Постанова

від 30.03.2023 по справі 521/22067/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/3207/23

Справа № 521/22067/21

Головуючий у першій інстанції Сегеда О.М.

Доповідач Цюра Т. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого: Цюри Т.В.,

Суддів: Комлевої О.С., Сєвєрової Є.С.,

За участю секретаря судового засідання: Трофименко О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду апеляційні скарги ОСОБА_1 та Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30 травня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України , Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи з відсутністю вакцинації COVID-19,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року, ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи з відсутністю вакцинації COVID-19.

Рішенням Малиновськогорайонного судум.Одеси від30травня 2022року Позовні вимоги ОСОБА_1 до Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху Українипро визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи з відсутністю вакцинації COVID-19 задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано наказОдеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України№ 456/о від 20 грудня 2021 року про відсторонення з 21 грудня 2021 року на період дії карантину, встановленого Постановою №1236 або до усунення причин відсторонення що його зумовили від роботи без збереження заробітної плати працівника відділу бухгалтерського обліку та звітності - ОСОБА_1 .

Стягнуто зОдеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (65036, м. Одеса, Аеропорт , ЄДРПОУ 19214577)на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Київським РВ ДМУ УМВС України в Донецькій області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , адреса перебування: АДРЕСА_2 ,середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року у розмірі 42973 (сорок дві тисячі дев`ятсот сімдесят три тисячі) гривні 89 копійок.

В інший частині позовних вимог відмовлено.

Стягнуто зОдеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху Українина користь65036, м. Одеса, Аеропорт , ЄДРПОУ 19214577)на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Київським РВ ДМУ УМВС України в Донецькій області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , адреса перебування: АДРЕСА_2 судовий збір у розмірі 908 грн 00 коп.

Ухвалою цьогож судувід 07червня 2022року виправлено описку у рішенні Малиновського районного суду м. Одеси від 30 травня 2022 рокупо цивільній справі №521/22067/21 за позовом ОСОБА_1 до Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи з відсутністю вакцинації COVID-19:

- у вступній та резолютивної частини тексту рішення замість: «…за позовом ОСОБА_1 до Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи з відсутністю вакцинації COVID-19»,вважати правильним «…за позовом ОСОБА_1 до Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи з відсутністю вакцинації COVID-19».

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням суду, ОСОБА_1 та Державне підприємство обслуговування повітряного руху України подали апеляційні скарги, у яких посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права просять суд:

- ОСОБА_1 просить рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30 травня 2022 рокускасувати в частині стягнення з Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху Українина користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року у розмірі 42973 гривні 89 копійок та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху Українина користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 71858,67 грн. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

-Державне підприємство обслуговування повітряного руху України просить суд скасувати рішення в частині задоволених позовних вимог і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Одеського регіонального структурного підрозділу, Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи з відсутністю вакцинації COVID-19 відмовити повністю.

У відзиві на апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, ОСОБА_1 посилаючись на її необґрунтованість, просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення. (а.с. 181-188).

На адресу апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 від відповідачів не надходив, однак відповідно до положень ч.3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.03.2023 року визначено склад суду: Головуючий суддя (суддя доповідач) Цюра Т.В., члени колегії суддів: Комлева О.С., Сєвєрова Є.С.

В судове засідання, призначене на 30.03.2023 року, з`явився представник Одеського регіонального структурного підрозділу - Бондар В.В.

Від ОСОБА_1 29.03.2023 року до канцелярії апеляційного суду надійшло клопотання, у якому апелянт просить розгляд справи, що призначений на 30.03.2023 року об 11год. 00 хв. провести за її відсутності, позовні вимоги підтримує у повному обсязі та просить суд задовольнити їх.

Представник Державного підприємства обслуговування повітряного руху України до суду апеляційної інстанції не з`явився, хоча був повідомлений належним чином про дату, час і місце розгляду справи у відповідності до вимогст. 128-130 ЦПК України, що підтверджується письмовими матеріалами справи. Заяв або клопотань про відкладення розгляду справи до суду не направили.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність не з`явившихся учасників справи, які своєчасно і належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи.

Заслухавши пояснення представника Одеського регіонального структурного підрозділу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційних скарг та заявлених вимог, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, виходячи з наступного.

За змістом ч.ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень,підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення суду зазначеним вимогам не в повній мірі відповідає, з огляду на таке.

Так, судом першої інстанції встановлено, щоДержавне підприємство обслуговування повітряного руху України таОдеський РСП Украерорухє юридичними особами та діють на підставі Статуту (а.с. 24).

Встановлено, що 07 жовтня 2014 року на підставі наказу №182/к від 07 жовтня 2014 року ОСОБА_1 була прийнята на роботу в Одеський РСП Украерорух на посаду інспектора з контролю за виконанням доручень канцелярії за переведенням з Донецького районного структурного підрозділу Украероруху, що підтверджується трудовою книжкою позивача (а.с. 13-15).

01 грудня 2017 року на підставі наказу Одеського РСП Украерорух №448/о від 29 листопада 2017 року ОСОБА_1 була переведена на посаду бухгалтеравідділу бухгалтерського обліку та звітності, що підтверджується довідкою з місця роботи № 21.2-542 від 20 грудня 2021 року (а.с.19).

Судом також встановлено, що 24 листопада позивачка була ознайомлена з Повідомленням про обов`язкове щеплення від COVID-19, яким було доведено до відома необхідність профілактичних щеплень від COVID-19 (однією чи двома дозами), надання довідки про абсолютне протипоказання до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, або довідки про одужання від COVID-19, дійсної 90 діб. Також проінформовано про можливість відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року у разі ненадання відповідних документів до 06 грудня 2021 року (а.с. 59).

У зв`язку з невиконанням вимог нормативних документів щодо профілактичних щеплень від COVID-19 (однією чи двома дозами), не наданням довідки про абсолютне протипоказання до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, або довідки про одужання від COVID-19, дійсної 90 діб, 20 грудня 2021 року стосовно позивачки було складено акт за № 21.1-25/7/21 про відмову або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень від COVID-19 та було надано ОСОБА_1 попередження про можливе відсторонення від роботи з 21 грудня 2021 до усунення причин, що його зумовили (закінчення дії карантину, отримання обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, тощо) (а.с. 60, 61-62).

Судом встановлено, що21 грудня 2021 рокуна підставі наказуОдеського РСП Украерорух №456/о від20 грудня 2021 року ОСОБА_1 була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на період дії карантину, встановленого Постановою №1236 або до усунення причин відсторонення що його зумовили, на підставі акту про відмову або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 № 21.1-25/7/21 від 20 грудня 2021 року (а.с. 38-39).

НаказомОдеського РСП Украерорух№80/о від 07 березня 2022 рокуу зв`язку з введення військового стану ОСОБА_1 з 01 березня 2022 року до завершення військового стану в Україні, була поновлена та допущенадо роботи (а.с. 87).

Ухвалюючи оскаржуване рішення, районний суд виходив з того, що вимоги позивачки є правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині скасування наказу від 20 грудня 2021 року № 456/о про її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19, оскільки відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема також і статтею 46 КЗпП, а тому невиконання вимог керівника не може бути підставою відсторонення працівника. Також суд дійшов висновку і про задоволення вимог позивачки про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивачки від роботи в розмірі 42973, 89 грн.

Проте, апеляційний суд не може в повній мірі погодитися із таким висновком районного суду, оскільки він не відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Отже, всі органи і посадові особи держави Україна без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

З змісту Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України» вбачається, що при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Статтею 49 Конституції України встановлено, що держава, зокрема, забезпечує санітарно-епідемічне благополуччя.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України, головний державний санітарний лікар, ініціює таке лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, підпункт й) ч. 1 ст. 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

З змісту правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої Палати КС України від 28 серпня 2020 року по справі за № 1-14/2020 (230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень ч.ч. 1, 3 ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» вбачається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25,27, 28,29, 40,47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

За змістом ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст. 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

За змістом ст. 28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим .

Відповідно до п. 3 ст. 281 ЦК України медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27 січня 2021 року за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування», та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Відповідно до ст. 12 Закону України № 1645-111 від 06 квітня 2000 року «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. ст. 42, 43 Закону України № 2801-ХІІ від 19 листопада 1992 року «Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років законних представників (батьків).

Безспірним є той факт, що лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 на теперішній час знаходяться в стадії клінічного випробовування з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.

Відтак, в сенсі ст. ст. 3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди із застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон), на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, ст. 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за ст. 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами 3, 4 ст. 12 Закону визначено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Отже аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу (далі - Постанова КМУ), передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 № 2153 (далі - Наказ МОЗ).

Пунктом 3 Наказу МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване ст. 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 ст. 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд вважає, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень п. 1 ст. 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Відповідно до п. 2 ст. 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами 2, 3, 6 ст. 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам п. 1 ст. 92 Конституції та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, апеляційний суд погоджується із висновком районного суду про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм ст. ст. 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Так, судовим розглядом справи встановлено, що підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивачці у наказі стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, складений Директором, який у своїх діях при відстороненні останньої від роботи, керувався ст. 46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 №1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», п. 41.6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 № 1236.

При цьому суд враховує, що у ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом.

Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III у ч.6, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Отже, враховуючи наведене, посилання відповідача у наказі як на підставу для відсторонення позивача від роботи на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 є порушенням вимог ч. ч. 2, 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III.

Таким чином, вимога про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 по суті містить вимогу надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.

Суд звертає увагу га те, що Європейська хартія прав пацієнтів у ст. 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Статті 32, 34 Конституції України та ст. ст. 285, 286 ЦК України гарантують ці ж права на національному рівні.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ст. 286 ЦК України, фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи. Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел. Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

Тобто, вимога відповідача до позивача, щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачем.

У ст. 11 Закону України «Про інформацію» визначено, що не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ані як обов`язкові, ані як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.

Таким чином, суд дійшов вірного висновку, що діями відповідача, позивач був позбавлений можливості заробляти собі на життя, оскільки був відсторонений від роботи без збереження заробітної плати до поки вона не буде вакцинована.

Відповідно до ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України «Про правовий режим воєнного стану».

Суд вірно вважав, що відповідач при винесенні наказу про відсторонення позивачки від роботи, мав керуватися нормами ст. 46 КЗпП України, яка містить вичерпний перелік підстав відсторонення працівника від роботи.

Крім того, правовий висновок про те, що ст. 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18).

Також при розгляді справи суд вірно врахував Положення п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яким зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Отже, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про Основи законодавства України про охорону здоров`я», встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Суд також вірно врахував, що у переліку інфекційних хвороб, які передбачають обов`язкове щеплення за ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», відсутня хвороба COVID-19.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Сам наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (в подальшому Переліком).

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Отже, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто, фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021№ 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

Відповідно до п. 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 року № 551), щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з якимись датами, є незаконним.

Сама по собі й вимога відповідача надати позивачу докази проведення відносно нього проведення щеплень, є незаконною та порушує ст. 3 Конституції України, за якою людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Положення п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він однозначно є безпідставним та підлягає скасуванню.

Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Отже без внесення відповідних змін до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», КЗпП України щодо можливості відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відмовою, або відсутністю відомостей про проведення вакцинації від COVID-19 неможливо стверджувати про законність Наказу про відсторонення, оскільки такі норми повинні бути встановлені саме Законом, а Постановою КМУ.

Більш того, як вірно зауважено судом, позивачка ОСОБА_1 працює на посаді бухгалтера відділу бухгалтерського обліку та звітності, а тому її професійні обов`язки не пов`язані з наданням населенню медичної допомоги, а також позивачка має можливість уникнути ризиків зараження інших осіб, дотримуючись встановлених карантинних заходів.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд погоджується із висновком районного суду, що відсторонення позивачки від виконання посадових обов`язків без збереження заробітної плати, фактично позбавило її права на користування її майном, тобто заробітною платою, у зв`язку із чим вимоги позивачки про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення її від роботи, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У доводах апеляційної скарги Державне підприємство обслуговування повітряного руху України посилається як на порушення судом норм процесуального права так і на неправильне застосування норм матеріального права.

Зокрема, як на порушення судом норм процесуального права апелянт посилається на ст.46 та ст. 47 ЦПК України і зазначає, що позовні вимоги ОСОБА_1 пред`явлені до Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, який не являється юридичною особою та не має цивільної процесуальної правоздатності, а тому в справі відсутній відповідач.

Разом з тим, вказані доводи апелянта є безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 48 ЦПК України позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.

При цьому одночасно ЦПК України не містить заборони на пред`явлення позову до юридичної особи в особі її філії. Більш того, ЦПК України містить окремі правила розгляду справ за позовами, що були пред`явлені у зв`язку з діяльністю філії або представництва юридичної особи.

Так в силу ч.7 ст. 28 ЦПК України позови, що виникають із діяльності філії або представництва юридичної особи, а також відокремленого підрозділу органу державної влади без статусу юридичної особи, можуть пред`являтися також за їх місцезнаходженням.

Згідно із ч.10 ст. 128 ЦПК, судова повістка юридичній особі направляється за її місцезнаходженням або за місцезнаходженням її представництва, філії, якщо позов виник у зв`язку з їхньою діяльністю.

В сучасній судові практиці широко застосовується пред`явлення позовів до юридичної особи її філії у разі, якщо позов пред`явлено у зв`язку з діяльністю цієї філії. Такі справи переглядаються по суті Верховним Судом, який в свою чергу не висловлює жодних зауважень стосовно такого формулювання статусу відповідача (постанова Верховного Суду від 18.07.2022 року по справі №535/475/20, постанова Верховного Суду від 19.05.2021 року по справі №644/5836/16-ц).

Як вбачається з матеріалів справи, позивачкою ОСОБА_1 було пред`явлено позов у зв`язку із діяльністю Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, оскільки оскаржуваний наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи був виданий саме Одеським РСП Украероруху, а тому був пред`явлений саме за місцезнаходженням Одеського РСП Украероруху та адресою листування зазначено адресу Одеського РСП Украероруху. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, за клопотанням позивачки, ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 27.01.2022 року було залучено до участі у справі в якості співвідповідача Державне підприємство обслуговування повітряного руху України (а.с. 41, 43-44).

Відтак, доводи апеляційної скарги Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про порушення судом першої інстанції норм процесуального права висновків суду не знаходять свого підтвердження.

Також, необґрунтованими є доводи апелянта Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про те, що вирішуючи спір у даній справі, суд першої інстанції припустився порушень норм матеріального права. Посилання апелянта на практику Верховного суду викладену у постановах від 17.04.2019р. у справі № 682/1692/17 та від 10.03.2021р. у справі №331/5291/19, а також практику ЄСПЛ у справах«Соломахін проти України» та у справі«Вавржичка та інші проти Чеської Республіки»є безпідставними, оскільки обставини у вказаних вище справах та у даній справі є суттєво відмінними.

Так, у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» ЄСПЛ проаналізував ситуації шістьох заявників, що стосувалися їхньої відмови від обов`язкового та регулярного щеплення дітей проти добре відомих для науки захворювань (дифтерії, правця, коклюшу, інфекцій гемофільного типу B (Haemophilus influenzae type B infections), поліомієліту, гепатиту В, кору, паротиту, краснухи і для дітей з конкретними показаннямипневмококових інфекцій), а не від COVID-19. Унаслідок означеної відмови батьків, дітей не прийняли до дошкільного навчального закладу, а батька одного з них оштрафували. ЄСПЛ урахував, що обов`язок вакцинації стосувався дев`яти хвороб, у боротьбі з якими наукова спільнота визнала щеплення ефективним і безпечним, а також десятого щеплення, яке робили дітям з конкретними медичними показаннями. Тому встановив, що оскаржувані заходи можна вважати такими, що були «необхідними у демократичному суспільстві», а тому порушення ст. 8 Конвенції не було.

Натомість ситуація позивачки ОСОБА_1 принципово відрізняється: 1) вона повинна сама заробляти собі на життя, на відміну від дитини, за якою батьки можуть доглядати, не звертаючись до послуг дошкільного навчального закладу; 2) безстрокове відсторонення від роботи з позбавленням заробітку тягне для працівника серйозніші наслідки, ніж неможливість батьків влаштувати дитину на обмежений період до дошкільного навчального закладу; 3) таке відсторонення не є притягненням працівника до відповідальності за відмову чи ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, хоча створює наслідки, суворіші, ніж разовий помірний штраф за відмову вакцинувати дітей від добре відомих для науки захворювань.

Рішення ЄСПЛ у справі «Соломахін проти України» стосувалося скарг заявника на негативні наслідки, які для нього зумовило щеплення від дифтерії. І єдиною причиною, чому ЄСПЛ не визнав порушення ст. 8 Конвенції, стало те, що заявник не довів, що саме внаслідок щеплення була завдана шкода його здоров`ю (не встановив, що втручання у право заявника на повагу до його приватного життя було непропорційним меті охорони здоров`я населення).

Тому висновки в тій справі незастосовні до ситуації позивачки, яку відсторонили від роботи через те, що до певної дати вона не отримала щеплення від COVID-19, а не через те, що погіршення здоров`я після вакцинації унеможливлювало виконання трудових обов`язків.

До таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21.

Згідно зі ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Слід зазначити, що у вищевказаній постанові від 14.12.2022 року у справі №130/3548/21Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але йоцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

-кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

-форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

-умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням (п.14.9).

Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, щосуспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті) (п.14.13).

Отже відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

З урахуванням наведеного, слід дійти висновку, що застосування до позивачки ОСОБА_1 передбачених ЗакономЗакону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів відбулось без жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Відповідач не довів нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи, що обіймаючи посаду бухгалтера ОСОБА_1 могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників, інших громадян. Тому, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Окрім того, на думку суду, враховуючи посаду позивачки, остання мала можливість також працювати дистанційно, однак питання форми організації праці ОСОБА_1 при вирішенні питання про її відсторонення ,- не вирішувалось.

Оскільки дії роботодавця не були пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи, суд першої інстанції правильно задовольнив позов.

Безпідставними є і посилання Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про те, що чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, з огляду на наступне.

Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21, провадження № 14-82цс22, зазначено, що чинним законодавством дійсно не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Разом з тим, у разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Якщо будевстановлено,що напорушення статті46КЗпП Українироботодавець ізвласної ініціативибез законнихпідстав відсторонивпрацівника відроботи іззупиненням виплатизаробітної плати,такий працівникмає правона отриманнясереднього заробіткуза часвимушеного прогулу(див.постанову ВерховногоСуду ускладі колегіїсуддів Першоїсудової палатиКасаційного цивільногосуду від01квітня 2020року усправі №761/12073/18,провадження№ 61-13444св19.

Отже, зважаючи на те, що судом було встановлено неправомірність відсторонення позивачки ОСОБА_1 від роботи, роботодавець зобов`язаний здійснити їй визначені законодавством виплати.

Доводи, приведені в апеляційній скарзі Державного підприємства обслуговування повітряного руху України зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду 1 інстанції, яким у досить повному обсязі з`ясовані права та обов`язки сторін, обставини справи, доводи сторін перевірені і їм дана належна оцінка. Порушень норм матеріального та процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування чи зміни рішенняне встановлено.

Разом з тим, апеляційний суд частково погоджується із доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо її вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи, а саме щодо визначення її розміру.

Так, якщо на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього щодо зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Пунктом 2 Порядку № 100 (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/ годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

У доводах апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що середньоденний заробіток розрахований судом першої інстанції з порушенням норм чинного законодавства, а період відсторонення від роботи з 21.12.2021 року по 01.03.2022 року не може включати в себе 69 робочих днів, а 69 календарних днів.

Перевіряючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходить з наступного.

Так, при розрахунку середньомісячної заробітної плати, суд виходить з останніх двох місяців, які передували відстороненню від роботи.

Позивачку було відсторонено від роботи 21 грудня 2021 року та фактично допущено до роботи 01 березня 2022 року, тобто сплинуло 69 календарних днів, з яких 45 робочих днів.

Матеріали справи містять довідку про доходи позивачки від 21.12.2021 року №21.8-23/125, з якої вбачається, що позивачка ОСОБА_1 отримала у жовтні 2021 року заробітну плату у розмірі 16663,12 грн та у листопаді 2021 року 21328,34 грн. (а.с. 17).

При цьому, матеріали справи також містять довідку про середню заробітну плату позивачки від 21.12.2021 року №21.8-23/125, з якої вбачається, що середньоденний заробіток позивачки склав 1041,43 грн. (а.с. 18). Вказана довідка складена відповідно до розрахункових документів підприємства та підписана головним бухгалтером та директором Одеського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України і в якій вже розрахований середньоденний заробіток позивачки.

Отже, враховуючи вищевикладене, розрахунок середньої заробітної плати складає: 46864,35 грн. (1041,43 грн. х 45 робочих днів), яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

У пункті164.6 статті 164 Податкового кодексу України(далі -ПК України), яка визначає базу оподаткування, зазначено, що під час нарахування доходів у формі заробітної плати база оподаткування визначається як нарахована заробітна плата, зменшена на суму страхових внесків до Накопичувального фонду, а у випадках, передбачених законом, - обов`язкових страхових внесків до недержавного пенсійного фонду, які відповідно до закону сплачуються за рахунок заробітної плати працівника, а також на суму податкової соціальної пільги за її наявності.

Системний аналіз пункту 3 Порядку № 100 та пункту164.6 статті 164 ПК Українидає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Відповідно до підпункту168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК Україниподатковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену встатті 167 цього Кодексу(за загальним правилом 18 відсотків).

Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбаченихПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 та у постанові ВП ВС від 08.12.2021 в справі № 9901/407/19.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (пункт 4 частини першої статті 376 ЦПК України).

Згідно з частиною другою статті 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Частиною четвертою статті 376 ЦПК України визначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

У зв`язку з наведеним вище, правильне по суті судове рішення підлягає зміні в частині розміру стягнутого середнього заробітку з 42973 гривен 89 копійок на 46864 гривні 35 копійок.

В іншій частині рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30 травня 2022 року слід залишити без змін.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України залишити без задоволення.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 30 травня 2022 року змінити в частині розміру стягнутого середнього заробітку з 42973 (сорока двох тисяч дев`ятсот сімдесят трьох) гривен 89 копійок на 46864 (сорок шість тисяч вісімсот шістдесят чотири) гривні 35 копійок.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 05.04.2023 року.

Головуючий Т.В. Цюра

Судді: О.С. Комлева

Є.С. Сєвєрова