Постанова

від 05.04.2023 по справі 440/17864/21

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 р. Справа № 440/17864/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації, Державної аудиторської служби України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.08.2022, головуючий суддя І інстанції: Є.Б. Супрун, м. Полтава, повний текст складено 01.08.22 по справі № 440/17864/21

за позовом Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації

до Державної аудиторської служби України за участю третіх осіб Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест" , Товариства з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ

Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (далі - позивач, Департамент, замовник) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - контролюючий орган, Держаудитслужба, відповідач), треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест" (далі ТОВ "СК "Стройінвест", третя особа, учасник), Товариство з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна" (далі ТОВ "Технобуд-Україна", третя особа, учасник), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу закупівлі UA-2021-09-03-010784-c.

В обґрунтування позову послався на правомірність визначення позивача переможцем торгів ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА», як такого, що відповідає всім вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим вважає необґрунтованим та протиправним висновок Держаудитслужби від 03.12.2021, адже викладені в ньому твердження щодо порушення вимог п. 11 ч. 1ст. 10, абз.2 п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі"є хибними та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи та не ґрунтуются на приписах чинних нормативно-правових актів. Крім того вказує, що визначений в оскаржуваному висновку спосіб усунення виявлених порушень (шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю, як в права Департаменту, так і в права переможця, що також виключає правомірність такого висновку, як акту індивідуальної дії.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 01.08.2022 по справі № 440/17864/21 позов Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест", Товариство з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна" про визнання протиправним та скасування висновку - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 03.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c в частині висновку про порушення Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації пункту 11 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 03.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c в частині зобов`язання Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

В решті вимог - позов залишено без задоволення.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не неправильне застосування норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.08.2022 по справі № 440/17864/21 у вказаній частині та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована незгодою з висновком суду першої інстанції щодо непідтвердження факту невідповідності поданої ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» тендерної пропозиції вимогам чинного законодавства в частині ненадання учасником дипломів інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опряджувальника будівельного, як того вимагає п. 1 Додатку 2 до тендерної документації, оскільки приписами наказу Міністерства праці та соціальної політики від 29.12.2004 № 336, яким затверджено випуск 1 «Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності», не вимагається наявність додаткових дипломів, що підтверджують відповідну кваліфікацію.

Згідно з пунктом 1 Додатку 2 до тендерної документації на підтвердження наявності трудових відносин із зазначеними у Довідці працівниками Учасником у складі пропозиції надано копії наказів про прийняття на роботу, а також Цивільно-правові договори з працівниками, що зазначені в Довідці № 33 від 14.10.2021.

Відповідно до довідника Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України, затвердженого наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 № 249 кваліфікаційними вимогами до інженера з охорони праці є повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст), стаж роботи з охорони праці - не менше 2 років, для виконавця робіт - повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст, бакалавр) або післядипломна освіта в галузі управління. Стаж роботи майстром у будівництві не менше 2 років.

Таким чином, для здійснення діяльності інженера з охорони праці та виконавця робіт чинним законодавством не передбачено наявність додаткових дипломів, що підтверджують відповідну кваліфікацію.

Учасником у складі тендерної пропозиції надано посвідчення на Інженера з охорони праці Шведа СХС., та виконавця робіт ОСОБА_1 , що підтверджують проходження останніх навчання та перевірки знань. Відповідно даних електронної системи закупівель посвідчення на вищевказаних працівників завантажено окремими файлами «Посвідчення_ОП.pdf» та «Посвідчення_протокол.pdf».

Також згідно з вимогами Порядку проведення професійної атестації виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 554, для здійснення діяльності інженера з охорони праці, виконавця робіт та інженера з проектно-кошторисної документації достатньо мати кваліфікаційні сертифікати, які учасником ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» було надано у складі тендерної пропозиції разом з іншими документами, підтверджуючими наявність у працівників необхідних знань та досвіду, що в свою чергу виключає факт правомірності висновку відповідача в частині встановлення порушень вимог абз. 2, п. 1, ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його необґрунтованість, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.08.2022 по справі № 440/17864/21 у вказаній частині та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована твердженнями про помилковість висновку суду першої інстанції щодо відсутності у позивача обов`язку завантажувати повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, обґрунтованого формуванням останнього в електронній системи закупівель автоматично, що виключає порушення вимог п.11 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказаною нормою прямо передбачено обов`язок замовника самостійно оприлюднювати вказане повідомлення протягом трьох робочих днів з дня внесення змін, тим більше, що такі зміни стосувалися істотної умови договору (строку його дії), тобто, могли бути внесені після його підписання та до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, як це передбачено ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», чого позивачем зроблено не було.

Крім того, посилаючись на положення п. 14. ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, вважає правомірним визначення у оскаржуваному висновку заходів щодо усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, оскільки такий договір є результатом процедури закупівлі, яка в даному випадку була проведена із порушенням вимог п.11 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач, у поданому відзиві на апеляційну скаргу позивача, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині без змін. Вказує, що позивач жодним чином не спростував виявлене під час моніторингу порушення щодо ненадання учасником ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» в складі тендерної пропозиції дипломів інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, зазначених в довідці від 14.10.2021 № 33, що, як вірно зазначив суд першої інстанції, свідчить про невідповідність останнього кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та є підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

Позивач, у відзиві на апеляційну скаргу відповідача, не погоджуючись з аргументами останнього, наполягає на правильності висновку суду першої інстанції щодо відсутності з боку позивача порушень вимог п.11 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки додаткова угода № 1 від 08.11.2021 до договору закупівлі № 03-21/168 від 08.11.2021 (якою було продовжено строк дії договору) була опублікована в електронній системі закупівель одночасно з вказаним договором, чим також дотримано вимогу щодо відповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції, встановлену ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Вважає неправомірним визначений відповідачем у оскаржуваному висновку спосіб усунення виявлених порушень (шляхом розірвання договору), оскільки він не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого замовник має вчинити такі дії.

Треті особи правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.

Відповідно до ч. 3 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційних скарг, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що 10.11.2021 заступником голови Держаудитслужби відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, видано наказ №384 "Про початок моніторингу процедур закупівель", яким розпочато моніторинг процедур закупівель, зокрема, за об`єктом UA-2021-09-03-010784-c (а.с. 56-62). Підставою для початку моніторингу визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

03.12.2021 за результатом проведеного моніторингу заступником голови Держаудитслужби складено, затверджено та опубліковано в електронній системі закупівель Висновок № 1105 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-03-010784-c (надалі - Висновок), в якому зазначено :

- за результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушеннявимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Технобуд-Україна" установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "СК" "Стройінвест", відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця -порушень не установлено(а.с. 63-66).

Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, звернувся до суду з цим позовом про визнання його протиправним та скасування.

Задовольняючи позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 03.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c в частині встановлення порушення позивачем пункту 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (не оприлюднення протягом трьох робочих днів з дня внесення змін до договору про закупівлю відповідного повідомлення), суд першої інстанції виходив з їх обгрунтованості, оскільки вчинення таких порушень не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи. Так, відомостями з електронної системи публічних закупівель "ProZorro", підтверджено, що додаткова угода № 1 від 08.11.2021 до Договору №03-21/168 від 08.11.2021 (якою було внесено зміни щодо строку дії договору) була опублікована одночасно з основним договором, тобто в строк, встановлений вказаною нормою.

Також суд першої інстанції вважав протиправним та таким, що суперечить приписам п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України, обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з огляду на його нормативну необґрунтованість.

Разом з цим, суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимог про визнання протиправним висновку відповідача від 03.12.2021 щодо встановлення порушень вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», які полягали у ненаданні учасником дипломів інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, вчинення яких позивачем за висновком суду є доведеним, так як за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-03-010784-c суд не виявив наявності вказаних дипломів.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційних скарг, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України,від 26.01.1993,№ 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі по тексту Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XIIконтроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", від 25.12.2015 №922-VIII (далі по текстуЗакон № 922-VIII) проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням, наведеним у пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII (в редакції, що діяла станом на час виникнення спірних правовідносин), моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 5 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об`єктивному та неупередженому визначенню переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

Статтею 8 Закону № 922-VIII регламентовано, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

На виконання вимогпункту 4 частини 9 статті 11 Закону № 922-VIII тендернийкомітет Замовника повинен забезпечувати рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

За нормами абзацу 19 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 10 Закону № 922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Згідно з частинами 1, 3 та 4 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (пункт 4 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII).

Частиною 7 статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятоюцієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

З аналізу наведених норм слідує, що замовник в разі внесення змін до істотних умов договору закупівлі, зокрема, щодо строку його дії, зобов`язаний протягом трьох робочих днів з дня внесення таких змін оприлюднити в електронній системі закупівель відповідне повідомлення. При цьому, вказані зміни може бути внесено після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що підставою для винесення оскаржуваного висновку слугувало встановлення відповідачем за результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлю порушення позивачем вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону № 922-VIII в частині не оприлюднення протягом трьох робочих днів з дня внесення змін повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону.

Так, як встановлено судом апеляційної інстанції з електронної системи публічних закупівель "ProZorro" (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-03-010784-c) 08.11.2021 позивачем опубліковано Договір підряду №03-21/168 від 08.11.2021 на виконання робіт по об`єкту: "Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в, в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (ІІІ черга будівництва)" (Коригування) (код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) термін дії якого обмежений до 31.12.2023 (надалі - Договір). Цього ж дня (08.11.2021) о 14:35 год опубліковано Додаткову угоду №1 від 08.11.2021 до Договору, якою сторони, керуючись п.4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», узгодили внести зміни до п. 14.1 розділу 14 «Строки дії договору» та викласти його в наступній редакції: «Цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2024 року, але втрачає своє дію не раніше виконання робіт підрядником та проведення остаточних взаєморозрахунків».

Відомостей щодо опублікування повідомлення про внесення вказаних змін до договору закупівлі за вказаним посиланням відсутні.

Разом з цим, як вірно зазначено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, з роз`яснень, розміщених на веб-сайті системи електронних закупівель "ProZorro" (за посиланням https://infobox.prozorro.org/articles/vnesennya-zmin-do-dogovoru-pro-zakupivlyu-vidpovidi-na-zapitannya) слідує, що у замовника відсутній обов`язок завантажувати окремим файлом "Повідомлення про внесення змін до договору", оскільки останнє формується в системі автоматично.

Отже, враховуючи оприлюднення позивачем додаткової угоди, якою було внесено зміни до договору закупівлі та продовжено строк його дії, в день її укладення, а також непередбачення алгоритмами системи електронних закупівель здійснення замовником додаткових дій щодо завантаження повідомлення про внесення таких змін, колегія суддів дійшла висновку про відсутність з боку позивача порушень вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону № 922-VIII.

З приводу встановленого відповідачем за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНОБУД-Україна» порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, а саме недотримання вимог пункту 5 розділу «ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та частини першої додатку 2 до тендерної документації, шляхом ненадання дипломів інженера з проектно-кошторисної документації ( ОСОБА_2 ), виконавця робіт ( ОСОБА_1 ), опоряджувальника будівельного ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ), які зазначені в довідці від 14.10.2021 № 33, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 та 2статті 16Закону № 922-VIIIзамовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленимстаттею 16 цього Законута/або наявні підстави, встановлені частиною першоюстатті 17 цього Закону.

Дослідивши розміщену в електронній системі закупівель (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-03-010784-c) тендерну документацію, а саме пункт 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», колегією суддів встановлено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції скан-копії документів, які підтверджують їх відповідність кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, а саме: 1) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 2) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 3) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Пунктом 1 Додатку 2 до тендерної документації передбачено, що учасник зобов`язаний надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка повинна містити графи встановлені Таблицею № 1 (посада працівника, кваліфікація освітня, стаж (досвід) роботи, років, штатний працівник/цивільно правова угода/ надання послуг) та на підтвердження наявності трудових відносин із зазначеними у довідці працівниками надати, зокрема, копії дипломів інженера з охорони праці (обов`язкове підтвердження проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки шляхом надання копії посвідчення та копії протоколу про проходження навчання), інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт, опоряджувальника будівельного.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вказаних вимог тендерної документації, ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію надало у складі тендерної пропозиції інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за вих. №33 від 14.10.2021, оформлену відповідно до вимог пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації із зазначенням відповідних граф, де вказано посаду, освітню кваліфікацію, стаж роботи та правовий статус працівників учасника, а також копії наказів про прийняття на роботу, цивільно-правові договори з працівниками, що зазначені в інформації № 33 від 14.10.2021, та посвідчення про проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки на інженера з охорони праці ОСОБА_7 та ОСОБА_1 .

Разом з цим, учасником не додано до тендерної документації копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, що свідчить про невиконання ним вимог, зазначених в пункті 1 додатку 2 до тендерної документації.

Твердження позивача про те, що кваліфікація вказаних працівників підтверджується наданими до тендерної пропозиції кваліфікаційними сертифікатами, що в силу положень наказу Міністерства праці та соціальної політики від 29.12.2004 № 336, яким затверджено випуск 1 «Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності», наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 № 249, яким затверджено довідник Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України, Порядку проведення професійної атестації виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 554, виключає необхідність надання додатково дипломів про вищу освіту, колегія суддів відхиляє, оскільки пункт 1 Додатку 2 тендерної документації містить чітку, безальтернативну вимогу про надання саме копій дипломів вказаних працівників. Жодних винятків, які б дозволяли учаснику надавати інші документи на підтвердження наявності відповідної кваліфікації у інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного (обирати їх вид на власний розсуд), в тендерній документації не відображено.

Отже, не надавши у складі тендерної пропозиції копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним в пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», що в свою чергу, в силу приписів абзацу 2 пункту 1, частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, є підставою для відхилення замовником такої тендерної пропозиції, чого позивачем зроблено не було.

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність висновку Держаудитслужби від 03.12.2021 у частині щодо порушення позивачем вимог п.1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Відповідно до ч. 6-7 ст.8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 за № 958/35241, затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг (пункт 4 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі (пункт 5 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.12.2021, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Згідно з пунктом 19 частини 1статті 4 КАС Україниіндивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановив для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, та мав бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства Україниу справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межі повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою і повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності передзаконом, запобігань.

Згідно зістаттею 19 Конституції Україниоргани державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

За визначенням частин першої та другоїстатті 77 КАС Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19) та від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як встановлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», не відповідає критеріям, встановленим частиною другоюстатті 2 КАС України, у зв`язку з тим, що відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору»не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема,главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо припинення договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та заяв про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення не надходило.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 03.12.2021 в частині встановленого в ньому зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, як такого, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 03.12.2021 про результати моніторингу закупівлі, яка проведена Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації в частині встановлення порушень вимог п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII та зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, що зумовлює задоволення позовних вимог у вказаній частині.

Відповідно, з огляду на відсутність доказів на спростування тверджень відповідача щодо порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, висновок Держаудитслужби від 03.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c у цій частині слід залишити в силі.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 КАС Україниза наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до статті 316 КАС Українисуд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційних скарг висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційні скарги Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації, Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.08.2022 по справі № 440/17864/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Т.С. Перцова Судді В.Б. Русанова С.П. Жигилій