Рішення

від 06.04.2023 по справі 420/3060/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/3060/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши в письмовому провадженні у порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (вул.Гоголя,10, м.Одеса, 65082) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради за результатом якого позивач просить:

визнати протиправними та скасувати листи-відмови № 01-08/33, № 01-08/36, № 01-08/35 від 24.01.2023 року, Департаменту архітектури та містобудування ОМР (код за ЄДРПОУ: 02498820, 65082, м. Одеса, вул. Гоголя, 10), щодо відмови в наданні висновку про відповідність намірів, щодо місця розміщення пересувної тимчасової споруди та оформлення паспортів прив`язки тимчасових споруд;

зобов`язати Департамент архітектури та містобудування ОМР (код за ЄДРПОУ:02498820, 65082, м. Одеса, вул. Гоголя, 10), надати висновки про відповідність намірів розміщення пересувних тимчасових споруд та оформити паспорти прив`язки пересувних тимчасових споруд за запитами позивача № Ф1-6357-ю/л, Ф1-6354-ю/л та Ф1-6342-ю/л від 16.01.2023 року строком на три роки.

стягнути з Департаменту архітектури та містобудування ОМР (код за ЄДРПОУ:02498820, 65082, м. Одеса, вул. Гоголя, 10) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (індивідуальний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 16.01.2023 року позивач звернувся до Центру надання адміністративних послуг згідно до п.7.4-7.9 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених Одеською міською радою 09.10.2013 року №3961-VI, а також відповідно до п.п.2 п.5 статті 13 Закону України «Про адміністративні послуги», було надано запити для формування трьох вхідних пакетів № Ф1-6357-ю/л, Ф1-6354-ю/л та Ф1-6342-ю/л до Департаменту архітектури та містобудування ОМР та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР з запитами на отримання комплексної адміністративної послуги «Укладення договору на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд» з другого етапу, за адресами АДРЕСА_3 , площею 6 кв.м. кожен, строком на п`ять років. Позивач зазначає, що до запитів був наданий повний пакет документів для проходження другого етапу адміністративної послуги, а саме: оригіналами паспортів прив`язки у двох примірниках кожен та позитивні висновки Уповноваженого органу (Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР) щодо можливості установки ТС за конкретною адресою від 26.09.2022 року за №№ 0113/788/в, 0113/790/в, 0113/789/в строком на два роки та від 11.11.2022 року за №№ 0113/910/в, 0113/911/в, 0113/912/в строком на один рік, відповідно до п. 7.3 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених рішенням Одеською міською радою 09.10.2013 року № 3961-VI, які отримані позивачем на першому етапі проходження комплексної адміністративної послуги.

Проте 24.01.2023 року за № 01-08/33, № 01-08/36, № 01-08/35 Департаментом архітектури та містобудування ОМР на другому етапі комплексної адміністративної послуги, три пакети документів було повернуто до Управління надання адміністративних послуг з відмовою в наданні адміністративної послуги, про Документ сформований в системі відповідність намірів, щодо місця розміщення пересувної тимчасової споруди та оформлення паспортів прив`язки ТС за адресами: АДРЕСА_3 . У своїх відмовах від 24.01.2023 року за № 01-08/33, № 01-08/36, № 01-08/35 Департамент архітектури та містобудування ОМР (Відповідач), посилається на те, що: «В наданих графічних матеріалах відображений лоток. Згідно п.1.4 «Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», затверджених рішенням Одеською міською радою 09.10.2013 року №3961-VI, лотки віднесені до елементів вуличної торгівлі. Але на підставі пункту 13.7 Правил, відповідність намірів щодо розташування елементів вуличної торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м.Одеси, визначає відповідна районна адміністрація Одеської міської ради».

Позивач вважає такі відмови протиправними та звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

16.02.2023 року була винесена ухвала про залишення адміністративного позову без руху та надання строку для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 28 лютого 2023 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (ст.262 КАС України).

Представником відповідача до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову та вказує, що правила розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі розроблені на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства № 244 від 21.10.2011 року «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» та врегульовує питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі на території міста Одеси. Правила регулюють відносини між органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, незалежно від форм власності, які виникають в процесі розміщення та експлуатації тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів торгівлі.

Відповідно до 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні, акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4 Наказу тимчасова споруда - це одноповерхова споруда, що встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. ТС можуть бути пересувними та стаціонарними.

Відповідно пункту 1.4 Правил, лотки віднесені до елементів вуличної торгівлі.

18.01.2023 року на адресу Департаменту від Позивача надійшли заяви (вх. № 01-08/33, № 01-08/35, № 01-08/36) про відповідність намірів, щодо місця розміщення пересувних тимчасових споруд та оформлення паспортів прив`язки за адресою: АДРЕСА_3 (загальною площею - 6,00 м2, 6,00 мІ, 6,00 мІ) разом з оригіналами паспортів прив`язки на тимчасові пересувні споруди за вищевказаними адресами.

За результатами розгляду представлених матеріалів, чітко вбачається, що у наданих графічних матеріалах відображені лотки.

На підставі пункту 13.7 Правил, відповідність намірів щодо місця розташування елемента торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси, визначає відповідна районна адміністрація Одеської міської ради, яка протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви та доданих до неї документів зобов`язана письмово листом - рішенням проінформувати заявника щодо - можливості розміщення елемента торгівлі на запропонованому місці, або надати мотивовану відмову щодо реалізації намірів розміщення елемента торгівлі та повернути всі подані ним документи.

Відповідно до п. 2.3 «Положення про районні адміністрації Одеської міської ради» затвердженого рішенням Одеської міської ради № 1328-VI від 07.12.2016р. (зі змінами від 26.04.2017р.№ 1934-VII) у сфері торгівлі, ресторанного господарства та побутового обслуговування Суворовська районна адміністрація: видає листи-рішення щодо можливості розміщення елементів вуличної торгівлі та тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території району, у тому числі в місцях відпочинку мешканців - інформує управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про видачу заявнику листа рішення або іншого документу про можливість розміщення елемента вуличної торгівлі, тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності або про відмову в реалізації намірів розміщення елемента вуличної торгівлі, тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності

У зв`язку з вищевикладеним, на підставі поданих пакетів документів, Департаментом, з урахуванням норм Наказу та Правил, надано відповіді Позивачу від 24.01.2023 року вих. №№ 01-08/33, № 01-08/35, № 01-08/36, щодо необхідності звернення до відповідної районної адміністрації Одеської міської ради.

Позивачем до суду подано відповідь на відзив, в якій позивач просить задовольнити позов, зокрема зазначивши, що у поданих Позивачем документах до Департаменту архітектури та містобудування ОМР (Відповідача), а саме у паспорті прив`язки та доданих до нього текстових та графічні матеріали, що визначають тип, зовнішній вигляд, конструктивно-технічні характеристики та місце розташування пересувної тимчасової споруди (ПТС) з прив`язкою до місцевості та відображенням наявних містобудівних обмежень, а також умови інженерного забезпечення ТС; ескізи фасадів - чітко вбачається Пересувна тимчасова споруда, яка відповідає вимогам п. 1.4 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених Одеською міською радою 09.10.2013 року №3961-VI, що підтверджується підписами директора ПП «БУМ-ПРОЕКТ» ОСОБА_2 та архітектором ОСОБА_3 , які мають ліцензію та відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Відповідно до того, що Одеською міською радою не було затверджено архетип пересувної тимчасової споруди, Позивач звернувся до архітектора, який чітко на схемі ескізів фасаду відображає пересувну тимчасову споруду, яка з урахуванням функціональнопланувальних чинників та збереження цілісності міського історично-архітектурного та ландшафтного простору буде розміщена відповідно до чинного законодавства, що регулює розміщення ТС та Правилам благоустрою.

Відтак, твердження Відповідача, що з графічних матеріалів вбачається лоток, який є елементом вуличної торгівлі, а не пересувною тимчасовою спорудою, хибне та не відповідає вимогам Правил.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії В03 № 366603 від 16.04.2008 року ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець, що підтверджується копією свідоцтва про державну реєстрацію та витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань від 23.03.2020 року за № 1006487194.

16.01.2023 року ОСОБА_1 звернувся до Центру надання адміністративних послуг згідно до п. 7.4-7.9 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених Одеською міською радою 09.10.2013 року №3961-VI, а також відповідно до п.п.2 п.5 статті 13 Закону України «Про адміністративні послуги», було надано запити для формування трьох вхідних пакетів № Ф1-6357-ю/л, Ф1-6354-ю/л та Ф1-6342-ю/л до Департаменту архітектури та містобудування ОМР та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР с запитами на отримання комплексної адміністративної послуги «Укладення договору на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд» з другого етапу, за адресою: АДРЕСА_3 , площею 6 кв.м. кожен, строком на п`ять років.

До запитів був наданий повний пакет документів для проходження другого етапу адміністративної послуги, а саме: оригіналами паспортів прив`язки у двох примірниках кожен та позитивні висновки Уповноваженого органу (Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР) щодо можливості установки ТС за конкретною адресою від 26.09.2022 року за №№ 0113/788/в, 0113/790/в, 0113/789/в строком на два роки та від 11.11.2022 року за №№ 0113/910/в, 0113/911/в, 0113/912/в строком на один рік, відповідно до п. 7.3 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених рішенням Одеською міською радою 09.10.2013 року № 3961-VI, які отримані позивачем на першому етапі проходження комплексної адміністративної послуги.

Графічні матеріали та схеми (паспорти прив`язки ТС) були виконані архітектором ПП «БУМ-ПРОЕКТ» код за ЄДРПОУ № 34995222, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , який має ліцензію та відповідний кваліфікаційний сертифікат.

24.01.2023 року за № 01-08/33, № 01-08/36, № 01-08/35 Департаментом архітектури та містобудування ОМР на другому етапі комплексної адміністративної послуги, три пакети документів було повернуто до Управління надання адміністративних послуг з відмовою в наданні адміністративної послуги, про відповідність намірів, щодо місця розміщення пересувної тимчасової споруди та оформлення паспортів прив`язки ТС за адресою: АДРЕСА_3 .

У своїх відмовах від 24.01.2023 року за № 01-08/33, № 01-08/36, № 01-08/35 Департамент архітектури та містобудування ОМР (Відповідач), посилається на те, що: «В наданих графічних матеріалах відображений лоток. Згідно п. 1.4 «Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», затверджених рішенням Одеською міською радою 09.10.2013 року № 3961-VI, лотки віднесені до елементів вуличної торгівлі. Але на підставі пункту 13.7 Правил, відповідність намірів щодо розташування елементів вуличної торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси, визначає відповідна районна адміністрація Одеської міської ради».

Вважаючи зазначені відмови протиправними позивач за захистом своїх прав звернувся до суду.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень частин 2, 4 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Правовідносини з приводу видачі та продовження строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди врегульовано «Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.11.2011 р. за №1330/20068. (Порядок №244).

Підставою для розміщення тимчасової споруди (далі ТС) є паспорт прив`язки ТС. (п.2.1 Порядку №244)

Зазначений Порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Відповідно до ч.1.4 розділу І, пересувна ТС - споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності.

Підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (п.2.1 Розділу ІІ).

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС. До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. (п.п.2.2-2.3 Порядку №244)

При оформлені паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та цим Порядком.(п. 2.13 Порядку №244)

Відповідно до п.2.6 Порядку №244 для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України»; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку. Паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.(п.п.2.10 2.11 Порядку №244).

Паспорт прив`язки ТС не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку. Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається.(п.2.14 Порядку №244).

Відповідно до п. 2.4 Порядку №244 відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

У разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю. У такому випадку строк розгляду заяви становить п`ятнадцять робочих днів.

Згідно з п. 2.5 даного Порядку про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Положеннями пункту 2.13 встановлено, що при оформленні паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та цим Порядком.

Відповідно до п.2.14 Порядку паспорт прив`язки ТС не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку.

Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається.

Отже, підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, який оформлюється уповноваженим органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи за вичерпним переліком, який установлений Порядком.

Строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень. (п.2.17 Порядку)

Відповідно до п. 2.18. Порядку №244 продовження строку дії паспорта прив`язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.

Пунктом 2.19. Порядку № 244 визначено, що у разі змін, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж або з ініціативи суб`єкта господарювання, паспорт прив`язки може переоформлюватись на строк дії цього паспорта прив`язки або на новий строк.

Отже, видання та продовження строку дії паспорту прив`язки здійснюється органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень. Продовження строку дії паспорту прив`язки відбувається шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації - за заявою замовника.

Згідно до п.7 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених Одеською міською радою 09.10.2013 року №3961-VI (далі Правила) визначено порядок узгодження для розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, якими потрібно керуватися у разі виникнення намірів у Заявника, щодо встановлення тимчасових споруд, а саме:

Відповідно до приписів п.1.4. Правил - пересувна ТС (збірно-розбірна) споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності, у тому числі спеціальні причепи та напівпричепи (згідно з ДСТУ 2984-95 «Засоби транспортні дорожні»), а також відкриті (літні) майданчики, за виключенням майданчиків, у складі яких відсутні помости, огорожі, намети, шатри.

Відповідно п. 7.1. Правил, підставою для встановлення ТС є паспорт прив`язки та відповідний договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, укладений з Уповноваженим органом.

Пунктом 7.2. Правил, для укладення (продовження) договорів на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС Заявник звертається до Уповноваженого органу із заявою, до якої додаються: документ в якому зазначається товарна спеціалізація ТС в довільній формі, витяг про державну реєстрацію суб`єкта господарювання, графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані суб`єктом господарювання у довільній формі на топографо-геодезичній основі (М 1:500); реквізити суб`єкта господарювання (найменування, ПІБ керівника юридичної особи, або ПІБ фізичної особи - підприємця, місцезнаходження юридичної особи або адреса місця проживання фізичної особи - підприємця, контактна інформація).

Пунктом 7.3. Правил, Уповноважений орган (Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР) в термін до 3-х робочих днів готує висновок щодо можливості установки ТС за конкретною адресою згідно із вимогами чинного законодавства та товарної спеціалізації ТС або направляє Заявнику письмову мотивовану відмову у можливості установки ТС за конкретною адресою або відмову в укладенні (продовженні) договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС. Копія відповіді Заявнику, що містить позитивний висновок щодо можливості установки ТС за конкретною адресою або мотивовану відмову у можливості установки ТС за конкретною адресою чи відмову в укладенні (продовженні) договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС одночасно з направленням Заявнику надсилається до Управління.

Пунктом 7.4. Правил, у разі отримання позитивного висновку Уповноваженого органу щодо можливості установки ТС за конкретною адресою, укладенні (продовженні) договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, Заявник, який має намір встановити ТС, укласти (продовжити) договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, звертається до Управління, (на теперішній час Департамент архітектури та містобудування ОМР, відповідно до Рішення Одеської міської ради № 4686-VII від 12.06.2019 р. «Про зміну найменування управління архітектури та містобудування Одеської міської ради»), шляхом подачі заяви про намір встановити ТС до управління надання адміністративних послуг. Заява про намір встановити ТС подається у довільній формі із зазначенням в ній товарної спеціалізації ТС.

Пункт 7.5. Правил - до заяви додаються такі документи:

- графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості;

- реквізити замовника (найменування, ПІБ керівника юридичної особи, або ПІБ фізичної особи - підприємця, місцезнаходження юридичної особи або адреса місця проживання фізичної особи - підприємця, контактна інформація);

Цей перелік документів є вичерпним.

Відповідно до пункту 7.6. Правил, Управління надання адміністративних послуг реєструє подану заяву у встановленому порядку та не пізніше наступного дня після її отримання передає заяву з доданими до неї документами до Управління (на теперішній час Департамент архітектури та містобудування ОМР, відповідно до Рішення Одеської міської ради № 4686-VII від 12.06.2019 р. «Про зміну найменування управління архітектури та містобудування Одеської міської ради») для визначення відповідності намірів щодо місця розташування ТС.

Пунктом 7.7. Правил, Управління (на теперішній час Департамент архітектури та містобудування ОМР, відповідно до Рішення Одеської міської ради № 4686-VII від 12.06.2019 р. «Про зміну найменування управління архітектури та містобудування Одеської міської ради») протягом десяти робочих днів з дня подання такої заяви приймає рішення про відповідність або невідповідність будівельним нормам намірів розміщення ТС.

Пунктом 7.8. Правил, у разі отримання від Управління (на теперішній час Департамент архітектури та містобудування ОМР, відповідно до Рішення Одеської міської ради № 4686-VII від 12.06.2019 р. «Про зміну найменування управління архітектури та містобудування Одеської міської ради») повідомлення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС для оформлення паспорта замовник звертається до Управління (на теперішній час Департамент архітектури та містобудування ОМР, відповідно до Рішення Одеської міської ради № 4686-VII від 12.06.2019 р. «Про зміну найменування управління архітектури та містобудування Одеської міської ради») через управління надання адміністративних послуг із додатковою заявою щодо оформлення паспорта, яка з наданими документами не пізніше наступного дня після отримання передається до Управління.

До заяви додаються:

- схема розміщення ТС;

- ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат;

- схема благоустрою прилеглої території, складена замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів». У разі розміщення ТС на об`єкті благоустрою зеленого господарства, який знаходиться на балансі КП «Міськзелентрест», КП «Парки Одеси», або іншого комунального підприємства - балансоутримувача,

- необхідне додаткове погодження схеми благоустрою прилеглої території з КП «Міськзелентрест», КП «Парки Одеси» або з відповідним комунальним підприємством балансоутримувачем;

- технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Пунктом 7.9. Правил - протягом п`яти робочих днів з дати оформлення паспорту (за умови відсутності документів на оренду земельної ділянки згідно її цільового призначення або документів на право власності на таку ділянку), Заявник укладає з Уповноваженим органом договір на право тимчасового користування місцем для розташування ТС Пунктом 7.14. Правил Управління (на теперішній час Департамент архітектури та містобудування ОМР, відповідно до Рішення Одеської міської ради № 4686-VII від 12.06.2019 р. «Про зміну найменування управління архітектури та містобудування Одеської міської ради») відмовляє у видачі паспорта із зазначенням причини на таких підставах:

- подання неповного пакета документів;

- виявлення недостовірної інформації, що надавалась для отримання паспорта

прив`язки.

Судом встановлено, що Позивач на першому етапі комплексної адміністративної послуги, відповідно до п. 7.3 Правил отримав позитивні висновки від Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР, де чітко визначено, що вид (тип) тимчасової споруди це пересувна тимчасова споруда.

В матеріалах справи, як доказ, наявні вищевказані позитивні висновки від 26.09.2022 року за № за №№ 0113/788/в, 0113/790/в, 0113/789/в строком на два роки та від 11.11.2022 за №№ 0113/910/в, 0113/911/в, 0113/912/в строком на один рік.

Також, Позивач замовив графічні матеріали (паспорти прив`язки пересувних тимчасових споруд) у кваліфікованого архітектора ПП «БУМ-ПРОЕКТ» код за ЄДРПОУ №34995222, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 який має ліцензію та відповідний кваліфікаційний сертифікат, як це встановлено п. 7.8 Правил. В матеріалах справи, як доказ, наявна завірена копія кваліфікованого сертифікату архітектора.

Також, те що Позивач має намір встановити саме пересувну тимчасову споруда, визначено нормативно-правовими актами, де пересувна тимчасова споруда має такі ознаки:

- відповідно п. 1.4 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених Одеською міською радою 09.10.2013 №3961-VI,визначено що Пересувна ТС (збірно-розбірна) споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності, у тому числі спеціальні причепи та напівпричепи (згідно з ДСТУ 2984-95 «Засоби транспортні дорожні»), а також відкриті (літні) майданчики, за виключенням майданчиків, у складі яких відсутні помости, огорожі, намети, шатри. (https://omr.gov.ua/ua/acts/council/55141/)

- відповідно п. 1.4 Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства № 244 від 21.10.2011р «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» пересувна ТС - споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності.

- відповідно до п. 3 Правил роботи дрібно-роздрібної торговельної мережі, затверджених Наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 08.07.1996 № 369, засоби пересувної мережі - автомагазини, автокафе, авторозвозки, автоцистерни, лавки-автопричепи, візки, спеціальне технологічне обладнання (низькотемпературні лотки-прилавки), розноски, лотки, столики тощо.

З цих ознак вказаних у нормативно-правових актів можливо встановити, що пересувна тимчасова споруда це споруда, яка може містити в собі лоток.

Також Позивачем до суду надано докази того, що Департаментом архітектури та містобудування ОМР (Відповідачем) вже оформлювалися паспорти прив`язки пересувних тимчасових споруд та надавалися позитивні висновки про відповідність намірів, щодо місця розміщення пересувної тимчасової споруди на підставі позитивних висновків Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР. Вказані оформлені паспорти прив`язки, як доказ містяться у матеріалах справи.

На переконання суду, Департамент архітектури, надаючи вказані відмови зазначив підстави для відмови, які не передбачені чинним законодавством.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

Викладене вище дає суду підстави для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до вимог частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (вул.Гоголя,10, м.Одеса, 65082) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати листи-відмови № 01-08/33, № 01-08/36, № 01-08/35 від 24.01.2023 року, Департаменту архітектури та містобудування ОМР (код за ЄДРПОУ: 02498820, 65082, м. Одеса, вул. Гоголя, 10), щодо відмови в наданні висновку про відповідність намірів, щодо місця розміщення пересувної тимчасової споруди та оформлення паспортів прив`язки тимчасових споруд.

Зобов`язати Департамент архітектури та містобудування ОМР (код за ЄДРПОУ:02498820, 65082, м. Одеса, вул. Гоголя, 10), надати висновки про відповідність намірів розміщення пересувних тимчасових споруд та оформити паспорти прив`язки пересувних тимчасових споруд за запитами позивача № Ф1-6357-ю/л, Ф1-6354-ю/л та Ф1-6342-ю/л від 16.01.2023 року строком на три роки.

Стягнути на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (індивідуальний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту архітектури та містобудування ОМР (код за ЄДРПОУ:02498820, 65082, м. Одеса, вул.Гоголя, 10) сплачений судовий збір в розмірі 1073,60 грн.

Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя К.С. Єфіменко