Постанова

від 29.05.2023 по справі 420/3060/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/3060/23

Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С. Дата і місце ухвалення: 06.04.2023р., м. Одеса Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

В лютому 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, в якому просив суд:

-визнати протиправними та скасувати листи-відмови Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-08/33, №01-08/36, №01-08/35 від 24.01.2023р. щодо надання висновку про відповідність намірів щодо місця розміщення пересувної тимчасової споруди та оформлення паспортів прив`язки тимчасових споруд;

-зобов`язати Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради надати висновки про відповідність намірів розміщення пересувних тимчасових споруд та оформити паспорти прив`язки пересувних тимчасових споруд за запитами ОСОБА_1 №Ф1-6357-ю/л, №Ф1-6354-ю/л та №Ф1-6342-ю/л від 16.01.2023р. строком на три роки.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що 16.01.2023р. він звернувся до Центру надання адміністративних послуг із запитами для формування трьох вхідних пакетів №Ф1-6357-ю/л, №Ф1-6354-ю/л та №Ф1-6342-ю/л до Департаменту архітектури та містобудування ОМР та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР на отримання комплексної адміністративної послуги «Укладення договору на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд» з другого етапу, за адресами: АДРЕСА_1 , площею 6 кв.м. кожен, строком на п`ять років. Однак, ОСОБА_1 отримав листи-відмови Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-08/33, №01-08/36, №01-08/35 від 24.01.2023р. щодо надання висновку про відповідність намірів щодо місця розміщення пересувної тимчасової споруди та оформлення паспортів прив`язки тимчасових споруд, обґрунтовані тим, що відповідність намірів щодо розташування елементів вуличної торгівлі положенням діючого законодавства визначає відповідна районна адміністрація Одеської міської ради. Такі відмови відповідача позивач вважає незаконними та зазначає, що ним подано графічні матеріали щодо пересувної тимчасової споруди, в складі якої, серед іншого, є лоток, а не щодо елементу вуличної торгівлі, як про це зазначив Департамент. При цьому, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР, як Уповноважений орган, надало ОСОБА_1 позитивні висновки на розміщення тимчасових споруд за вказаною адресою.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2023 року позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 06.04.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням відповідача на те, що Правилами розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затвердженими рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI, лотки віднесені до елементів вуличної торгівлі. У відповідності до п.13.7 Правил, відповідність намірів щодо місця розташування елементів вуличної торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м.Одеси визначає відповідна районна адміністрація Одеської міської ради, в даному випадку Суворовська районна адміністрація Одеської міської ради.

Апелянт вважає необґрунтованими посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_1 на першому етапі комплексної адміністративної послуги отримав позитивні висновки Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР, в яких визначено вид (тип) тимчасової споруди як пересувна тимчасова споруда. Зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що згідно чинного законодавства лоток може міститься в складі тимчасової пересувної споруди, в той час як з наданого позивачем пакету документів чітко вбачається намір замовника встановити лоток, як окремий елемент вуличної торгівлі.

Посилається апелянт і на те, що ні Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР, а ні суд не наділені повноваженнями визначати характерні ознаки стаціонарної тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності для її розмежування від лотків, адже такими повноваженнями наділений саме Департамент.

Також, апелянт зазначає, що задовольняючи позов в частині вимог ОСОБА_1 про зобов`язання Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради надати висновки про відповідність намірів розміщення пересувних тимчасових споруд та оформити паспорти прив`язки пересувних тимчасових споруд за запитами позивача №Ф1-6357-ю/л, №Ф1-6354-ю/л та №Ф1-6342-ю/л від 16.01.2023р. строком на три роки, суд вийшов за межі завдань адміністративного судочинства та втрутився в дискреційні повноваження відповідача.

ОСОБА_1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Позивач зазначає, що твердження апелянта, що з графічних матеріалів вбачається лоток, який є елементом вуличної торгівлі, а не пересувною тимчасовою спорудою, є безпідставними та не відповідає вимогам Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VІ. ОСОБА_1 не має наміру розміщувати елементи вуличної торгівлі, які унормовані п.13.7 Правил, а тому Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради не потрібно брати на себе функції та повноваження Суворовської районної адміністрації, а виконувати свої обов`язки та функції, які унормовані п.7.7 Правил. З наданих відповідачу матеріалів паспорту прив`язки чітко вбачається пересувна тимчасова споруда, з дахом та підлогою, яка містить в собі лоток, який не може переміщуватися з місця та місце. Позивач просить суд апеляційної інстанції врахувати, що вже раніше органом архітектури та містобудування реєструвалися надані ОСОБА_1 паспорти прив`язки пересувних тимчасових споруд, у яких зовнішній вигляд на ескізах фасаду не відрізняється від тих, які надані позивачем у даному випадку. За твердженнями позивача, вказане свідчить про подвійні стандарти в роботі відповідача.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії В03 №366603 від 16.04.2008р. ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець, що також підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань від 23.03.2020р. за №1006487194.

Згідно п.п.7.4-7.9 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI, а також відповідно до п.п.2 п.5 ст.13 Закону України «Про адміністративні послуги», 16.01.2023р. ОСОБА_1 звернувся до Центру надання адміністративних послуг із запитами для формування трьох вхідних пакетів №Ф1-6357-ю/л, №Ф1-6354-ю/л та №Ф1-6342-ю/л до Департаменту архітектури та містобудування ОМР та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР на отримання комплексної адміністративної послуги «Укладення договору на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд» з другого етапу, за адресою: АДРЕСА_1 , площею 6 кв.м. кожен, строком на п`ять років.

До запитів надано пакет документів для проходження другого етапу адміністративної послуги, а саме: оригінали паспортів прив`язки у двох примірниках кожен та позитивні висновки Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР (Уповноваженого органу) щодо можливості установки тимчасових споруд за конкретною адресою від 26.09.2022р. за №№0113/788/в, 0113/790/в, 0113/789/в строком на два роки та від 11.11.2022р. за №№0113/910/в, 0113/911/в, 0113/912/в строком на один рік, відповідно до п.7.3 Правил №3961-VI, які отримані ОСОБА_1 на першому етапі проходження комплексної адміністративної послуги.

Графічні матеріали та схеми (паспорти прив`язки тимчасових споруд) виконані архітекторами ПП «БУМ-ПРОЕКТ» (код ЄДРПОУ 34995222) ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які мають ліцензії та відповідні кваліфікаційні сертифікати.

Листами від 24.01.2023р. за №01-08/33, №01-08/36 та №01-08/35 Департаментом архітектури та містобудування ОМР на другому етапі комплексної адміністративної послуги три пакети документів було повернуто до Управління надання адміністративних послуг з відмовою в наданні адміністративної послуги про відповідність намірів щодо місця розміщення пересувної тимчасової споруди та оформлення паспортів прив`язки ТС за адресою: АДРЕСА_1 .

У своїх відмовах від 24.01.2023р. за №01-08/33, №01-08/36 та №01-08/35 Департамент архітектури та містобудування ОМР зазначив наступне: «В наданих графічних матеріалах відображений лоток. Згідно п.1.4 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI, лотки віднесені до елементів вуличної торгівлі. На підставі п.13.7 Правил відповідність намірів щодо розташування елементів вуличної торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси, визначає відповідна районна адміністрація Одеської міської ради».

Вважаючи зазначені відмови протиправними Урсакі А.Г. оскаржив їх в судовому порядку.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 на першому етапі комплексної адміністративної послуги отримав позитивні висновки від Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР, де чітко визначено, що вид (тип) тимчасової споруди це пересувна тимчасова споруда. З посиланням на положення п.1.4 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI, п.1.4 наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №244 від 21.10.2011р. «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», а також п.3 Правил роботи дрібно-роздрібної торговельної мережі, затверджених наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 08.07.1996р. №369, суд першої інстанції зазначив, що пересувна тимчасова споруда це споруда, яка може містити в собі лоток. Крім того, судом враховано, що Департаментом архітектури та містобудування ОМР вже оформлювалися ОСОБА_1 паспорти прив`язки пересувних тимчасових споруд та надавалися позитивні висновки про відповідність намірів щодо місця розміщення пересувної тимчасової споруди на підставі позитивних висновків Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. №3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання вказаної норми Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 21.10.2011р. №244 затвердило Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі Порядок №244), пунктом 1.3 якого тимчасову споруду торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності визначено як одноповерхову споруду, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Пересувна тимчасова споруда - споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності. (п.1.4 Порядку №244)

Згідно п.2.1 Порядку №244 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).

Пунктами п.2.2, п.2.3 Порядку №244 передбачено, що замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1 : 500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування/прізвище, ім`я та по батькові (за наявності)/місцезнаходження ТС/контактна інформація) та напрям підприємницької діяльності. Цей перелік документів є вичерпним.

Для визначення відповідності намірів щодо місця розташування ТС містобудівній документації, будівельним нормам відповідний комплект документів направляється до органу з питань містобудування та архітектури сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації. (п.2.4 Порядку)

Відповідно до п.2.5, п.2.6 Порядку №244 про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС містобудівній документації, будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом десяти робочих днів з дня отримання відповідного комплекту документів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Для оформлення паспорта прив`язки ТС замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, який має у своєму складі архітектора, що має кваліфікаційний сертифікат, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Згідно п.2.7 Порядку №244 паспорт прив`язки ТС надається органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Пунктами 2.13, 2.14 Порядку №244 визначено, що при оформлені паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, непередбачених законом та цим Порядком.

Паспорт прив`язки ТС не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку. Ненадання паспорта прив`язки ТС з інших підстав не допускається.

З аналізу зазначених норм у їх сукупності слідує, що підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, який оформлюється уповноваженим органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи за вичерпним переліком, який установлений Порядком №244.

Питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі на території міста Одеси врегульовано Правилами розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затвердженими рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI, пунктом 1.4 яких повідомлення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС визначено як документ, виданий управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради, в якому визначені умови розміщення ТС, місце встановлення ТС та який є підставою для видачі паспорта прив`язки та укладення договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС.

Пунктом 7 Правил №3961-VI врегульовано порядок отримання паспорта прив`язки. Зокрема, передбачено, що підставою для встановлення ТС є паспорт та відповідний договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, укладений з Уповноваженим органом (в даному випадку Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради).

Для укладення (продовження) договорів на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС Заявник звертається до Уповноваженого органу із заявою, до якої додаються: документ в якому зазначається товарна спеціалізація ТС в довільній формі, витяг про державну реєстрацію суб`єкта господарювання, графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані суб`єктом господарювання у довільній формі на топографо-геодезичній основі (М 1:500); реквізити суб`єкта господарювання (найменування, ПІБ керівника юридичної особи, або ПІБ фізичної особи - підприємця, місцезнаходження юридичної особи або адреса місця проживання фізичної особи - підприємця, контактна інформація).

Уповноважений орган в термін до 3-х робочих днів готує висновок щодо можливості установки ТС за конкретною адресою згідно із вимогами чинного законодавства та товарної спеціалізації ТС або направляє Заявнику письмову мотивовану відмову у можливості установки ТС за конкретною адресою або відмову в укладенні (продовженні) договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС. Копія відповіді Заявнику, що містить позитивний висновок щодо можливості установки ТС за конкретною адресою або мотивовану відмову у можливості установки ТС за конкретною адресою чи відмову в укладенні (продовженні) договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС одночасно з направленням Заявнику надсилається до Управління.

У разі отримання позитивного висновку Уповноваженого органу щодо можливості установки ТС за конкретною адресою, укладенні (продовженні) договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, Заявник, який має намір встановити ТС, укласти (продовжити) договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, звертається до Управління (на теперішній час Департамент архітектури та містобудування ОМР, відповідно до рішення Одеської міської ради №4686-VII від 12.06.2019р. «Про зміну найменування управління архітектури та містобудування Одеської міської ради») шляхом подачі заяви про намір встановити ТС до управління надання адміністративних послуг. Заява про намір встановити ТС подається у довільній формі із зазначенням в ній товарної спеціалізації ТС.

До заяви додаються такі документи: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, ПІБ керівника юридичної особи, або ПІБ фізичної особи - підприємця, місцезнаходження юридичної особи або адреса місця проживання фізичної особи - підприємця, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Управління надання адміністративних послуг реєструє подану заяву у встановленому порядку та не пізніше наступного дня після її отримання передає заяву з доданими до неї документами до Управління для визначення відповідності намірів щодо місця розташування ТС, яке, в свою чергу, протягом десяти робочих днів з дня подання такої заяви приймає рішення про відповідність або невідповідність будівельним нормам намірів розміщення ТС.

У разі отримання від Управління повідомлення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС для оформлення паспорта замовник звертається до Управління через управління надання адміністративних послуг із додатковою заявою щодо оформлення паспорта, яка з наданими документами не пізніше наступного дня після отримання передається до Управління.

До заяви додаються (додаток 1): схема розміщення ТС;ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат;схема благоустрою прилеглої території, складена замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів». У разі розміщення ТС на об`єкті благоустрою зеленого господарства, який знаходиться на балансі КП «Міськзелентрест», КП «Парки Одеси», або іншого комунального підприємства - балансоутримувача, - необхідне додаткове погодження схеми благоустрою прилеглої території з КП «Міськзелентрест», КП «Парки Одеси» або з відповідним комунальним підприємством балансоутримувачем; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Протягом п`яти робочих днів з дати оформлення паспорту (за умови відсутності документів на оренду земельної ділянки згідно її цільового призначення або документів на право власності на таку ділянку), Заявник укладає з Уповноваженим органом договір на право тимчасового користування місцем для розташування ТС.

В свою чергу, порядок розміщення елементів вуличної торгівлі врегульовано п.13 Правил №3961-VI, яким, серед іншого, визначено що відповідність намірів щодо місця розташування елемента торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси визначає відповідна районна адміністрація Одеської міської ради, яка протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви та доданих до неї документів зобов`язана письмово листом - рішенням проінформувати Заявника щодо можливості розміщення елемента торгівлі на запропонованому місці, або надати мотивовану відмову щодо реалізації намірів розміщення елемента торгівлі та повернути всі подані ним документи. (п.13.7 Правил №3961-VI).

Таким чином, висновки про відповідність намірів розміщення пересувних тимчасових споруд надає Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради (п.7 Правил №3961-VI), а відповідність намірів щодо місця розташування елемента торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси визначає відповідна районна адміністрація Одеської міської ради (п.13.7 Правил №3961-VI).

Як вже зазначалося колегією суддів, відмовляючи листами від 24.01.2023р. за №01-08/33, №01-08/36 та №01-08/35 в наданні адміністративної послуги про відповідність намірів щодо місця розміщення пересувної тимчасової споруди та оформлення паспортів прив`язки ТС за адресою: м.Одеса, вул.Генерала Бочарова, 43, Департамент архітектури та містобудування ОМР виходив з того, що в наданих графічних матеріалах відображений лоток, який являється елементом вуличної торгівлі, відповідність намірів щодо розташування якого визначає відповідна районна адміністрація Одеської міської ради.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість таких висновків відповідача з огляду на наступне.

Згідно визначень, наведених у п.1.4 Правил №3961-VI:

-елементи вуличної торгівлі - це окремо розташовані торгівельні автомати, лотки, ємності, торговельне обладнання, низькотемпературні прилавки, інші пристрої для роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності, платіжні термінали, паркомати, споруди соціально-культурного чи іншого призначення, що не відносяться до ТС, відкриті (літні) майданчики, у складі яких відсутні помости, огорожі, намети, шатри;

-пересувна ТС (збірно-розбірна) споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності, у тому числі спеціальні причепи та напівпричепи (згідно з ДСТУ 2984-95 «Засоби транспортні дорожні»), а також відкриті (літні) майданчики, за виключенням майданчиків, у складі яких відсутні помости, огорожі, намети, шатри.

З наведених визначень слідує, що лоток є елементом вуличної торгівлі як самостійна одиниця, яка може переміщуватися з місця на місце. У разі ж встановлення лотку у складі споруди (збірно-розбірної) він втрачає ознаки елементу вуличної торгівлі та відноситься до пересувних тимчасових споруд.

З наявних в матеріалах справи матеріалів паспортів прив`язки чітко вбачається пересувна тимчасова споруда, з дахом та підлогою, яка містить в собі лоток, який не може переміщуватися з місця та місце.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується апелянтом, на першому етапі комплексної адміністративної послуги, відповідно до п.7.3 Правил №3961-VI, ОСОБА_1 отримав позитивні висновки від Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР (від 26.09.2022р. за №№0113/788/в, 0113/790/в, 0113/789/в строком на два роки та від 11.11.2022р. за №№0113/910/в, 0113/911/в, 0113/912/в строком на один рік), де чітко визначено, що вид (тип) тимчасової споруди це пересувна тимчасова споруда.

В апеляційній скарзі Департамент архітектури та містобудування ОМР зазначає, що Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР не наділене повноваженнями щодо визначення ознак тимчасової споруди та її розмежування від лотків.

Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання апелянта, оскільки п.1.4 Правил №3961-VI Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР визначено Уповноваженим органом, який, у відповідності до п.2.1.4 Регламенту взаємодії виконавчих органів Одеської міської ради з питань розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого спільним наказом Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 31.07.2020р. №102/18/05-06/27ОД, перевіряє при проходженні першого етапу адміністративної послуги відповідність тимчасової споруди затвердженим архітектурним типам та комплексним схемам розміщення тимчасової споруди (в разі їх наявності).

При вирішенні даного спору судом першої інстанції обґрунтовано враховано, що Департаментом архітектури та містобудування ОМР вже оформлювалися паспорти прив`язки пересувних тимчасових споруд та надавалися позитивні висновки про відповідність намірів щодо місця розміщення пересувної тимчасової споруди на підставі позитивних висновків Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР, у яких зовнішній вигляд на ескізах фасаду не відрізняється від тих, які надані позивачем у даному випадку.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність листів-відмов Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-08/33, №01-08/36, №01-08/35 від 24.01.2023р. щодо надання ОСОБА_1 адміністративної послуги щодо встановлення відповідності намірів щодо місця розміщення пересувної тимчасової споруди та, у зв`язку з цим, про їх скасування.

Поряд з цим, колегія суддів не може погодитися в висновком суду першої інстанції про наявність підстав для зобов`язання Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради надати висновки про відповідність намірів розміщення пересувних тимчасових споруд та оформити паспорти прив`язки пересувних тимчасових споруд за запитами ОСОБА_1 №Ф1-6357-ю/л, №Ф1-6354-ю/л та №Ф1-6342-ю/л від 16.01.2023р. строком на три роки.

Як вбачається зі змісту надісланих позивачу листів-відмов №01-08/33, №01-08/36, №01-08/35 від 24.01.2023р. Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради відмовив саме у наданні адміністративної послуги та не здійснював розгляд поданих ОСОБА_1 документів з посиланням на те, що в наданих графічних матеріалах відображений лоток, який являється елементом вуличної торгівлі, відповідність намірів щодо розташування якого визначає відповідна районна адміністрація Одеської міської ради.

Тобто, в даному випадку відповідач виходив виключно з того, що вирішення питання про відповідність намірів не належить до його повноважень.

Передбаченого п.7.7 Порядку №3961-VI рішення про відповідність або невідповідність будівельним нормам намірів розміщення ТС Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради у встановлений десятиденний строк не приймав.

До того ж, як слідує зі змісту п.7.8 Порядку №3961-VI, оформлення паспортів прив`язки пересувних тимчасових споруд здійснюється після отримання замовником від Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради повідомлення про відповідність намірів щодо місця розташування ТС та звернення ним до Департаменту через управління надання адміністративних послуг із додатковою заявою щодо оформлення паспорта з визначеним вказаною нормою переліком документів.

Аналогічний порядок встановлено п.2.6 Порядку №244.

За наведених підстав колегія суддів доходить висновку, що належним способом захисту порушених у спірних правовідносинах прав ОСОБА_1 буде зобов`язання Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради вирішити питання про відповідність будівельним нормам намірів розміщення тимчасових споруд для оформлення паспорта прив`язки за запитами позивача №Ф1-6357-ю/л, №Ф1-6354-ю/л та №Ф1-6342-ю/л від 16.01.2023р., з урахуванням висновків суду.

Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що постановлене Одеським окружним адміністративним судом рішення від 06.04.2023р. підлягає скасуванню в частині зобов`язання Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради надати висновки про відповідність намірів розміщення пересувних тимчасових споруд та оформити паспорти прив`язки пересувних тимчасових споруд за запитами ОСОБА_1 №Ф1-6357-ю/л, №Ф1-6354-ю/л та №Ф1-6342-ю/л від 16.01.2023р. строком на три роки, з ухваленням в цій частині нового судового рішення.

В іншій частині оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2023 року скасувати в частині задоволення вимог позову ОСОБА_1 про зобов`язання Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради надати висновки про відповідність намірів розміщення пересувних тимчасових споруд та оформити паспорти прив`язки пересувних тимчасових споруд за запитами №Ф1-6357-ю/л, №Ф1-6354-ю/л та №Ф1-6342-ю/л від 16.01.2023р. строком на три роки.

Ухвалити в цій частині нове рішення.

Зобов`язати Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради вирішити питання про відповідність будівельним нормам намірів розміщення місць тимчасових споруд для оформлення паспорта прив`язки за запитами ОСОБА_1 №Ф1-6357-ю/л, №Ф1-6354-ю/л та №Ф1-6342-ю/л від 16.01.2023р., з урахуванням висновків суду.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 29 травня 2023 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук