Постанова

від 11.04.2024 по справі 440/17864/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року

м. Київ

справа №440/17864/21

адміністративне провадження № К/990/16470/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України

на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року (головуючий суддя - Супрун Є.Б.)

та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року (головуючий суддя - Перцова Т.С., судді: Русанова В.Б., Жигилій С.П.)

у справі № 440/17864/214

за позовом Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації

до Державної аудиторської служби України

треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «СК «СТРОЙІНВЕСТ», Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОБУД-Україна»

про визнання протиправним та скасування висновку

I. РУХ СПРАВИ

1. У грудні 2021 року Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (надалі - позивач, Департамент, Замовник) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (надалі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c, затверджений 03 грудня 2021 року (далі - Висновок).

2. В обґрунтування позовних вимог вказано, що встановлені під час перевірки порушення не відповідають дійсності, оскільки позивачем як замовником дотримано вимоги Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII). Також, на думку позивача, Висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

3. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року, залишеного без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 03 грудня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c в частині висновку про порушення Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації пункту 11 частини першої статті 10 Закону України

«Про публічні закупівлі».

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 03 грудня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c в частині зобов`язання Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужба звернулась із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог та в цій частині ухвалити нове судове рішення про відмову. В іншій частині судові рішення залишити без змін.

5. Ухвалою Верховного Суду від 22 травня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. 03 вересня 2021 року Департаментом в електронній системі закупівель «ProZorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів (з публікацією оголошення англійською мовою) на закупівлю робіт по об`єкту «Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське шосе, 1-в в с Супрунівка Полтавського району Полтавської області (ІІІ черга будівництва). Код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт. Вартість робіт - 648 671 869,00 грн.

7. 16 жовтня 2021 року відбулось розкриття тендерних пропозицій ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ» та ТОВ «ТЕХНОБУД-Україна», переможцем визначено ТОВ «СК «СТРОЙІНВЕСТ».

8. 08 листопада 2021 року Замовником в електронній системі закупівель опубліковано Договір підряду № 03-21/168.

9. Предметом спірної закупівлі є будівельні роботи та поточний ремонт протитуберкульозного диспансеру на 350 ліжок (вул. Київське Шосе, 1-в в с. Супрунівка Полтавського району Полтавського району Полтавської області) (ІІІ черга будівництва),

10. 10 листопада 2021 року заступником голови Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 10 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, видано наказ № 384 "Про початок моніторингу процедур закупівель", яким розпочато моніторинг процедур закупівель, зокрема, спірної закупівлі за об`єктом UA-2021-09-03-010784-c. Підставою для початку моніторингу визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

11. 03 грудня 2021 року за результатом проведеного моніторингу заступником голови Держаудитслужби складено, затверджено та опубліковано в електронній системі закупівель Висновок № 1105 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-03-010784-c (надалі - Висновок), в якому зазначено про порушення:

- вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII (не оприлюднено Замовником протягом трьох робочих днів з дня внесення змін повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю);

- вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (ТОВ "Технобуд-Україна" не надало документів для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям).

12. Висновком зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, що зумовлює задоволення позовних вимог у вказаній частині.

13. Не погоджуючись із Висновком, Департамент звернувся до суду.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

14. Суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи частково позовні вимоги, дійшли висновку, про відсутність порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, що виявлено відповідачем під час моніторингу. У свою чергу, суди встановили наявність порушень вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, які полягали у ненаданні учасником дипломів інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, вчинення яких позивачем за висновком суду є доведеним, так як за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-03-010784-c суд не виявив наявності вказаних дипломів.

15. Також суди вказали, що обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, суперечить приписам пункту 1 частини другої статті 2 КАС України.

16. Окрім того, суди зазначили, що Висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь-яких претензій ні позивач, ні відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

17. У касаційній скарзі Держаудитслужба зазначає, що при винесенні оскаржуваних рішень суд апеляційної інстанції не врахував висновок Верховного Суду, викладеного у постанові від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21.

18. На думку представника скаржника, роботи, по яким проводився тендер, мають великий суспільний інтерес, тому повинні бути здійснені якісно та належно, з дотриманням всіх будівельних норм та відповідно до розробленого календарного графіка і законодавства охорони праці. В скарзі наголошено, що суди попередніх інстанцій не врахували при прийнятті оскаржуваних рішень, що нормами Закону № 922-VIII не передбачено автоматичної публікації повідомлень про внесення змін до договору, тому висновок судів про відсутність порушення Департаменту пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, є необґрунтованим. Також відповідач вказав, що Законом № 922-VIII встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону № 922-VIII. При цьому, під час внесення змін до договору обов`язковою умовою є укладення додаткової угоди до договору та опублікування в системі повідомлення про внесення змін до договору протягом трьох днів з дня внесення змін. Однак, вказаних вимог Замовником зроблено не було.

19. Також Держаудитслужба звернула увагу у касаційній скарзі на те, що суди попередніх інстанцій погодились із висновками органу фінансового контролю про наявність в діях Замовника порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що визначені у Висновку, а тому, з урахуванням зазначеного та враховуючи імперативні приписи, зокрема статті 31 Закону №922-VIII, що мають для Замовника зобов`язальний характер щодо відхилення тендерних пропозицій, Держаудитслужба правомірно визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі - припинення зобов`язання за договором. Отже, вимога відповідача про зобов`язання Замовника вжити заходів про припинення зобов`язань за договором у цьому випадку визначена не з формальних причин та є співмірною і пропорційною, оскільки процедура закупівлі була проведена з порушенням законодавства у сфері закупівель, що підтверджено судами першої та апеляційної інстанцій.

20. Відповідач у касаційні скарзі наголосив, що суди попередніх інстанцій під час прийняття оскаржуваних рішень неправильно розтлумачили норми статей 2, 5, 10 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) та статті 8 Закону № 922-VIII, неповно дослідили обставини справи, що призвело до помилкового висновку про відсутність права у Держаудитслужби вимагати припинення зобов`язань за договором.

21. Департаментом подано відзив на касаційну скаргу Держаудитслужби, в якому позивач просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. На думку представника Департаменту, враховуючи оприлюднення позивачем додаткової угоди, якою було внесено зміни до договору закупівлі та продовжено строк його дії, в день її укладення, а також непередбачення алгоритмами системи електронних закупівель здійснення замовником додаткових дій щодо завантаження повідомлення про внесення таких змін, суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку про відсутність порушення позивачем вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

22. Також на думку представник позивача, Держаудитслужба в даному випадку не обґрунтувала належно суспільний інтерес як підставу для розірвання договору, не надала доказів неефективного, не відповідального та не за призначенням витрачання бюджетних коштів.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

23. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.

24. Спірні правовідносини склалися з приводу оскарження висновку Держаудитслужби від 03 грудня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c (будівельні роботи та поточний ремонт протитуберкульозного диспансера).

25. Суди попередніх інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку про часткове порушення Замовником під час проведення спірної закупівлі вимог Закону № 922-VIII, а тому зобов`язання відповідача усунути порушення шляхом припинення договірних зобов`язань, є непропорційним із допущеними порушеннями.

26. Під час спірного моніторингу Держаудитслужбою встановлені такі порушення:

- Замовник вніс зміни до договору про закупівлю, однак не оприлюднив повідомлення про ці зміни протягом трьох робочих днів в електронній системі закупівель (порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII);

- Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА»: вказаний учасник не підтвердив своєї відповідності кваліфікаційним критеріям, визначеним в пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, оскільки не надав у складі тендерної пропозиції копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного.

27. Згідно з частинами першою, четвертою, п`ятою статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

28. Частиною сьомою статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

29. Відповідно до пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

30. Згідно із частинами сьомою-восьмою статті 41 Закону № 922-VIII у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (у разі застосування переговорної процедури закупівлі);

3) дата укладення та номер договору про закупівлю;

4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

5) ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону;

7) дата внесення змін до договору про закупівлю;

8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті;

9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію.

31. Отже, відповідно до наведених правових норм законодавцем визначена відповідна процедура для внесення змін до істотних умов договору після його підписання, яка передбачає обов`язкове оприлюднення в електронній системі закупівель окремо повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та окремо зміни.

32. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 08 листопада 2021 року в електронній системі публічних закупівель "ProZorro" (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-03-010784-c) позивачем опубліковано Договір підряду № 03-21/168 від 08 листопада 2021 року на виконання робіт по об`єкту: "Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в, в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (ІІІ черга будівництва)" (Коригування) (код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) термін дії якого обмежений до 31 грудня 2023 року (надалі - Договір). Цього ж дня опубліковано Додаткову угоду №1 від 08 листопада 2021 року до вказаного Договору: сторони, керуючись пунктом 4 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, узгодили внести зміни до пункту 14.1 розділу 14 «Строки дії договору» та викласти його в наступній редакції: «Цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2024 року, але втрачає своє дію не раніше виконання робіт підрядником та проведення остаточних взаєморозрахунків».

33. Також судами встановлено, що відповідно до відомостей з електронної системи публічних закупівель «ProZorro» Додаткова угода № 1 від 08 листопада 2021 року до Договору № 03-21/168 від 08 листопада 2021 року була опублікована 08 листопада 2021 року о 14:35 год одночасно з основним договором.

34. Відомостей щодо опублікування повідомлення про внесення вказаних змін до договору закупівлі за вказаним посиланням відсутні.

35. Враховуючи вищенаведене, Верховний Суд приходить до висновку, що Замовник, порушуючи пункт 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, не оприлюднив протягом трьох робочих днів з дня внесення змін щодо істотних умов Договору, повідомлення про внесення цих змін. Окрім того, колегія суддів погоджується із доводами скаржника щодо відсутності у Законі №922-VIII процедури автоматичної публікації повідомлення про внесення змін до Договору, оскільки законодавцем навпаки регламентовано окреме оприлюднення як змін, так і повідомлення.

36. Окрім того, з аналізу норм Закону № 922-VIII вбачається покладення законодавцем на замовника публічної закупівлі обов`язку щодо оприлюднення інформації про внесення змін до істотних умов договору після його підписання, за виключенням випадків, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону № 922-VIII. При цьому, Законом № 922-VIII не передбачено процедури автоматичної публікації повідомлення про внесення змін до договору після його підписання.

37. Отже, висновки судів попередніх інстанцій про відсутність вчинення Замовником порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону є необґрунтованими.

38. Також судами попередніх інстанцій встановлено порушення Замовником пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

39. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

40. Частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

41. Пунктом 1 Додатку 2 до Тендерної документації передбачено, що учасник зобов`язаний надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка повинна містити графи встановлені Таблицею № 1 (посада працівника, кваліфікація освітня, стаж (досвід) роботи, років, штатний працівник/цивільно правова угода/ надання послуг) та на підтвердження наявності трудових відносин із зазначеними у довідці працівниками надати, зокрема, копії дипломів інженера з охорони праці (обов`язкове підтвердження проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки шляхом надання копії посвідчення та копії протоколу про проходження навчання), інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт, опоряджувальника будівельного.

42. Отже, вказаний пункт Тендерної документації містить чітку, безальтернативну вимогу про надання саме копій дипломів вказаних працівників. Жодних винятків, які б дозволяли учаснику надавати інші документи на підтвердження наявності відповідної кваліфікації у інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного (обирати їх вид на власний розсуд), в тендерній документації не відображено.

43. З матеріалів справи вбачається, що на виконання вказаних вимог тендерної документації, ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію надало у складі тендерної пропозиції інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, вказавши посаду, освітню кваліфікацію, стаж роботи та правовий статус працівників учасника, а також копії наказів про прийняття на роботу, цивільно-правові договори із цими працівниками та посвідчення про проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки на інженера з охорони праці. Разом з цим, учасником не додано до тендерної документації копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, що свідчить про невиконання ним вимог, зазначених в пункті 1 додатку 2 до Тендерної документації.

44. Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій, що не надавши у складі тендерної пропозиції копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» не підтвердило свою відповідність кваліфікаційним критеріям, що в свою чергу, в силу приписів абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, є підставою для відхилення замовником такої тендерної пропозиції, чого позивачем зроблено не було.

45. Отже, під час проведення спірної закупівлі Замовником дійсно були допущені порушення, встановлені Держаудистлужбою під час спірного моніторингу.

46. Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

47. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

48. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

49. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

50. Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (надалі - Порядок № 552).

51. Відповідно до пункту 3 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

52. Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

53. Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

54. При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

55. Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

56. Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

57. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

58. Отже, у разі дотримання позивачем вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

59. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

60. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

61. Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

62. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

63. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

64. Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитcлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у Висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

65. Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах № 160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), № 420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), № 200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), № 520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), однак не застосовані судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин.

66. Також Верховний Суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

67. Відповідно до приписів Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

68. Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

69. З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

70. Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

71. Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

72. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.

73. Згідно з частинами першою, третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

74. Таким чином, підсумовуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанції, задовольняючи частково адміністративний позов, у повному обсязі встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

75. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 341, 345, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України - задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року у справі № 440/17864/21 - скасувати.

Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «СК «СТРОЙІНВЕСТ», Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОБУД-Україна» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

В.Е. Мацедонська,

Судді Верховного Суду