Постанова

від 04.04.2023 по справі 428/12124/21

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 22-ц/803/776/23 Справа № 428/12124/21 Суддя у 1-й інстанції - Баронін Д.Б. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді: Бондар Я.М.,

суддів: Зубакової В.П., Остапенко В.О.

секретар судового засідання Гладиш К.І.

сторони справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач- Східноукраїнський національний університет імені Володимира Даля,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні,відповіднодо ч.2ст.247ЦПК Українибез фіксаціїсудового засіданняза допомогоюзвукозаписувального технічногозасобу,без участіучасників справи, в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача Державного вищого навчального закладу «Східноукраїнський національний університет імені Володимира Даля» на рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 січня 2022 року, ухваленого суддею Бароніним Д.Б. в місті Сєвєродонецьк Луганської області, повний текст судового рішення складено 12 січня 2022 року,

УСТАНОВИВ

У грудні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля про визнання протиправним наказу про відсторонення від роботи, його скасування та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначив, що з 02.02.2017 позивач знаходиться у трудових відносинах з відповідачем та займає посаду фахівця відділу матеріально-технічного забезпечення.

12.10.2021 було видано наказ №289/1 «Про обов`язкову вакцинацію працівників університету» та 27.10.2021 наказ №304/2 «Попередження про відсторонення працівників від роботи у випадку відмови або ухилення від обов`язкового щеплення проти COVID-19».

Наказом №321/1 від 08.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , як такого, що відмовляється або ухиляється від щеплення проти COVID-19», що виданий т.в.о. ректора Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля (далі СУНУ ім. В. Даля) Марченком Д., позивача було відсторонено від роботи (виконання робіт) без збереження заробітної плати як такого, що відмовляється або ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Позивач вважає наказ відповідача №321/1 від 08.11.2021 протиправним. Перш за все, наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ньому працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, передбачені в ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», відсутні. Щеплення від COVID-19, не передбачено Календарем профілактичних щеплень, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні. В порушення ст.7 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» не було надано єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення - посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби відповідного подання про усунення особи від роботи.

На думку позивача, відповідач, приймаючи спірний наказ, обмежив його особисті немайнові права на труд та на медичну допомогу не у випадках та не у спосіб, які передбачені Конституцією України та Цивільним кодексом України.

Позивач зазначив, що ні ст.46 КЗпП, ні ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» не містить порядку для відсторонення працівників, які не щеплені проти COVID 19.

Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням. Крім того, відсторонення від роботи можна трактувати саме як зміни істотних умов праці, про які працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Будь-які докази, які б підтверджували, що позивач відмовляється або ухиляється від щеплення, у відповідача відсутні. Позивач звертає увагу на те, що в даному випадку роботодавець свідомо та умисно допустив дискримінацію виключно за ознакою стану здоров`я щодо наявності щеплення.

Враховуючи вищевикладене,позивач просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ т.в.о. ректора Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля Марченка Д. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , як такого, що відмовляється або ухиляється від щеплення проти COVID-19» №321/1 від 08.11.2021; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.11.2021 - дати відсторонення від роботи і до дня ухваленнясудового рішення у справі.

Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 січня 2022 року позов ОСОБА_1 до Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля про визнання протиправним наказу про відсторонення від роботи, його скасування та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ т.в.о. ректора Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля Марченка Д. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , як такого, що відмовляється або ухиляється від щеплення проти COVID-19» №321/1 від 08.11.2021.

Стягнуто зі Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2021 по 12.01.2022 в сумі 11454 (одинадцять тисяч чотириста п`ятдесят чотири) грн. 40 коп., визначений без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнуто зі Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 908 (дев`ятсот вісім) грн.

Допущено негайне виконання рішення в частині виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Відповідач Державнийвищий навчальнийзаклад Східноукраїнський національний університет імені Володимира Даля, будучи незгодним з ухваленим судовим рішенням подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючи на незаконність і необґрунтованість судового рішення, просить його скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити позивачу ОСОБА_1 в задоволенні його позовних вимог в повному обсязі та стягнути з позивача на користь відповідача витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги на рішення суду в розмірі 1488,60 грн.

При цьому скаржник зазначає, що наказ МОЗ №2153 від 04.10.2021 р., постанова КМУ від 09.12.2020 №1236 та Закон України №1645-ІІІ від 06.04.2000 р. на основі яких позивача було відсторонено від роботи, пройшли правову експертизу та визнані відповідними Конституції України, законодавсту України та міжнародному законодавству, на даний час є чинними, а тому підлягають обов`язковому виконанню, у тому числі й відповідачем. Вважає, що оскаржуваний наказ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , як такого, що відмовляється або ухиляється від щеплення проти COVID-19» є таким, що був прийнятий у відповідності до вимог чинного законодавства.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

27 березня 2023 року на електронну адресу суду апеляційної інстанції від позивача ОСОБА_1 надійшла заява про проведення апеляційного перегляду справи за його відсутності, вважає скаргу відповідача необґрунтованою, такою, що не підлягає задоволенню, просить рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони відповідача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивів у задоволенні позову, з наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до копії трудової книжки, заповненої 19.11.2007 на ім`я ОСОБА_1 , останній 02.02.2017 на підставі наказу №22 К/Д від 01.02.2017 прийнятий на посаду спеціаліста відділу матеріального забезпечення та договірних відносин Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля.

З запису №13 у вищевказаній трудовій книжці вбачається, що відповідно до наказу №154/80 від 25.10.2017 відділ матеріального забезпечення та договірних відносин перейменовано у відділ матеріально-технічного забезпечення.

На підставі наказу №160/80 від 01.11.2017 назву посади змінено на фахівець.

Згідно з копією наказу (розпорядження) ректора Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля Поркуян О.В. №490-в/Д від 20.10.2021 ОСОБА_1 за період роботи з 02.02.2021 по 01.02.2022 надана частина щорічної основної відпустки з 01.11.2021 по 12.11.2021.

Відповідно до копії наказу ректора Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля ОСОБА_2 №289/1 від 12.10.2021 начальника відділу охорони праці та безпеки життєдіяльності ОСОБА_3 зобов`язано: довести до керівників структурних підрозділів списки працівників, які не були вакциновані або не надали антиковідний документ, з метою уточнення, у строк до 22.10.2021; здійснювати постійний моніторинг зазначених списків, відстежувати зміни щодо вакцинування; передати до відділу кадрів уточнені списки працівників, які не були вакциновані, у строк до 03.11.2021. Керівникам структурних підрозділів доручено: попередити працівників підрозділів, що згідно ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт; надати до відділу ОПтаБЖД копії антиковідних документів відносно кожного підлеглого працівника у строк до 03.11.2021; довести цей наказ до всіх підлеглих працівників під розпис згідно аркуша ознайомлення (додаток 1) і надати до відділу кадрів у строк до 22.10.2021.

З аркушу ознайомлення вбачається, що з наказом №289/1 від 12.10.2021 ОСОБА_1 ознайомлений 15.11.2021.

Згідно з копією наказу ректора Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля ОСОБА_2 №304/2 від 27.10.2021 вирішено попередити працівників університету, які не мають щеплення проти COVID-19: з 08.11.2021 у випадку відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 вони будуть відсторонені від роботи, до проходження щеплення. Виключенням є: особи з абсолютними протипоказаннями до щеплення проти COVID-19, які надали відповідний медичний висновок; особи, які перехворіли на COVID-19 протягом останніх 6 місяців, і надали відповідний медичний документ; особи, які надали негативний ПЛР-тест (дійсний протягом 72 годин). На час відсторонення від роботи оплату праці регулювати згідно ч.1 ст.94 КЗпП України. Начальнику відділу кадрів ОСОБА_4 доручено: підготувати на підставі наданих начальником відділу ОПтаБЖД списків невакцинованих працівників наказ про відсторонення працівників від роботи, починаючи з 08.11.2021, до проходження щеплення проти COVID-19 у строк до 05.11.2021; оформляти допуск працівників до роботи окремим наказом після надання документу (сертифікату) про щеплення. Керівникам структурних підрозділів доручено: довести до відома підлеглих працівників, які не мають щеплення, вимоги законодавчих актів щодо обов`язкового щеплення проти COVID-19; ознайомити з вимогами законодавчих актів щодо обов`язкового щеплення та цим наказом під розпис згідно аркушу ознайомлення (додаток 1 до наказу) та повернути до відділу кадрів у строк до 04.11.2021; забезпечити у разі незгоди з щепленням проти COVID-19 заповнення працівниками підрозділу письмових повідомлень (додаток 2 до наказу) та надати до відділу ОПтаБЖД у строк до 04.11.2021; не допускати до роботи з 08.11.2021 працівників, якщо вони не мають щеплення проти COVID-19 та/або не надали відповідний документ; відображати в табелях обліку робочого часу період відсторонення таких працівників символом «І» (інші причини неявок).

З аркушу ознайомлення вбачається, що з наказом №304/2 від 27.10.2021 ОСОБА_1 ознайомлений 15.11.2021.

Відповідно до копії наказу т.в.о. ректора Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля Марченка Д. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , як такого, що відмовляється або ухиляється від щеплення проти COVID-19» №321/1 від 08.11.2021 на виконання постанови КМУ від 20.10.2021 №1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236», наказу МОЗ України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч.1 ст.42 КЗпП, ст.46 КЗпП України, ч.1 ст.94 КЗпП, постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказів СНУ ім. В. Даля №289/1 від 12.10.2021 «Про обов`язкову вакцинацію працівників університету» та №304/2 від 27.10.2021 «Попередження про відсторонення працівників від роботи у випадку відмови або ухилення від обов`язкового щеплення проти COVID-19» вирішено ОСОБА_1 , фахівця відділу матеріально-технічного забезпечення, відсторонити від роботи з 15 листопада 2021 року, після завершення щорічної відпустки, як такого, що відмовляється або ухиляється від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Строк відсторонення до усунення причин, що його зумовили. На час відсторонення за працівником зберігається його робоче місце (посада), але не зберігається заробітна плата і страховий стаж. Начальнику відділу матеріально-технічного забезпечення Черкашину О.М. доручено ознайомити з цим наказом ОСОБА_1 під розпис згідно аркушу ознайомлення (додаток 1) та повернути до відділу кадрів у строк до 15.11.2021; забезпечити недопущення до роботи ОСОБА_1 з 15.11.2021.

З аркушу ознайомлення вбачається, що з наказом №321/1 від 08.11.2021 ОСОБА_1 ознайомлений 15.11.2021.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 виходив з того, що в Україні чи в окремих її місцевостях не вводився режим надзвичайного стану, проте Кабінет Міністрів України ввів карантин, у зв`язку із чим для деяких працівників були запроваджені такі суттєві обмеження права на працю, які згідно статті 64 Конституції України допустимі лише за умови введення режиму надзвичайного стану. За таких обставин, тривале обмеження права позивача на працю у вигляді відсторонення від роботи внаслідок відсутності щеплення проти COVID-19 не відповідає статтям 43 та 64 Конституції України.

Окрім того, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що захворюванняCOVID-19 та щеплення проти нього відсутні у будь-якому із розділів Календаря профілактичних щеплень. На думку суду, встановивши перелік певних професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, МОЗ України повинен був внести вказане захворювання, а також строки щеплення проти нього до відповідногоКалендаря. Без внесення відповідного захворювання та строків щеплення проти нього до Календаря, щеплення проти такого захворювання не набуває статусу обов`язкового профілактичного згідно вимог Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Наказ МОЗ Українивід 04.10.2021 №2153 лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Проте, у наказі не вказано, що таке щеплення має бути внесено до Календаря профілактичних щеплень як обов`язкове. Отже, позивач не міг відмовитися чи ухилитися від проходження обов`язкового профілактичного щепленняпроти COVID-19, оскільки таке щеплення не набуло статусу обов`язкового профілактичного.

Колегія суддів погоджується з остаточним висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , однак не може погодитись з мотивами задоволення позову, з огляду на наступне.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до ст.21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).

Відповідно до ч.1 ст.46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобіганню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Відповідно до ч.1, 2, 6 ст.12 цього Закону профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разівідмовиабоухилення від обов`язкових профілактичних щепленьу порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу СОVID-19» №211 від 11 березня 2020 рокуна всій території України з 12 березня 2020 року запроваджено карантин, який згодом неодноразово продовжено.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року№90, Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Наказом Міністерство охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який надалі було доповнено (далі - Перелік №2153).

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням протиCOVID-19, спричиненої коронавірусомSARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусомSARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню.Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Сторони не заперечують, що посада позивача наявна у Переліку №2153.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096постанову Кабінету Міністрів України №1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень протиCOVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень протиCOVID-19 яких визначена переліком та яківідмовляютьсяабо ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень протиCOVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень протиCOVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації протиCOVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Згідно зч.4 ст.263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень протиCOVID-19, було передбачене законом.Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;умови праці,вяких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

На підставі наведеного вище, при розгляді даної категорії справ, судами, визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

У справі що переглядається при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

При цьому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19, є помилковими, оскільки відповідно до висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21, приписи законів України з приводу відсторонення працівника без обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19, є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника, тому задоволення позовних вимог позивача з підстав того, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19, є неможливим.

Суд першої інстанції не міг враховувати вказані висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду, проте такі висновки існують на час апеляційного перегляду справи, а тому вони підлягають врахуванню.

Колегія суддів вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У даному випадку судом встановлено, що позивач є працівником Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля, якийпрацюєна посаді фахівця відділу матеріально-технічного забезпечення.

Відповідно до Положення про відділ матеріально-технічного забезпечення Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля (редакція 2018-01) головним завданням Відділу є: організація проведення процедур закупівель протягом бюджетного року відповідно до затверджених кошторисних лімітів фінансування та пріоритетності закупівель; забезпечення організаційно-технічної підготовки та проведення засідань тендерного комітету Університету щодо проведення публічних закупівель; проводити підготовку та внесення на затвердження тендерного комітету, у терміни, визначені чинним законодавством України, проекту річного плану закупівель на бюджетний рік та додатку до річного плану; підготовка та укладення господарських договорів згідно із річним планом закупівель та відповідно до затверджених кошторисних лімітів фінансування і пріоритетності закупівель; здійснення аналізу функціонування системи державних закупівель; використання електронної системи закупівель Prozorro згідно Закону України «Про публічні закупівлі» №922-УІІІ від 25.12.2015; здійснення моніторингу чинного законодавства України з питань публічних закупівель.

З посадової інструкції фахівця відділу матеріально-технічного забезпечення (КОД КП 3439) видно, що фахівець відділу МТЗ здійснює роботу по забезпеченню університету усіма необхідними для його діяльності матеріальними ресурсами; матеріалами, обладнанням, господарчим інвентарем, пальним, комплектуючими виробами, запасними частинами, спецодягом тощо та їх раціональному використанню; визначає на основі технічно обґрунтованих нормативів і розрахунків потреби університету в запасних частинах, обладнанні, матеріалах, пальному тощо; берере участь у складанні проектів поточних і перспективних планів матеріально-технічного забезпечення університету, складає окремі частини цих планів, готує розрахунки і обґрунтування до них; здійснює специфіцирування і узгодження з постачальниками технічних умов і характеристик на матеріально-технічні ресурси які замовляються; оформляє ліміти на матеріали, запасні частини, вироби тощо; розробляє ліміти на відпуск матеріалів і контролює їх використання, виявляє причини відхилення від встановлених лімітів; погоджує проекти договорів з постачальниками, готує документи по претензіям до постачальників, погоджує з постачальниками зміну номенклатури, термінів і обсягів поставок.

У даній справі наказом відповідача від 08.11.2021 року за №321/1 ОСОБА_1 з 15 листопада 2021 року відсторонено від роботи з підстав ненадання медичної документації на підтвердження щеплення від COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2 та/або не щеплення.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що застосування до позивача передбачених Переліком №2153 та Законом№1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Колегія суддів враховує, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи фахівцем відділу матеріально-технічного забезпечення особисто контактує з іншими людьми, не запропонував форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щеплений та створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Отже, застосування до позивача такого заходу як відсторонення його від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Матеріали справи не містять будь яких доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Таким чином, усправі, що переглядається, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу №321/1 «Про відсторонення від роботи» позивача від 08 листопада 2021 року з огляду на те, що ОСОБА_1 з 15 листопада 2021 року був неправомірно відсторонений від виконання його посадових обов`язків із зупиненням виплати йому заробітної плати, проте помилився щодо мотивів незаконності такого відсторонення, тому судове рішення підлягає зміні в частині мотивів задоволення позовних вимог позивача, а саме з підстав того, що дії роботодавця в даному випадку були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що порушень права позивача на працю не було, оскільки за ним зберігалось робоче місце, трудовий договір не припинений, що право на відшкодування «вимушеного прогулу» у випадку незаконного відсторонення від роботи не закріплено в законодавстві України, а також сам факт відсторонення не є звільненням або дисциплінарним стягненням, колегія суддів не бере до уваги, з огляду на наступне.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21, провадження №14-82цс22, зазначено, що чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Якщо буде встановлено, що на порушеннястатті 46 КЗпП Українироботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі №761/12073/18, провадження №61-13444св19.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі №9901/407/19 вказано, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

Проте суд першої інстанції помилково не зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути зі Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2021 по 12.01.2022 в сумі 11454 (одинадцять тисяч чотириста п`ятдесят чотири) грн. 40 коп., з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів».

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду зміні із викладенням його мотивувальної частини в редакції цієї постанови та доповненням третього абзацу резолютивної частини рішення суду першої інстанції наступними словами:з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів.

В іншій частині рішення суду має бути залишено без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля задовольнити частково.

Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 січня 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Абзац третій резолютивної частини рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 січня 2022 року викласти в наступній редакції: «Стягнути зі Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2021 по 12.01.2022 в сумі 11454 (одинадцять тисяч чотириста п`ятдесят чотири) грн. 40 коп., з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 04 квітня 2023 року

Головуючий:

Судді: