ОСОБА_33 , яка у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що у 2013 році працювала у міській раді спеціалістом з питань діловодства, була в підпорядкуванні міського голови ОСОБА_8 , його заступника. Зазначила, що її місце роботи розташовано поряд з кабінетом міського голови, вхід у кабінет заступника також у полі її зору. Свідок вказала, що бачила як у кабінет міського голови заходила особа, яку вона під час досудового розслідування впізнала як ОСОБА_17 ;

-показання свідка ОСОБА_34 , яка у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що працювала у 2013 році секретарем міської ради. Зазначила, що для прийняття рішень стосовно продажу земельних ділянок скликалась сесія, напередодні вона телефонувала всім депутатам особисто про необхідність прибуття, був підготовлений проект, наданий землевпорядником. Повідомила, що прийняті на сесії рішення у подальшому підписує міський голова. Свідок ствердила, що 06.06.2013р. зранку бачила у приміщенні міської ради ОСОБА_6 , який приходив тому, що його племінники знаходяться на черзі у садочок. Свідок не змогла пригадати чи приймалось рішення про продаж конкретної земельної ділянки, оскільки пройшло багато часу;

-показання свідка ОСОБА_35 , яка у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що у 2013р. році працювала начальником відділу у бухгалтерії, і згідно посадових обов`язків їй відомо, що земельна ділянка була без оцінки, по ній не проводилось жодних дій, оскільки була відсутня оцінка, жодних коштів на розчищення земельної ділянки не виділялось. Зазначила, що на рахунок ФОП « ОСОБА_36 » були перераховані кошти за геодезичні роботи. Повідомила, що проводились громадські слухання стосовно виділу і продажу земельної ділянки під будівництво заводу;

-показання свідка ОСОБА_37 , який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що він на прохання ОСОБА_8 погодився розчистити земельну ділянку від будівельного сміття для подальшого продажу під будівництво заводу. Зазначив, що ним оглядалось місце розташування земельної ділянки, і він мав намір організувати робочих і транспорт для прибирання, за що мав отримати близько 35 тисяч грн. Однак він кошти не отримав, роботи тільки були розпочаті, у зв`язку з арештом ОСОБА_8 земельна ділянка не була розчищена;

-показання свідка ОСОБА_38 , який у судовому засіданні місцевого суду ствердив, що у 2013 році виготовив для ОСОБА_37 кошторис за розчищення земельної ділянки від будівельного сміття;

-показання свідка ОСОБА_39 , який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що у 2013 році погодився на прохання ОСОБА_37 власним трактором розчистити земельну ділянку від частини будівлі і будівельного сміття, та розпочав роботи, але не закінчив. Зазначив, що кошти за частину виконаних робіт він не отримав;

-показання свідка ОСОБА_40 , який у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що працював у ОСОБА_37 та здійснював розчищення земельної ділянки від напівзруйнованих приміщень. Зазначив, що на об`єкті працювало до 4 осіб до 4 днів.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вірно взяв до уваги вищенаведені показання свідків, обґрунтувавши такими своє рішення, оскільки дані показання є логічними та послідовними, не викликають сумнівів у своїй правдивості, узгоджуються між собою, та із іншими належними та допустимими доказами, зокрема:

- даними Витягу з протоколу першого пленарного засідання першої сесії шостого демократичного скликання Миколаївської міської ради від 30.11.2010р., згідно якого ОСОБА_8 обрано міським головою Миколаївської міської ради (т.3 а.с.102-103);

- даними Особової картки № НОМЕР_1 ОСОБА_8 , згідно якої ОСОБА_8 з 01.12.2010р. працював на посаді міського голови Миколаївської міської ради (т.3 а.с.94-98);

- даними Рішення 5 пленарного засідання 15 сесії 6 демократичного скликання Миколаївської міської ради від 28.12.2012 №865, згідно якого міському голові Миколаївської міської ради ОСОБА_8 присвоєно 8 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування (т.3 а.с.127);

- даними Попередження від 01.12.2010р., згідно якого ОСОБА_8 попереджено про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про службу в органах місцевого самоврядування», та «Про боротьбу з корупцією» (т.3 а.с.106);

- даними Попередження про спеціальні обмеження, пов`язані з проходженням служби в органах місцевого самоврядування від 01.07.2011р., згідно якого ОСОБА_8 ознайомлено зі спеціальними обмеженнями, пов`язаними з проходженням служби в органах місцевого самоврядування, що передбачені Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції», зокрема, з обмеженням щодо використання службового становища, відповідно до якого, забороняється використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв`язку з прийняттям пропозиції/обіцянки такої вигоди для себе чи інших осіб (т.3 а.с.117);

- даними Розподілу функціональних обов`язків між міським головою, секретарем ради, заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючим справами виконкому міської ради до розпорядження №89/04-01.к від 23.12.2010р., згідно якого міський голова Миколаївської міської ради очолює міську раду та виконавчий комітет міської ради, організовує в межах Закону роботу міської ради, її виконавчого комітету; скликає сесії міської ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесії і головує на пленарних засіданнях ради; організовує на основі колегіальності роботу виконавчого комітету і веде його засідання, координує діяльність осіб, що входять до складу виконавчого комітету, організовує та забезпечує виконання рішень ради та її виконавчого комітету; є розпорядником бюджетних, цільових коштів; представляє міську раду і її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, підприємствами, організаціями, установами незалежно від форм власності та громадянами; видає розпорядження у межах повноважень; здійснює інші повноваження, передбачені законодавством (т.3 а.с.118);

- даними Особової картки №51, згідно якої ОСОБА_9 працював на посаді спеціаліста 1 категорії з питань енергозбереження та комунальної власності (т.3 а.с.132-136);

- даними Розпорядження міського голови Миколаївської міської ради №11/04-01.К від 31.01.2011р., згідно якого ОСОБА_9 призначено на посаду спеціаліста 1 категорії з питань енергозбереження та комунальної власності (т.3 а.с.150);

- даними Попередження від 01.02.2011р., згідно якого ОСОБА_9 попереджено про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про службу в органах місцевого самоврядування», та «Про боротьбу з корупцією»( т.3 а.с.152);

- даними Попередження про спеціальні обмеження, пов`язані з проходженням служби в органах місцевого самоврядування, згідно якого ОСОБА_9 ознайомлено зі спеціальними обмеженнями, пов`язаними з проходженням служби в органах місцевого самоврядування, що передбачені Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції», зокрема, з обмеженням щодо використання службового становища, відповідно до якого, забороняється використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв`язку з прийняттям пропозиції/обіцянки такої вигоди для себе чи інших осіб (т.3 а.с.155);

- даними Посадової інструкцією спеціаліста 1 категорії з питань енергозбереження та комунальної власності Миколаївської міської ради, затвердженою міським головою Миколаївської міської ради 01.02.2011р., згідно якої основною метою діяльності ОСОБА_9 є реалізація в межах своєї компетенції політики органу місцевого самоврядування щодо управління комунальною власністю, здійснення повноважень щодо оренди та приватизації комунального майна, що є у комунальній власності Миколаївської міської ради ( т.3 а.с.153-154);

- даними Рішення Миколаївської міської ради № 902/17 від 22.01.2013р., яким внесено зміни в «Програму продажу вільних земельних ділянок несільськогосподарського призначення та продажу права оренди на конкурентних засадах (земельних торгах) на 2013 рік» та доповнено перелік земельною ділянкою орієнтовною площею 4,0 га по вул. Залізничній для будівництва об`єкту промисловості (виробництво холоднотвердіючих сумішей), а також вирішено розробити детальний план території та виготовити технічну документацію із землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки (т.4 а.с.19);

- даними Рішення Миколаївської міської ради № 982 від 24.04.2013р., яким внесено зміни в рішення Миколаївської міської ради №902/17 від 22.01.2013, виключено з пунктів 1, 2, 4 слова «по виробництву холоднотвердіючих сумішей». (т.4 а.с.20);

- даними Рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 64 від 30.04.2013р., яким земельній ділянці площею 3,42 га, яка підлягає продажу у власність на земельних торгах (аукціоні) з метою будівництва об`єкту промисловості по вул. Залізничній в м. Миколаєві Львівської області, присвоєно адресний номер: вул. Залізнична, 10, м. Миколаїв, Львівська область. (т.4 а.с.21);

- даними Рішення Миколаївської міської ради № 987 від 28.05.2013р., яким затверджено детальний план території площею 3,42 га з метою будівництва об`єкту промисловості по вул. Залізничній в м. Миколаєві Львівської області та вирішено виготовити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 3,42 га, що знаходиться по вул. Залізничній, 10 у м. Миколаєві (т.4 а.с.22);

- даними Рішення Миколаївської міської ради № 995 від 30.05.2013р., яким затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер 4623010100:01:001:0029), площею 3,42 га для будівництва і обслуговування об`єкту промисловості по АДРЕСА_1 , яка підлягає продажу у власність на земельних торгах (аукціоні) суб`єкту підприємницької діяльності та вирішено виготовити експертну грошову оцінку вказаної земельної ділянки (т.4 а.с.23);

- даними Положення «Про порядок пайової участі замовника будівництва у розвитку інфраструктури міста Миколаєва, селища Липівка та села Заклад», яке є додатком №1 до рішення Миколаївської міської ради № 366 від 25.11.2011р., згідно з пунктом 2.1. якого, пайова участь замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Миколаєва, селища Липівка та села Заклад встановлюється у розмірі 10% загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта містобудування для нежитлових будівель, споруд, якщо вартість будівництва таких об`єктів перевищує 10 млн. грн. (т.4 а.с.24-27);

- даними Акту перевірки і прийому виконаних проектно-пошукових робіт по виготовленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для продажу права власності на конкурентних засадах для будівництва об`єкта промисловості за адресою: Львівська область, м. Миколаїв, вул. Залізнична, 10. (т.4 а.с.32);

- даними Завдання на розроблення детального плану території з метою здійснення на ній будівництва об`єкта промисловості по вул. Залізничній у м. Миколаєві, затвердженим міським головою Миколаївської міської ради. (т.4 а.с.33-35);

- даними Детального плану території з метою здійснення на ній будівництва об`єкта промисловості по вул. Залізничній у м. Миколаєві. (т.4 а.с.36-50);

- даними Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 6697719 від 23.07.2013р., згідно якого Миколаївській міській раді Львівської області належить право комунальної власності на земельну ділянку площею 3,4199 га за адресою: Львівська область, м. Миколаїв, вул. Залізнична, 10, кадастровий номер 4623010100:01:001:0029. (т.4 а.с. 64);

- даними Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для продажу права власності на конкурентних засадах (аукціоні) за адресою: АДРЕСА_1 , складеним ФОП ОСОБА_41 (т.4 а.с.66-83);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 04.09.2013р., з якого вбачається, що свідок ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_6 як особу, якій він 06.06.2013р. на подвір`ї Миколаївської міської ради Львівської області по вказівці ОСОБА_9 передав сумку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 1 000 000 гривень. (т.4 а.с.98-100);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.06.2013р., з якого вбачається, що свідок ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_9 як особу, яка 06.06.2013р., близько 08.30 год., вийшла разом із ОСОБА_17 із приміщення Миколаївської міської ради Львівської області та разом підійшли до автомобіля, в якому він сидів (т.4 а.с.101-103);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.06.2013р., з якого вбачається, що свідок ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_6 як особу, якій ОСОБА_17 06.06.2013р. біля Миколаївської міської ради передав сумку чорного кольору, яку попередньо взяв з автомобіля, в якому він сидів (т.4 а.с.104-106);

- даними протоколу виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів №5/1415т від 04.06.2013р., з якого вбачається, що виготовлено несправжні (імітаційні) засоби у вигляді грошових коштів у сумі 1 000 000 гривень купюрами номіналом по 500 гривень кожна, упаковано їх у 20 пачок по 100 купюр кожна, а також відібрано взірці несправжніх (імітаційних) засобів у вигляді грошових коштів - 4 купюри номіналом по 500 гривень кожна. (т.4 а.с.183-184, 185);

- даними протоколу ідентифікації та помічення грошових коштів від 05.06.2013р., з якого вбачається, що у присутності ОСОБА_17 та понятих оглянуто несправжні (імітаційні) засоби у вигляді грошових коштів у сумі 1 000 000 гривень купюрами номіналом по 500 гривень кожна, упаковані у 20 пачок по 100 купюр кожна, помічено їх спецхімпрепаратом «Світлячок» та поміщено у сумку чорного кольору для подальшої передачі ОСОБА_17 вказаної сумки з несправжніми (імітаційними) засобами у вигляді грошових коштів у сумі 1 000 000 гривень посадовим особам Миколаївської міської ради. (т.4 а.с.198-199);

- даними протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи №5/986т від 25.04.2013р., з додатками електронними носіями інформації №№364, 365, 358, згідно якого зафіксована зустріч між ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , його заступником та ОСОБА_9 , яка відбулась 23.04.2013р. близько 16:30 год. у службовому кабінеті ОСОБА_8 . Під час цієї зустрічі обговорювались питання щодо присвоєння кадастрового номеру земельній ділянці, проведення громадських слухань щодо продажу земельної ділянки, прийняття Миколаївською міською радою необхідних рішень для продажу земельної ділянки, реєстрації для ОСОБА_17 юридичної особи, яка у подальшому придбає цю земельну ділянку на аукціоні та здійснюватиме будівництво заводу. При цьому, ОСОБА_8 та його заступник запевняють ОСОБА_17 , що аукціон з продажу земельної ділянки відбудеться не пізніше, ніж через півтора-два місяці, а також ОСОБА_8 запевняє ОСОБА_17 про сприяння у реєстрації юридичної особи, у вирішенні питань для отримання перемоги на аукціоні. Присутнього під час розмови ОСОБА_9 представили ОСОБА_17 як заступника міського голови, з яким також можна вирішувати усі питання. При цьому, ОСОБА_8 сказав ОСОБА_17 , що його заступник обдумає усі умови їхньої співпраці та повідомить їх ОСОБА_17 наступного дня, зазначив, що необхідно буде вирішити усі питання щодо проведення сесій міської ради, на яких мають бути прийняті необхідні рішення для продажу земельної ділянки. (т.4 а.с.187-196);

- даними протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи №5/985т від 25.04.2013р., з електронними носіями інформації №№364, 365, 358, якими зафіксовано спільну поїздку 24.04.2013р. ОСОБА_17 та ОСОБА_8 до начальника державної податкової інспекції Миколаївського району, до державного реєстратора. Також зафіксовано, що ОСОБА_17 повідомляє ОСОБА_8 , що залишить його заступнику частину грошових коштів 5000 доларів США. Наявна розмова між ОСОБА_17 , заступником і ОСОБА_9 про зменшення інвестиційного внеску, про суму неправомірної вигоди 1 000 000 гривень за придбання земельної ділянки. (т.4 а.с.223-251);

- даними протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи №5/1172т від 17.05.2013р., з додатками електронним носіями інформації №№371, 389, на яких зафіксована зустріч ОСОБА_17 та ОСОБА_8 16.05.2013р. близько 15:30 год., під час якої вони разом з`їздили до державного реєстратора, обговорили питання щодо державної реєстрації юридичної особи, погоджували суму неправомірної вимоги, що вказує про повну обізнаність ОСОБА_8 (т.4 а.с.206-222);

- даними протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №5/1189т від 22.05.2013р., з електронним носієм інформації №356, де зафіксовано розмови ОСОБА_8 , в ході яких він надає вказівки ОСОБА_9 займатись оформленням документів щодо продажу земельної ділянки ОСОБА_17 (т.4 а.с.253-259);

- даними протоколу про результати спостереження за особою ОСОБА_8 №5/1188т від 22.05.2013р., з електронним носієм інформації №359, згідно якого зафіксовано зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_17 , які мали місце 23.04.2013р. та 24.04.2013р. (т.6 а.с.59);

- даними протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №5/1439т від 07.06.2013р., з електронним носієм інформації №422, згідно якого зафіксовано телефонну розмову ОСОБА_8 з іншою особою, від якої ОСОБА_8 дізнався, що експерти, які оцінюють вартість об`єкта нормальні люди та напишуть вартість, яку потрібно. (т.6 а.с.118-121, 122);

- даними протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №5/1440т від 07.06.2013р., з електронним носієм інформації №424, згідно якого зафіксовано розмови ОСОБА_9 04.06.2013, 05.06.2013, в ході яких обговорюються організаційні питання щодо спільної зустрічі з ОСОБА_17 для втілення попередньо узгодженого плану в життя, необхідність повідомлення ОСОБА_17 про те, що витрати за публікації в ЗМІ щодо оголошення тендеру, проведення експертизи він взяв на себе і вони не охоплюються обумовленою ними сумою коштів. В ході розмови 06.06.2013р. ОСОБА_9 повідомляє про те, що він прибув до приміщення міської ради та йому все виглядає підозрілим. Після чого, о 08:58 год. ОСОБА_9 телефонує до ОСОБА_6 , який був у приміщенні міської ради та повідомляє, щоб він йшов до нього. Після цього, в ході наступної розмови ОСОБА_9 повідомляє, що він їхав маневрами та вирішив всі питання. (т.6 а.с.92-102, 103, 104 флеш - носії);

- даними протоколів про результати спостереження за особою №5/1467 від 07.06.2013р., з електронним носієм інформації №460, №5/1468 від 07.06.2013р. №461, №5/1731 від 27.06.2013р. згідно з якими зафіксовано зустріч ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , іншої особи, яка мала місце 06.06.2013р., факт передачі неправомірної вигоди, а саме після виходу з приміщення міської ради о 09:00 год. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_17 зайшли в двір з тильної сторони мерії та підійшли до автомобіля марки «БМВ-Х6». ОСОБА_17 взяв з машини сумку чорного кольору, відкрив її та показав ОСОБА_9 її вміст. У цей момент до них підійшов ОСОБА_6 , на якого вказав ОСОБА_9 , взяв сумку від ОСОБА_17 і відійшов від автомобіля з сумкою. (т.6 а.с.61-63, 64-65, 66-67, 68 );

- даними протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи №5/1441т від 07.06.2013р., №5/1731 від 27.06.2013р., з електронними носіями інформації №390, №431, №439, №440, №441, №430, згідно з яким, 06.06.2013р., близько 08:11 год., у службовому кабінеті ОСОБА_8 відбулась зустріч між ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , в ході якої обговорювались питання щодо організації проведення аукціону з продажу Миколаївською міською радою земельної ділянки, дії, які необхідно вчинити для того, щоб переможцем аукціону стала юридична особа, яка належить ОСОБА_17 , останній сказав, що привіз рівно мільйон, а також вибачився, що привіз ці грошові кошти у гривнях банківськими пачками по 50 тисяч. У відповідь ніхто з присутніх не висловив жодних зауважень. Після обговорення способу передачі хабара ОСОБА_17 вийшов з ОСОБА_9 з приміщення міської ради та підійшли до автомобіля ОСОБА_17 . Останній сказав ОСОБА_9 не хвилюватись, оскільки людина, яка сидить в машині - його близький друг. Далі ОСОБА_17 відкрив задні двері автомобіля, вийняв сумку. В цей момент до нього підійшов ОСОБА_6 , без будь-яких запитань та пояснень забрав у ОСОБА_17 сумку, швидко став відходити у невідомому напрямку (т.6 а.с. 74-90, 91, 66-67, 68);

- даними оглянутих та досліджених судом відеозаписів негласних слідчих дій, які зафіксовано на носіях інформації.

На переконання колегії суддів вищенаведені у сукупності докази, які обґрунтовано визнано судом першої інстанції допустимими, належними, достатніми та достовірними, повністю доводять винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно.

В апеляційних скаргах обвинувачені та їх захисники покликаються на безпідставність висновків місцевого суду про визнання допустимими доказами результати проведених у справі негласних слідчих (розшукових) дій.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі стверджують, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_9 , результати яких враховано місцевим судом, проводились з 24.05.2013р., тобто до внесення відомостей заяви ОСОБА_17 до ЄРДР, а отже здобута інформації у ході проведення цих негласних слідчий (розшукових) дій не може бути належним доказом.

З приводу таких тверджень апелянтів колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.05.2013р. за № 12013150010000462 до ЄРДР внесено відомості за правовою кваліфікацією - ч. 4 ст. 368 КК України, на підставі матеріалів правоохоронних органів та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. Фабула: службові особи Львівської області одержали та вимагають неправомірну вигоду в особливо великих розмірах. (т.1, а.с. 234).

Оперативно-розшукова діяльність як система гласних і негласних пошукових та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів, є самостійним видом державної правової діяльності, завданням якої є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави (статті 1, 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

Матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються : як приводи та підстави для початку досудового розслідування; для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні; для попередження, виявлення, припинення і розслідування кримінальних правопорушень, розвідувально-підривних посягань проти України, розшуку осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, та осіб, які безвісти зникли; тощо ( стаття 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам статті 99 КПК України, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази (абзац 2 частини 2 статті 99 КПК України).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження негласні слідчі (розшукові) дії, які проводились до внесення відомостей до ЄРДР, і результати яких зафіксовано: у протоколі про результати аудіо-, відео контролю особи №5/986т від 25.04.2013р. (т.4 а.с.187-196); у протоколі про результати аудіо-, відео контролю особи №5/1172т від 17.05.2013р. (т.4 а.с.206-222); у протоколі про результати аудіо-, відео контролю особи №5/985т від 25.04.2013р. (т.4 а.с.223-251); у протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №5/1189т від 22.05.2013р. (т.4 а.с.253-259); у протоколі про результати спостереження за особою №5/1188т від 22.05.2013р. (т.6 а.с.59), проведено у межах оперативно-розшукової справи категорії «Захист» № 07321037 від 08.04.2013р., заведеною за ознаками готування до злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Львівської області від 12.04.2013р., про що зазначено у вказаних протоколах.

З урахуванням наведеного апеляційні доводи сторони захисту у цій частині є безпідставними.

Крім цього, сторона захисту в апеляційних скаргах покликається на те, що місцевий суд безпідставно визнав допустимими доказами протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки сторона обвинувачення не здійснила відкриття стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України документів, які стали підставою для проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення таких дій.

Наведені доводи сторони захисту були предметом ретельної перевірки місцевого суду у ході судового розгляду, який прийшов до висновку про відсутність підстав для визнання результатів проведених у справі НСРД недопустимими доказами, навівши у своєму рішенні належні мотиви.

З таким висновком місцевого суду погоджується і колегія суддів з наступних підстав.

Частинами 1-10 ст. 290 КПК України визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 цієї ж статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

При цьому, місцевий суд обґрунтовано звернув увагу на положення Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх у кримінальному провадженні, затвердженої 16.11.2012 наказом № 14/1042/516/1199/936/1687/5 ГПУ,МВСУ,СБУ, АДПСУ, МФУ, МЮУ.

Так, згідно п. 5.6 вказаної Інструкції матеріальні носії інформації щодо організації негласних слідчих (розшукових) дій (постанови, клопотання, ухвали, доручення), результати проведення цих дій (протоколи та додатки до них), а також відповідне службове листування (листи, доповідні, рапорти тощо) зберігаються в окремих номенклатурних справах "Документи (постанови, клопотання, ухвали, доручення, листи, доповідні, рапорти тощо) щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій", що проводяться співробітниками (працівниками), які мають безпосередній стосунок до організації та проведення цих заходів. Відповідно до п. 5.30 цієї Інструкції до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України.

Місцевий суд врахував, що на час завершення досудового розслідування відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 і виконання вимог ст.290 КПК України частина матеріальних носіїв інформації була не розсекречена.

Згідно врахованої місцевим судом відповіді Голови Апеляційного суду Львівської області № 73-33 від 29.04.2016р., апеляційним судом підтверджено факти постановлення слідчим суддею апеляційного суду ухвал про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні (т.6, а.с. 1).

У відповіді в.о. голови Апеляційного суду Львівської області № 73-62/2016 від 21.07.2016р. зазначено про неможливість надати інформацію щодо отримання дозволу Апеляційного суду Львівської області на проведення негласних (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, оскільки у зв`язку з масовими заворушеннями та захопленнями адмінбудівель правоохоронних органів у 2014 році та з метою недопущення несанкціонованого витоку інформації вказані матеріали були знищені у встановленому законом порядку (т.6, а.с. 3).

Колегія суддів вважає, що місцевий суд вірно взяв до уваги наведені листи апеляційного суду, оскільки наведена у них інформація підтверджує законність проведених у кримінальному провадженні НСРД.

Відповідно до статті 94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Вимогами КПК України чітко встановлено процесуальні підстави проведення НСРД.

У врахованих місцевим судом протоколах про результати проведених у даному кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій, зазначено, на підставі яких рішень проводились ці НСРД, а Апеляційним судом Львівської області, у свою чергу, підтверджено факти постановлення слідчим суддею ухвал про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні.

Отже, матеріалами кримінального провадження підтверджено законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, такі слідчі дії були проведені у відповідності до вимог глави 21 КПК України, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, на підставі ухвал слідчого судді, тобто такі НСРД були предметом судового контролю.

Колегія суддів не може залишити без уваги і той факт, що згідно реєстру матеріалів досудового розслідування даного кримінального провадження сторони кримінального провадження 27 листопада 2013 року отримали доступ до матеріалів досудового розслідування та ознайомились із цими матеріалами. (т.1, а.с. 21).

Станом на день виконання вимог ст.290 КПК України та звернення до суду із обвинувальним актом (28.11.2013р.) протоколи про результати проведених у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій, дані яких покладено в основу обвинувального вироку, були розсекречені, і доступ до цих протоколів був наданий стороні захисту. При цьому, під час закінчення досудового розслідування сторона захисту не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй процесуальні документи, які стосуються проведення НСРД, хоча не могла не знати, що лише вказані документи (відомості про які зазначені у протоколах, складених за результатами НСРД) давали підстави для проведення відповідних НСРД.

Також колегія суддів враховує, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Такі процесуальні документи не є документами у розумінні ч 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визнав належними та допустимими доказами відомості, які містяться у протоколах про результати проведених у кримінальному провадженні НСРД, обґрунтувавши такими свої висновки.

В апеляційних скаргах сторона захисту покликається на наявність у даному випадку провокації злочину. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що факт провокації злочину підтверджується протоколом про виготовлення працівниками поліції фальшивих грошових знаків і передачі їх ОСОБА_17 для влаштування провокації.

Доводи сторони захисту про наявність у даному випадку провокації злочину були предметом перевірки місцевого суду і у ході судового розгляду справи такі обставини не підтвердились.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав вважати, що у даному випадку мала місце провокація злочину.

Місцевим судом обґрунтовано враховано, що відповідно до п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини і основоположних свобод, провокація злочину має місце, коли відсутні підстави для проведення відповідних заходів. Належними підставами здійснення цих заходів ЄСПЛ визнає конкретні і фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину. Суд першої інстанції вірно встановив, що у даному випадку первинною була вимога посадових осіб у передачі коштів за вчинення певних дій, а похідним було звернення особи до правоохоронних органів для документування злочинної діяльності.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду, що органи досудового розслідування, оперативні працівники у даній справі здійснювали пасивне розслідування, не вчиняючи жодних дій провокаційного характеру.

Відповідно до правової позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви», саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій, не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб, автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд.

Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії»).

За умови дотримання вказаних гарантій вплив поліції на хід подій з використанням «моделі симуляції злочинної поведінки», коли поліція приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, розцінюється Судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам як небезпечному соціальному явищу (рішення від 24 червня 2008 року у справі «Мілінііне проти Литви»).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться, зокрема, у формі спеціального слідчого експерименту.

Згідно ч. 1 ст. 273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення та використання спеціально виготовлених речей і документів, створення та використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 1.12.4. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом ГПУ, МВСУ, СБУ, АДПСУ, МФУ, МЮУ від 16.11.2012р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція) спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Таким чином, однією з ознак спеціального слідчого експерименту є мета його проведення, зокрема перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину. При цьому, тяжкість вчиненого злочину є необхідною умовою проведення цієї НСРД.

Інша ознака спеціального слідчого експерименту полягає у тому, що під час його проведення допускається використовувати не лише природні (звичайні) умови, а й створювати штучну обстановку або штучні умови. Такий висновок випливає із визначення поняття «спеціальний слідчий експеримент» наданого в Інструкції, а саме: що це «створення слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної».

Отже, обстановка повинна відповідати наступним вимогам: 1) вона повинна складатися на основі інформації про злочинну діяльність особи, наявної в слідчого або оперативного підрозділу; 2) ця обстановка повинна бути максимально наближеною до презюмованої злочинної діяльності особи, щодо якої проводиться експеримент.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту без зміни обстановки злочину та з використанням заздалегідь виготовлених, ідентифікованих та помічених несправжніх (імітаційних) засобів у вигляді банкнот НБУ загальною сумою один мільйон гривень, заздалегідь ідентифікованих і помічених грошових коштів у сумі однієї тисячі доларів США, наданих ОСОБА_17 , аудіо-, відеоконтролю осіб, візуального спостереження за ними, тощо, із залученням до проведення НСРД ОСОБА_17 на умовах конфіденційного співробітництва, проведено на підставі постанови прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_42 про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.05.2013р. для спростування чи отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з незаконним одержанням неправомірної вигоди службовими особами Миколаївської міської ради, встановлення вини кожного з учасників протиправної діяльності (т.4, а.с.179-182).

Враховуючи наведене, та з огляду на встановлені фактичні обставини даного кримінального провадження, твердження сторони захисту про те, що виготовлення працівниками поліції фальшивих грошових знаків і передача їх ОСОБА_17 для влаштування провокації свідчать про провокацію злочину, є неспроможними.

Відповідно не заслуговують на увагу і апеляційні доводи сторони захисти про провокативність дій свідка ОСОБА_17 , який, згідно матеріалів справи, був залучений до конфіденційного співробітництва після того, як посадові особи повідомили йому про необхідність передачі неправомірної вигоди за вчинення певних дій.

Факт виключення місцевим судом з обвинувачення кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди, не ставить під сумнів у цілому показання свідка ОСОБА_17 , оскільки надані ним у судовому засіданні місцевого суду свідчення у цілому відповідають встановленим місцевим судом обставинам вчинення обвинуваченими інкримінованих їм злочинів, підтверджуються сукупністю інших належних та допустимих доказів, якими обґрунтовано висновки місцевого суду.

Згідно поданої апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вбачають у діях ОСОБА_17 ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.

Колегія суддів, враховуючи положення ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду, звертає увагу, що у даному провадженні здійснюється перегляд в апеляційному порядку вироку Сихівського районного суду м. Львова від 26.10.2018р. у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .

Як вбачається з поданих у справі апеляційних скарг, сторона захисту покликається на відсутність речових доказів, зокрема переданої свідком ОСОБА_17 неправомірної вигоди у розмірі одного мільйона гривень, яку не виявили та не вилучили у жодного з обвинувачених.

Разом з тим, висловлені стороною захисту сумніви щодо наявності у переданій свідком ОСОБА_17 сумці раніше обумовленої суми неправомірної вигоди спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, з протоколу виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів №5/1415т від 04.06.2013р. вбачається, що було виготовлено несправжні (імітаційні) засоби у вигляді грошових коштів у сумі 1 000 000 гривень купюрами номіналом по 500 гривень кожна, упаковано їх у 20 пачок по 100 купюр кожна (т.4 а.с.183-184, 185).

З протоколу ідентифікації та помічення грошових коштів від 05.06.2013р. вбачається, що у присутності ОСОБА_17 та понятих було оглянуто несправжні (імітаційні) засоби у вигляді грошових коштів у сумі 1 000 000 гривень купюрами номіналом по 500 гривень кожна, упаковані у 20 пачок по 100 купюр кожна, помічено їх спецхімпрепаратом «Світлячок» та поміщено у сумку чорного кольору для подальшої передачі ОСОБА_17 вказаної сумки з несправжніми (імітаційними) засобами у вигляді грошових коштів у сумі 1 000 000 гривень посадовим особам Миколаївської міської ради. (т.4 а.с.198-199).

Той факт, що ОСОБА_17 06.06.2013р. передав сумку, у якій містилась раніше обумовлена сума неправомірної вигоди у вигляді несправжніх (імітаційних) засобів у вигляді грошових коштів у сумі 1 000 000 гривень підтверджується, зокрема, даними протоколів про результати спостереження за особою №5/1467 від 07.06.2013р., з електронним носієм інформації №460, №5/1468 від 07.06.2013р. №461, №5/1731 від 27.06.2013р., згідно з якими зафіксовано зустріч ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , іншої особи, яка мала місце 06.06.2013р., факт передачі неправомірної вигоди, а саме після виходу з приміщення міської ради о 09:00 год. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_17 зайшли в двір з тильної сторони мерії та підійшли до автомобіля марки «БМВ-Х6». ОСОБА_17 взяв з машини сумку чорного кольору, відкрив її та показав ОСОБА_9 її вміст. У цей момент до них підійшов ОСОБА_6 , на якого вказав ОСОБА_9 , взяв сумку від ОСОБА_17 і відійшов від автомобіля з сумкою. (т.6 а.с.61-63, 64-65, 66-67, 68 ).

Крім цього, згідно даних протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи №5/1441т від 07.06.2013р., №5/1731 від 27.06.2013р., з електронними носіями інформації №390, №431, №439, №440, №441, №430, 06.06.2013р., близько 08:11 год., у службовому кабінеті ОСОБА_8 відбулась зустріч між ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , в ході якої обговорювались питання щодо організації проведення аукціону з продажу Миколаївською міською радою земельної ділянки, дії, які необхідно вчинити для того, щоб переможцем аукціону стала юридична особа, яка належить ОСОБА_17 , останній сказав, що привіз рівно мільйон, а також вибачився, що привіз ці грошові кошти у гривнях банківськими пачками по 50 тисяч. У відповідь ніхто з присутніх не висловив жодних зауважень. Після обговорення способу передачі хабара ОСОБА_17 вийшов з ОСОБА_9 з приміщення міської ради та підійшли до автомобіля ОСОБА_17 . Останній сказав ОСОБА_9 не хвилюватись, оскільки людина, яка сидить в машині - його близький друг. Далі ОСОБА_17 відкрив задні двері автомобіля, вийняв сумку. В цей момент до нього підійшов ОСОБА_6 , без будь-яких запитань та пояснень забрав у ОСОБА_17 сумку, швидко став відходити у невідомому напрямку (т.6 а.с. 74-90, 91, 66-67, 68).

Отже, матеріалами справи підтверджено, що усі присутні при зустрічі, яка відбулась 06.06.2013р. між ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , іншою особою були обізнані про те, що ОСОБА_17 привіз раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі одного мільйона гривень. Вбачається також, що у цей день ОСОБА_9 разом з ОСОБА_17 після вказаної зустрічі вийшов з приміщення міської ради до машини останнього та візуально оцінив вміст сумки, яка знаходилась в автомобілі ОСОБА_17 і яку останній відкрив перед ОСОБА_9 .

Тобто ОСОБА_9 фактично здійснив перевірку виконання ОСОБА_17 домовленостей щодо надання неправомірної вигоди, та переконавшись у її виконанні, вказав на ОСОБА_6 , який підійшовши до них, прийняв від ОСОБА_17 вказану сумку, у якій знаходилась неправомірна вигода, та відійшов з нею від автомобіля у невідомому напрямку.

Отже, встановлені обставини підтверджують що у сумці, яку ОСОБА_17 віддав ОСОБА_19 при ОСОБА_9 , знаходилась призначена для передачі обвинуваченим неправомірна вигода у вигляді несправжніх (імітаційних) засобів у вигляді грошових коштів у сумі 1 000 000 гривень, а відтак спростовують апеляційні доводи сторони захисту у цій частині.

Той факт, що передана обвинуваченим неправомірна вигода у вигляді несправжніх (імітаційних) засобів у вигляді грошових коштів у сумі 1 000 000 гривень, яка знаходилась у сумці, яку забрав ОСОБА_19 , пішовши із нею у невідомому напрямку та приховавши її у невстановленому місці, не була віднайдена органом досудового розслідування, за встановлених обставин не може бути свідченням того, що обвинувачені не вчинили інкриміновані їм кримінальні правопорушення.

Дані обставини у сукупності з іншими наведеними вище доказами підтверджують той факт, що як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 були активними учасниками обговорення питань, пов`язаних із наданням земельної ділянки ОСОБА_17 та отримання від останнього неправомірної вигоди. Як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 були однаково обізнані про обставини та нюанси, які виникали при вирішенні питання щодо надання ОСОБА_17 земельної ділянки, спілкувались, зокрема, між собою з цього приводу, обоє були зацікавлені та спільно активно діяли на досягнення того результату, при якому вони отримали від ОСОБА_17 неправомірну вигоду.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про недоведеність участі ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 368 КК України спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 27 КПК України пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення.

Так, даними протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №5/1440т від 07.06.2013р., даними протоколів про результати аудіо-, відео контролю особи №5/1441т від 07.06.2013р., №5/1731 від 27.06.2013р., даними протоколів про результати спостереження за особою №5/1467 від 07.06.2013р., №5/1468 від 07.06.2013р. №461 підтверджується, що 06.06.2013р. о 08:58 год. ОСОБА_9 телефонує до ОСОБА_6 , який був у приміщенні міської ради та повідомляє, щоб він йшов до нього. Коли ОСОБА_9 разом з ОСОБА_17 перебували у дворі мерії біля автомобіля марки «БМВ-Х6», і після того як ОСОБА_17 взявши з машини сумку чорного кольору, відкрив її та показав ОСОБА_9 її вміст, то до них підійшов ОСОБА_6 , на якого вказав ОСОБА_9 , і який, взявши сумку від ОСОБА_17 без будь-яких запитань і пояснень швидко став відходити у невідомому напрямку.

Забравши від ОСОБА_17 сумка із неправомірною вигодою, ОСОБА_6 приховав таку у невстановленому досудовим слідством місці.

Апеляційні доводи ОСОБА_6 та його захисника про те, що матеріалами справи не доведено, що саме ОСОБА_6 забирав у ОСОБА_17 сумку з неправомірною вигодою, спростовуються даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 04.09.2013р., з якого вбачається, що свідок ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_6 як особу, якій він 06.06.2013р. на подвір`ї Миколаївської міської ради Львівської області по вказівці ОСОБА_9 передав сумку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 1 000 000 гривень. (т.4 а.с.98-100). А також даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.06.2013р., з якого вбачається, що свідок ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_6 як особу, якій ОСОБА_17 06.06.2013р. біля Миколаївської міської ради передав сумку чорного кольору, яку попередньо взяв з автомобіля, в якому він сидів (т.4 а.с.104-106).

Апеляційний суд визнає неспроможними твердження обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисник про те, що місцевий суд незаконного покликався у вироку на протокол пред`явлення особи для впізнання від 04.09.2013р. зі свідком ОСОБА_17 та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.06.2013р. зі свідком ОСОБА_21 .

Так, апелянти зазначають, що хід проведення впізнання особи за участю свідка ОСОБА_17 фіксувався відеозйомкою, однак під час судового розгляду цей відеозапис не було відтворено через відсутність такого, а зміст протоколу суперечить результатам даної слідчої дії, оскільки свідок ОСОБА_17 вказав на іншу особу, якій він передав сумку, а не на ОСОБА_6 , що зафіксовано відеозйомкою.

Відповідно до ч. 8 ст. 228 КПК України при пред`явленні особи для впізнання можуть бути залучені спеціалісти для фіксування впізнання технічними засобами, психологи, педагоги та інші спеціалісти. Отже, кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язку фіксування технічними засобами хід проведення такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання.

Як вбачається, із протоколу пред`явлення особи для впізнання від 04.09.2013р. за участю свідка ОСОБА_17 , останній впізнав ОСОБА_6 як особу, якій він 06.06.2013р. на подвір`ї Миколаївської міської ради Львівської області по вказівці ОСОБА_9 передав сумку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 1 000 000 гривень. Дана слідча дія проводилась за участю двох понятих, та усі її учасники, окрім ОСОБА_6 , який відмовився від підпису та не навів жодних зауважень, підписали протокол даної слідчої дії без застережень, зокрема і щодо невідповідності зазначених у протоколі результатів проведеного впізнання особи.

А відтак апеляційні доводи сторони захисту у цій частині колегією суддів не приймаються.

Крім цього, колегія суддів погоджується із врахуванням місцевим судом даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.06.2013р., згідно якого свідок ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_6 як особу, якій ОСОБА_17 06.06.2013р. біля Миколаївської міської ради передав сумку чорного кольору, яку попередньо взяв з автомобіля, в якому він сидів.

Дана слідча дія проводилась за участю двох понятих, за результатами проведення впізнання особи складено протокол, який відповідає вимогам КПК України, і дані якого є окремим самостійним доказом.

За встановлених обставин, факт того, що свідок ОСОБА_21 не допитувався у судовому засіданні місцевого суду не впливає на належність та допустимість даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.06.2013р. за його участю. При цьому, колегія суддів враховує, що місцевий суд під час судового розгляду даного кримінального провадження вжив усі передбачені законом заходи для забезпечення проведення допиту у судовому засіданні вказаного свідка, який у судове засідання так і не з`явився.

Колегія суддів вважає, що зафіксовані у ході проведення НСРД дії ОСОБА_6 , який на вимогу ОСОБА_9 відразу підійшов у місце де перебував останній разом із ОСОБА_17 , без жодних слів та пояснень взяв у ОСОБА_17 сумку з неправомірною вигодою та без отримання від будь-кого жодних вказівок чи роз`яснень відразу пішов із цією сумкою у невідомому напрямку, у подальшому приховавши таку у невстановленому місці, свідчить про

абсолютне розуміння ОСОБА_6 дій, які він повинен був вчинити та вчинив, тобто чітке усвідомлення ОСОБА_6 своєї ролі в одержанні обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 неправомірної вигоди від ОСОБА_17 , а відтак дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ч. 5 ст.27, ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції ЗУ від 18.04.2013р.) і його винуватість у вчиненні вказаних дій доводиться вищенаведеними доказами у своїй сукупності.

Ураховуючи встановлене, показання обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_20 , на які покликається сторона захисту, про те, що ОСОБА_6 зранку 06.06.2013р. був у приміщенні міської ради з робочими та приватними питаннями, жодним чином не спростовують висновки місцевого суду про вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому дій.

У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 покликається, що порушено його право на об`єктивний захист. Такі свої доводи апелянт мотивує незадовільним технічним станом носія інформації на якому зафіксовано його допит, а також допит ОСОБА_8 , ОСОБА_17 та свідків, і він та його захисник не почули якісного та повного змісту цих допитів.

Такі твердження апелянта не підтвердились при розгляді справи в апеляційному порядку. Колегією суддів встановлено, що звукозапис проведених місцевим судом засідань є задовільної якості і зміст допитів вказаних ОСОБА_9 осіб є достатньо чітким для сприйняття. При цьому, колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 був присутнім у судових засіданнях де давали пояснення вказані особи, а отже безпосередньо сприймав показання цих осіб у судовому засіданні.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_9 у доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що не було проведено технічну експертизу приладів, якими фіксувались розмови, файлів, голосів про належність розмов конкретним особам, не допитано осіб по розмовах.

Щодо таких доводів апелянта колегія суддів враховує наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_43 , звернувся до місцевого суду із клопотанням, зокрема, про призначення фоноскопічної експертизи відео-, аудіо записів аудіо-відео контролю обвинувачених з метою з`ясування питання чи є вказані записи оригіналами, а також чи містять ці записи ознаки монтажу, копіювання чи інших змін (т.8, а.с. 61-63).

Відповідно до ст.332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо: 1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності; 2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу; 3) існують додаткові підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Місцевий суд, безпосередньо дослідивши вказані відео-, аудіо записи під час судового розгляду, у судовому засіданні 25.10.2018р. вирішуючи дане клопотання не знайшов підстав, передбачених ст.ст. 332, 242 КПК України, для його задоволення, з чим погоджується і колегія суддів.

З приводу апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що письмове повідомлення про підозру йому, як міському голові, оголошено особою, яка відповідно до вимог КПК України не була наділена таким правом, а відтак він не набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає за необхідне зазначити.

Глава 22 КПК України регулює питання щодо порядку вручення письмового повідомлення про підозру, де законодавець, окрім термінів «здійснюється» та «складається», вживає також термін «вручається» в контексті повідомлення про підозру (частини 1 і 2 ст. 278 КПК України).

За загальним правилом письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором (ч. 1 ст. 277 КПК України). Однак у ст. 276 вказаного Кодексу зазначено, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру міському голові здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11 грудня 2019 року (справа № 536/2475/14-к) зазначила, що вручення повідомлення про підозру іншою уповноваженою особою за умови, що рішення було прийнято та підписано визначеним на це ст. 481 КПК України суб`єктом, не порушує гарантії суддівської незалежності. Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити слідчому або іншому прокурору вручити повідомлення про підозру. Уповноваження іншої особи на вручення повідомлення про підозру судді, рішення про здійснення якого прийнято належним суб`єктом, на завершальному етапі здійснення такого повідомлення, не призводить до порушення цієї гарантії, передбаченої ст. 481 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру за ч. 5 ст. 368 КК України ОСОБА_8 від 07.06.2013р. було складено та підписано прокурором Львівської області ОСОБА_44 (т. 3 а.с. 194-196). Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 5 ст. 368 КК України ( в редакції ЗУ від 18.04.2013р.) ОСОБА_8 від 06.11.2013р. було складено та підписано в.о. прокурора Львівської області ОСОБА_45 (т.3 а.с. 215-218). Як зазначено у вказаних процесуальних документах, їх вручення ОСОБА_8 доручено прокурору з групи прокурорів у даному кримінальному провадженні ОСОБА_46 , яким і було вручено ОСОБА_8 повідомлення про підозру та про зміну раніше повідомленої підозри.

За таких обставин апеляційним судом не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у цій частині, а відтак у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 у встановленому законом порядку набув статусу підозрюваного. Відтак, апеляційні доводи сторони захисту про відсутність у діях обвинувачених інкримінованих їм кримінальних правопорушень та недоведеність їх винуватості у вчиненому не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок про доведеність вини ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції ЗУ від 18.04.2013р.), та про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції ЗУ від 18.04.2013р.), є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги не містять правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, а отже такі визнаються судом апеляційної інстанції необґрунтованими та до задоволення не підлягають.

Крім того, за наслідками апеляційного перегляду істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 26 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: