Рішення

від 06.04.2023 по справі 500/422/23

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/422/23

06 квітня 2023 рокум.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Чепенюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кухар О.Л.,

представників позивача Ластовицького В.В., Сампари Н.М.,

представника відповідача Мартинович С.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного професійно-технічного навчального закладу "Державний навчальний заклад "Тернопільський професійний коледж з посиленою військовою та фізичною підготовкою" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправною та скасування вимоги,

ВСТАНОВИВ:

Державний професійно-технічний навчальний заклад "Державний навчальний заклад "Тернопільський професійний коледж з посиленою військовою та фізичною підготовкою" (далі Навчальний заклад, позивач) звернувся до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (далі - Управління Держаудитслужби), в якому просить визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Держаудитслужби щодо усунення виявлених порушень №131907-14/74-2023 від 10.01.2023.

Позов обґрунтовано тим, що Управлінням Держаудитслужби проведено перевірку окремих закупівель Навчального закладу, про що складено акт № 07-22/05 від 07.12.2022, яким констатовано порушення в частині укладення додаткових угод по трьох договорах на закупівлю м`яса і м`ясної продукції про збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення. Внаслідок оплати товарів за ціною, що була збільшена з порушенням вимог пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ від 25.12.2015 (далі Закон №922-VІІІ), Навчальним закладом зайво сплачено кошти постачальнику ФОП ОСОБА_1 на суму 48515,94 грн, чим завдано збитків (втрат) установі на вказану суму.

Управлінням Держаудитслужби надіслано позивачу вимогу щодо усунення виявлених порушень № 131907-14/74-2023 від 10.01.2023 (далі - Вимога), пункт 1 якої зобов`язує Навчальний заклад забезпечити відшкодування матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 48515,94 грн, заподіяної внаслідок переплати коштів за постачання м`яса та м`ясопродукції, відповідно до статей 216-229 Господарського кодексу України (далі ГК України) та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), а пункт 2 - розглянути результати проведеної перевірки закупівель та не допускати в подальшому порушень норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Таку Вимогу позивач вважає протиправною та необґрунтованою з огляду на наступне.

01.10.2022 позивачем укладено три договори про закупівлю продукції харчової промисловості, 02.10.2022 Навчальному закладу надійшов лист ФОП ОСОБА_2 ТМ «М`ясна колекція» про зростання ціни на м`ясні та ковбасні вироби на 15%, а 03.10.2022 - лист ФОП ОСОБА_1 про збільшення ціни по договору на 4-10% через збільшення вартості на м`ясну продукцію.

Враховуючи збільшення ціни товару на ринку та інформацію Мінфіну про середньомісячну ціну на свинину було укладено додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю продукції по кожному з трьох договорів на 9,33% на поставку вареної ковбаси та сардельки, на 10% - на м`якуш свинини охолоджений та на 4,76% також на м`якуш свинини охолоджений по іншому договору.

Позивач вказує, що проведення перевірки було доручено спочатку одному інспектору, а потім іншому. Направлення видане за день до наказу керівника про проведення перевірки закупівель. Також позивач зазначає, що у пункті 2 оскаржуваної Вимоги не визначено спосіб усунення порушень, що свідчить про її нечіткість та невизначеність.

Результати перевірки оформлені не у відповідності до вимог законодавства, зокрема частин шостої-сьомої статті 8 Закон №922-VІІІ, яка визначає, що за результатами перевірки процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати перевірки процедури закупівлі, а не акт.

Навчальний заклад наводить у позовній заяві положення Закону №922-VІІІ, зокрема, статті 41, які дають можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10%. Просить позов задовольнити.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 17.02.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у цій справі, ухвалено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників, призначено у справі судове засідання.

06.03.2023 до суду від Управління Держаудитслужби надійшов відзив на позов, відповідач проти позову заперечує та наводить такі обґрунтування (а.с.74-89).

Наказом Управління Держаудитслужби від 09.11.2022 №46-з призначено з 09.11.2022 проведення перевірки закупівель в Навчальному закладі, проведення якої доручено інспектору Теразі О.Т. Як зазначено в направленні інспектора перевірку проведено з 09.11.2022. У зв`язку з проведеними кадровими змінами, проведення перевірки закупівель в подальшому було доручено ОСОБА_3 , про що 22.11.2022 видано відповідний наказ. Відтак, ОСОБА_4 мав повноваження в період з 09.11.2022 по 22.11.2022 на проведення перевірки, в тому числі 16.11.2022 - на відібрання пояснень та інших дій, з 22.11.2022 по 30.11.2022 перевірку проводила ОСОБА_3 на підставі відповідного направлення,

При перевірці досліджено питання дотримання законодавства про закупівлі Навчальним закладом, а саме: стан розрахунково-платіжної дисципліни, виконання умов договору про закупівлю, наявності підстав для перерахування коштів. Результати перевірки відображені в акті від 07.12.2022 №07-22/5, а в подальшому позивачу направлено лист від 10.01.2023 з вимогами щодо усунення виявлених ревізією порушень.

По суті порушень представник відповідача зазначив про недотримання Навчальним закладом положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VІІІ та укладання додаткових угод від 04.10.2022 до договорів від 01.10.2022 про зміну ціни на одиницю товару на підставі лише листа постачальника ФОП ОСОБА_1 від 03.10.2022 з проханням внести зміни щодо збільшення вартості м`ясної продукції та ФОП ОСОБА_2 від 02.10.2022, в якому повідомлено ФОП ОСОБА_1 , що з 03.10.2022 відбудеться зростання ціни на продукцію - м`ясні та ковбасні вироби на 15%.

Представник відповідача вказує, що ФОП ОСОБА_2 не є органом, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах тощо. Крім того, навіть у такому листі не міститься жодної інформації щодо коливання ціни товару на ринку в сторону його збільшення після укладання договорів, у період від дати укладення договорів та дати підписання додаткових угод. Контролюючий орган прийшов до висновку, що підтвердження коливання ціни товару на ринку при укладанні додаткових угод Навчальним закладом відсутнє.

Щодо пункту 2 Вимог: розглянути результати проведеної перевірки закупівель та не допускати у подальшому порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі», то вказує, що Навчальний заклад в розумінні Закону №922-VІІІ, є замовником, а відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 цього Закону замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. Тому, згідно з пунктом 2 Вимоги позивачу необхідно в подальшому не допускати порушень норм Закону №922-VIII.

Також представник відповідача зазначає, що оскаржувана Вимога не породжує правові наслідки для свого адресата - підконтрольної установи, і не може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства за позовом такої установи. Наявність шкоди, правильність обчислення її розміру перевіряє суд, який розглядає відповідний позов, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Додатково у відзиві звернута увага, що у позивача проведено саме перевірку закупівель згідно з Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 (далі - Порядок №631), за наслідками якої складено акт перевірки та направлено вимоги, а не моніторинг закупівель, за наслідками якого мав би складатися висновок. Позивач неправильно трактує назви нормативних документів та ототожнює різні заходи державного фінансового контролю і їх наслідки.

14.03.2023 до суду надійшла відповідь на відзив Навчального закладу (а.с.106-108). Позивач ще раз акцентує увагу на відповідність укладених змін до договорів вимогам Закону №922-VІІІ, вказує, що відповідно до наданого листа ФОП ОСОБА_2 ТМ «М`ясна колекція» від 02.10.2022 ціни на м`ясні та ковбасні вироби мали зростати на 15%, а постачальник позивача ФОП ОСОБА_1 підвищив ціну на м`ясну продукцію на 4% - 10% в залежності від виду товару, тобто постачальник поставив продукцію нижче вартості закупівель у виробника.

Додатково представник позивача вказує, що навіть якщо погодитися з позицією відповідача про недоліки в роботі Навчального закладу, які були виявлені перевіркою, то під сумнів позивач ставить правомірність проведення безпосередньо самої перевірки, оскільки на період дії воєнного стану діє заборона на проведення вказаних заходів відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 № 303 «Про припинення заходів державною нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану», а відтак сама перевірка є недопустимою, а її наслідки - неправомірними.

Представник позивача вважає, що Вимога може бути предметом оскарження та розглядатися адміністративним судом, а пояснення відповідача про те, що оскаржувана вимога не породжує правові наслідки для свого адресата і не може бути предметом судового розгляду в порядку адміністративного судочинства є безпідставними.

22.03.2023 у суді зареєстровані заперечення на відповідь на відзив (а.с.130-133). Відповідач, спростовуючи міркування позивача, зазначає положення частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, відповідно до яких істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених, зокрема, пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII - зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Укладаючи додаткові угоди на підняття ціни позивач не дотримується цих вимог, так як усі три укладені договори не містять порядку зміни умов договору щодо підняття ціни саме на підставі цієї норми Закону, через що збільшення ціни відбувається в порушення умов договорів та відповідно норм ГК України та ЦК України (статті 526, 629 та 638 ЦК України, ст.180 ГК України).

ФОП ОСОБА_2 не є органом, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах тощо. Крім цього, навіть і в такому листі не міститься жодної інформації щодо коливання ціни товару на ринку в сторону його збільшення після укладання договору, в період від дати укладення договору та дати укладання додаткових угод, а тому відповідач вважає, що твердження позивача про дотримання норм договорів та Закону № 922-VIII безпідставне, так як підтвердження коливання ціни товару на ринку при укладанні додаткових угод відсутнє і умов про такі зміни договори не містять.

Стосовно безпідставності перевірки та нікчемність її наслідків з посиланням на постанову Кабінету Міністрів №303 від 13.03.2022 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану», то представник Управління Держаудитслужби зауважує, що вказаною постановою Кабінету Міністрів дійсно припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану, однак вказана постанова не поширює свою дію на органи державного фінансового контролю, до яких відноситься відповідач.

Також ухвалою суду від 15.03.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, відмовлено позивачу у задоволенні клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження через його безпідставність та необґрунтованість.

Ухвалою суду від 15.03.2023, постановленою у судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати, розгляд справи відкладався за клопотанням представника відповідача для підготовки та подання заперечення, оскільки відповідь на відзив, яка надіслана позивачем суду, не була направлена відповідачу (направлена на неправильну електронну адресу відповідача). Наступне судове засідання призначене на 23.03.2023.

У судовому засідання 23.03.2023 судом заслухано пояснення учасників справи та досліджено письмові докази.

Ухвалою суду від 23.03.2023, постановленою у судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати, оголошено перерву у розгляді справи для надання представнику позивача можливості ознайомитися з письмовими запереченнями Управління Держаудитслужби на відповідь на відзив (які ще не отримав позивач, проте які вже надійшли суду), а також для витребування додаткових доказів, на які посилався представник відповідача у своїх поясненнях та які відсутні у матеріалах справи. Зокрема, судом витребувано копію направлення, виданого Управлінням Держаудитслужби від 08.11.2022 №218, головному державному фінансовому інспектору Теразі О.Т. для проведення перевірки закупівель Навчального закладу, оскільки в матеріалах справи є лише примірник направлення вручений позивачу, який не містить відмітки про його отримання керівником Навчального закладу 09.11.2022 (датою, яку вказував представник відповідача при наданні пояснень), а відповідна відмітка про отримання (вручення) проставляється лише на примірнику суб`єкта владних повноважень; а також направлення, виданого Управлінням Держаудитслужби від 21.11.2022 №222, ОСОБА_3 для проведення перевірки закупівель Навчального закладу з відміткою про вручення представнику підконтрольної установи.

30.03.2023 до суду надійшли додаткові докази від відповідача.

Ухвалою суду від 30.03.2023 розгляд справи відкладено до 06.04.2023 у зв`язку з неприбуттям представників позивача, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи (а.с.139). Будь яких заяв, повідомлень про причини неприбуття до суду позивач не подав, тому такі визнано неповажними.

У судових засіданнях, що відбувалися у цій справі, представники позивача підтримали позовні вимоги, з мотивів, наведених у позовній заяві та відповіді на відзив.

У судових засіданнях представник відповідача позов не визнала з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Управлінням Держаудитслужби проведено перевірку закупівель, проведених Навчальним закладом, про що складено акт №07-22/05 від 07.12.2022 (а.с.26-33).

Перевірку проведено на підставі наказу Управління Держаудитислужби від 09.11.2022 №46-з «Про призначення перевірки закупівель» з 09.11.2022 по 30.11.2022.

Відповідно до програми перевірки закупівлі досліджено питання дотримання Навчальним закладом законодавства про закупівлі по закупівлях за номерами ID: UA-2022-09-20-010962-а, UA-2022-09-15- 011739-а, UA-2022-09-20-010791-а, стан розрахунково-платіжної дисципліни, виконання умов договору про закупівлю, наявності підстав для перерахування коштів (виконання договірних зобов`язань), правильність відображення дебіторської та кредиторської заборгованості.

Перевіркою встановлено, що за результатами спрощеної процедури закупівлі між Навчальним закладом (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (постачальник) укладено три договори від 01.10.2022 про закупівлю продукції харчової промисловості №01-29/09 на суму 200 000,00 грн, №07-30/09 на суму 353 500 грн та №02-30/09 на суму 218 400 грн.

Перевіркою оприлюднених в електронній системі закупівель договорів установлено, що вони не відповідають проектам договорів (додаток №3 до вимог до предмета закупівлі), а саме: пунктом 2.3 розділу 2 «Ціна, умови оплати та загальна сума договору» проекту договору передбачено «Оплата за товар здійснюється шляхом оплати за фактично отриманий товар згідно накладної протягом 30-ти банківських днів. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунки за товар здійснюються протягом 20-ти банківських днів з дня отримання Покупцем бюджетних коштів на свій реєстраційний рахунок. Вид розрахунків - безготівковий».

Однак, в пунктах 3.1 та 3.2 розділу 3 «Порядок розрахунків» укладених договорів передбачено інші умови, а саме: «Оплата товару здійснюється замовником за рахунок бюджетних асигнувань, на умовах відтермінування платежу 15 робочих днів з дня поставки товару, замовник здійснює оплату товару постачальнику з відстрочкою платежу до 15-ти днів з моменту поставки».

З посиланням на частину четверту статті 41, пункт 2 частини першої статті 43 Закону №922-VIII, відповідач виснував, що в силу закону такі договору вже є нікчемними, а згідно з частиною другою статті 215 ЦК України не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Стосовно укладених змін, до наведених трьох договорів, то в акті перевірки зазначено, що такі зміни підписано сторонами 04.10.2022 як зміни до додатку №1, і ними збільшено ціну за одиницю продукції:

варена ковбаса та сарделька з 150 грн/кг до 164 грн/кг (по договору №07-30/09 від 01.10.2022),

м`якуш свинини охолодженої з 160 грн/кг до 176 грн/к (по договору №01-29/09 від 01.10.2022,

м`якуш свинини охолодженої з 168 грн/кг до 176 грн/кг (по договору №02-30/09 від 01.10.2022).

В акті перевірки зазначено, що для підтвердження підстави для укладення додаткових угод на підвищення ціни за одиницю товару по кожному з трьох договорів про закупівлю продукції харчової промисловості, до перевірки надано копію повідомлення ФОП ОСОБА_1 вихідний №04 від 03.10.2022, на адресу начальника Навчального закладу з проханням внести зміни до трьох договорів, збільшивши вартість одиниці продукції свинини охолодженої до 176 грн/кг, вареної ковбаси та сардельки до 150,00 грн/кг та копію листа виробника ФОП ОСОБА_2 ТМ «М`ясна колекція» про зростання ціни на продукцію - м`ясні та ковбасні вироби на 15%.

Відповідач з посиланням на пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, з урахуванням листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» прийшов до висновку, що листи замовника про укладення додаткової угоди в частині збільшення вартості товару жодним чином не вказують на коливання ціни товару на ринку в бік збільшення з моменту укладення договорів (01.10.2022) до укладення додаткових угод (04.10.2022).

Відтак, відповідач вважає, що, укладаючи додаткові угоди на підняття ціни, позивач не дотримався вимог закону, бо, по перше, усі три укладені договори не містять порядку зміни умов договору щодо підняття ціни саме на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, через що збільшення ціни відбувалося з порушенням умов договорів та, відповідно, норм ГК України та ЦК України, а, по друге, в порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього ж Закону додаткові угоди укладені без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни.

Навчальний заклад не погодився з висновками, викладеними в акті перевірки, та листом направив відповідачу заперечення на акт (а.с.35-40). У відповідь Управління Держаудитслужби листом №131907-14/20-2023 від 04.01.2023 надіслало Навчальному закладу висновок на заперечення до акта перевірки, яким відхилено заперечення позивача (а.с.41-58).

У подальшому Управління Держаудитслужби надіслало позивачу вимогу щодо усунення виявлених порушень №131907-14/74-2023 від 10.01.2023 (а.с.7). Відповідно до змісту цієї Вимоги на підставі пункту 1 частини першої статті 8, пункту 7 статті 10, частини другої статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII), підпункту 9 пункту 4, підпункту 16 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, пунктів 46, 49-50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №550 від 20.04.2006, Управління Держаудитслужби від Навчального закладу вимагало:

1. забезпечити відшкодування на користь Навчального закладу матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 48 515,94 грн, заподіяної внаслідок переплати коштів за постачання мяса та м`ясопродукції, відповідно до статей 216-229 ГК України та статей 22, 610-625 ЦК України;

2. розглянути результати проведеної перевірки закупівель та не допускати в подальшому порушень норм Закону України «Про публічні закупівлі».

У Вимозі вказано, що інформацію про вжиті заходи з усунення виявлених порушень разом із завіреними копіями підтверджуючих первинних, розпорядчих та інших документів надати Управлінню Держаудитслужби до 28.02.2023.

Не погодившись із Вимогою, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єкта владних повноважень, що є предметом цього позову, підлягає оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Відтак суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржувані пункти Вимоги відповідачем прийняті у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення перевірки закупівель через утворені в установленому порядку територіальні органи, зокрема Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області.

Згідно з пунктом 7 частини першої статті 10 Закону № 2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Частиною другою статті 15 Закону № 2939-XII передбачено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Підпунктом 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до підпунктів 16, 23 пункту 6 цього Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Отже, органу державного фінансового контролю надано повноваження здійснювати контроль за використанням державних фінансових ресурсів шляхом проведення перевірки закупівель та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявленої шкоди (збитків), завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки, зокрема обов`язки для свого адресата, а відтак наділена рисами правового акту індивідуальної дії з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.

За приписами статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. У пункті 1 резолютивної частини Рішення від 14.12.2011 № 19-рп/2011 Конституційний Суд України висловив позицію, що «конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом».

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові Велика Палата Верховного Суду вказала, що такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 23.02.2016 по справі № 818/1857/14, і Велика Палата Верховного Суду не знайшла підстав для відступу від цієї позиції.

Аналогічна правова позиція також підтримана і Верховним Судом, зокрема у постанові від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17, у якій за наслідками проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), сформульовано позицію, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

У постанові від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17 Верховний Суд зазначив, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.

У постанові від 22.12.2022 у справі № 826/13003/17 Верховний Суд зазначив, що обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. З метою дотримання завдань і основних засад адміністративного судочинства суди, які розглядали справу і наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, об`єктивно мали право перевірити обґрунтованість доводів позивача щодо дотримання органом фінансового контролю законності при прийнятті спірної вимоги, а також обґрунтованість доводів контролюючого органу щодо того, чи породжує спірна вимога права і обов`язки позивача.

У цій же постанові Суд згадав постанову Верховного Суду від 20.02.2018 у справі № 822/2087/17 та зазначив, що висновок суду про те, що збитки контролюючим органом можуть бути стягнуті лише в ході відповідного судового процесу (а не шляхом пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги), не спростовує того, що «законна вимога» контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи.

З проведеного вище аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), висновується, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

Та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу, зокрема стягнення збитків у судовому порядку на підставі пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII, жодним чином не відміняє чи спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.

За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

У справі ж, що розглядається, зміст пункт 1 оскаржуваної Вимоги, яка, як встановлено вище, є індивідуально-правовим актом, а відтак породжує права і обов`язки для підконтрольної установи, якій вона адресована, полягає в тому, щоб забезпечити відшкодування матеріальної шкоди (збитків), встановлених контролюючим органом. Додатково про обов`язковий характер цієї вимоги свідчить застереження в ній про те, що її невиконання є підставою для звернення до суду.

Наведене спростовує мотивацію відповідача про те, що правильність обчислення збитків має перевірятись судом, який розглядає позов Держаудитслужби про стягнення збитків, а не під час вирішення справи за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною, з огляду на те, що в порядку адміністративного судочинства може бути оскаржене лише таке рішення, яке породжує безпосередньо права чи обов`язки для позивача.

При цьому відповідач посилається на судові рішення касаційної інстанції, які не містили висновку про відсутність у підконтрольної установи права на оскарження у судовому порядку вимоги органу державного фінансового контролю про усунення порушень, за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.

Отже, проаналізувавши зміст пункту 1 спірної Вимоги, суд констатує, що вона не містить вимоги про стягнення збитків хоч і вказує на забезпечення їх відшкодування. Водночас ця вимога сформульована на виконання владних управлінських функцій відповідача. Наведене в сукупності не виключає права підконтрольної установи на перевірку оскаржуваної вимоги в судовому порядку.

Відтак, суд надає оцінку ключовим доводам учасників справи по суті оскаржуваної Вимоги.

Перший пункт вимоги стосується безпідставного укладення позивачем на четвертий день (04.10.2022) дії договорів від 01.10.2022 про закупівлю продукції харчової промисловості змін в частині збільшення вартості одиниці товару через відсутність підтвердження коливання ціни товару, а крім того, умови основного договору вже вважаються нікчемними в силу того, що не відповідають проектом договорів, які оприлюднені в електронній системі закупівель в частині умови оплати та внесення змін до договору.

Так, судом встановлено, що 01.10.2022 позивачем з постачальником ФОП ОСОБА_5 укладено три договори про закупівлю продукції харчової промисловості

№01-29/09 на закупівлю м`якуша свинини охолодженої по ціні 160 грн/кг на 200 000,00 грн,

№02-30/09 на закупівлю м`якуша свинини охолодженої по ціні 168 грн/кг на суму 218 400 грн,

№07-30/09 на закупівлю вареної ковбаси та сардельки по ціні 150 грн/кг на суму 353 500 грн (а.с.12-20).

04.10.2022 сторонами підписані зміни до додатку №1 кожного з договорів у частині збільшення ціну за одиницю продукції:

м`якуш свинини охолодженої з 160 грн/кг до 176 грн/к (по договору №01-29/09 від 01.10.2022,

м`якуш свинини охолодженої з 168 грн/кг до 176 грн/кг (по договору №02-30/09 від 01.10.2022),

варена ковбаса та сарделька з 150 грн/кг до 164 грн/кг (по договору №07-30/09 від 01.10.2022) (а.с.23-25).

Відповідач стверджує, що самі договори від 01.10.2022 є нікчемними в силу закону, бо їх умови не відповідають оприлюдненому проекту договору про закупівлю в електронній системі закупівель, а також відсутнє коливання ціни товару на ринку як підстава для збільшення ціни за одиницю продукції.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього регламентує стаття 41 №922-VIII.

Так, дана норма передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина перша статті 41 Закону).

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина четверта статті 41 Закону).

Відповідно до частини п`ятої цієї ж статті Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Стосовно того, що договори на закупівлю продукції харчової промисловості від 01.10.2022 укладенні з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII, бо їх умови відрізняються від змісту проекту договору оприлюдненого за спрощеною закупівлею, то такій обставині суд не надає оцінку, бо суд не може виходити за межі позовних вимог, а позивач не наводить жодного обґрунтування чи своїх міркувань стосовно таких обставин.

Натомість позивач наводить пояснення стосовно наявності підстав для збільшення ціни одиниці товару продуктів харчової промисловості.

Законом №922-VIII встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону.

Зокрема, пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII передбачено можливість зміни істотних умов договору про закупівлю, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, але за певних умов, однією з яких є: пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Вцілому аналіз пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII свідчить про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

При цьому кожне внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Згідно з позицією Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, викладеній в листі № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020, щодо випадків зміни істотних умов договору про закупівлю, зокрема пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, що поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар, під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості.

Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним. Наприклад, це може стосуватися різних продуктів харчування, ціна на які пов`язана із зростанням цін на споживчому ринку та може підтверджуватися інформацією, зокрема, від органів державної статистики.

З матеріалів справи вбачається, що постачальник ФОП ОСОБА_1 звернувся до Навчального закладу з листом 03.10.2022 про внесення змін до трьох договорів в частині збільшення вартості одиниці продукції свинини охолодженої до 176 грн/кг, вареної ковбаси та сардельки до 150,00 грн/кг, до якого долучив копію листа виробника ФОП ОСОБА_2 ТМ «М`ясна колекція» про зростання ціни на продукцію - м`ясні та ковбасні вироби на 15% (а.с.20-21).

Інформації стосовно коливання цін на ринку щодо продуктів харчової промисловості, які постачалися по договорах від 01.10.2022, ні станом на дату укладення договору 01.10.2022, ні станом на дату звернення 03.10.2022, ні на дату укладення змін 04.10.2022, постачальник не надав, замовник не розглядав.

Такою достовірною інформацією могла б бути інформація, отримана від органів державної статистики, на що звернута увага у наведеному вище листі Мінекономіки № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020.

Законом №922-VIII не визначено конкретного органу та документу, що має видаватися таким органом, на підтвердження наявності обставин коливання ціни товару на ринку в бік збільшення такої ціни. Проте у будь-якому разі для збільшення ціни за одиницю товару при публічних закупівлях має бути надана інформація, яка підтверджує не лише ціну на ринку на певний товар на конкретну дату, чи про її зростання, а саме коливання ціни такого товару на ринку, тобто відомості про динаміку зростання середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку в порівнянні цін станом на дату укладення договору і дату укладення додаткової угоди.

Суд зазначає, що позивач, розміщуючи відповідну закупівлю з визначенням кількісних та якісних характеристик товарів, та постачальник, погоджуючись на умови такої закупівлі з визначеними останньою обсягами, мали враховувати можливе коливання середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку, у тому числі в межах строку дії відповідного договору та виключно з моменту укладення останнього.

Натомість у цій справі постачальник ФОП ОСОБА_1 уклав угоди на придбання товарів харчової промисловості 01.10.2022, а вже 03.10.2022 направив замовнику Навчальному закладу пропозицію про збільшення ціни за одиницю продукції з посиланням на ріст ринкових цін на підставі листа від 02.10.2022 виробника ТМ «М`ясна колекція» ФОП ОСОБА_2 .

Таке листування між постачальником та замовником не є доказом коливання цін на товар у період з дати укладення договору (01.10.2022) до дати укладення додаткової угоди про збільшення вартості за одиницю товару (04.10.2022).

Також суд критично оцінює посилання позивача на відомості офіційного веб-сайту Мінфіну https://index.minfm.com.ua/ з зазначенням про середньомісячну ціну на свинину 200 грн/кг, середньомісячну ціну на варену ковбасу 223 грн/кг, бо такі відомості не містять порівняння цін та фактору росту середньоринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку станом на 01.10.2022 дату укладення договору та станом на 04.10.2022 станом на дату укладення додаткової угоди про збільшення ціни за одиницю продукції. Стосовно ж порівняння цін у місяці перед укладенням договору та за жовтень 2022 року, то суд зазначає, що таке порівняне не може братися до уваги, оскільки у вересні 2022 року та у попередніх місяцях позивачем та замовником ФОП ОСОБА_1 не було жодних взаємовідносин, договір укладено 01.10.2022, тому порівняння (коливання) цін має братися за період від дати укладення договору постачання.

Позивач як розпорядник коштів та особа, яка зобов`язана ефективно витрачати бюджетні кошти, не надав жодного належного та допустимого доказу в підтвердження його дій щодо укладення через 4 дні з дати укладення договору із постачальником додаткової угоди про фактичне збільшення ціни товару та зменшення обсягу поставок, а саме угоди про збільшення ціни за одиницю товару за рахунок зменшення обсягів постачання продукції.

Передбачене чинним законодавством право сторін на зміни умов договору, у тому числі в частині збільшення вартості за одиницю товару, очевидно виникає після укладення договору, оскільки у разі, якщо станом на вересень 2022 року ціни на товар, як вважає позивач, були нижчими ніж станом на жовтень 2022 року, тобто на дату укладення договору, то сторони мали повне право не укладати такий договір, зокрема постачальник міг відмовитися від укладення договору 01.10.2022, якщо б уважав його невигідним станом на час укладення такого договору, а не звертатися через 3 дні після підписання невигідного договору з пропозицією про збільшення вартості за одиницю товару, обґрунтовуючи збільшенням цін з 02.10.2022.

У цій справі позивачем не було надано до матеріалів справи жодних належних та допустимих доказів в підтвердження збільшення ціни на товар у період з дати укладення договору (01.10.2022) до дати укладення додаткової угоди про збільшення вартості за одиницю товару (04.10.2022), тобто з дати погодження постачати за одними цінами і датою зміни цих умов.

За приписами статті 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до статті 13 ЦК України кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, постанова Верховного Суду від 27.07.2021 у справі № 922/2030/20).

Внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим, про що зазначено у постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

В документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (пункт 8.10 постанови Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18, пункт 42.4 постанови Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19).

Разом з цим Верховним Судом у справах № 915/346/18, № 907/788/18 висловлено позицію щодо періоду підтвердження коливання. Так, позиція суду свідчить, що коливання ціни товару на ринку має бути обґрунтовано та документально підтверджено безпосередньо в проміжок часу між датою укладання договору (попередньої додаткової угоди) та датою укладання додаткової угоди № 1 (наступної додаткової угоди).

Отже, повертаючись до матеріалів цієї справи суд зазначає, що додаткові угоди Навчальним закладом укладено без обґрунтування та документального підтвердження факту коливання ціни товару на ринку на відповідні продукти харчової промисловості у період з дати укладання договору (01.10.2022) до дати укладання додаткової угоди (04.10.2022), тобто з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII. Зазначене викладено та належним чином обґрунтовано у акті перевірки закупівель від 07.12.2022, пункт 1 оскаржуваної Вимоги прийнято правомірно.

Щодо доводів позивача про не визначення способу усунення порушень, то суд зазначає таке.

Відповідно до оскаржуваної Вимоги Навчальний заклад зобов`язано: забезпечити відшкодування на користь Навчального закладу матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 48 515,94 грн, заподіяної внаслідок переплати коштів за постачання м`яса та м`ясопродукції, відповідно до статей 216-229 ГК України та статей 22, 610-625 ЦК України (пункт 1); розглянути результати проведеної перевірки закупівель та не допускати в подальшому порушень норм Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 2).

Пункт 2 оскаржуваної Вимоги є наслідком допущеного порушення по пункту 1 Вимоги, а, окрім того, як вказував представник відповідача при укладенні договорів від 01.10.2022 на закупівлю продуктів харчової промисловості Навчальний заклад підписав умови, які не відповідають оприлюдненому проекту договору про закупівлю в електронній системі закупівель. У зв`язку з цим і поставлена вимога підконтрольній установі розглянути матеріали перевірки і не допускати порушень закону у подальшому.

Посилання позивача на те, що стосовно цієї вимоги відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити Навчальний заклад, є безпідставне, бо саме до повноважень керівника Навчального закладу відноситься питання, яким чином він організує розгляд матеріалів перевірки закупівель з метою недопущення порушень законодавства в майбутньому.

Кожен пункт вимог є чітким, зрозумілим та конкретним з посилання на норми законодавства. При цьому, якщо існує декілька способів усунення порушень, то правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів законодавства наділений саме керівник підконтрольної установи.

Стосовно мотивації позивача про відсутність повноважень у ОСОБА_4 на здійснення перевірки закупівель, то суд такі вважає безпідставними, бо відповідно до наказу Управління Держаудитслужби від 09.11.2022 №46-з «Про призначення перевірки закупівель» призначено з 09.11.2022 проведення перевірки закупівель в Навчальному закладі, яку доручено провести ОСОБА_4 , головному державному фінансовому інспектору відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування.

Направлення для проведення перевірки останньому оформлено 08.11.2022 за №218 (а.с.9, 154) у двох примірниках, один з яких 09.11.2022 вручений під розписку начальнику Навчального закладу. Кожен з учасників справи долучив копію такого направлення, позивач отриманий примірник направлення, відповідач примірник направлення з розпискою про одержання керівником Навчального закладу (а.с.9, 154).

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013№631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами.

Відповідно до підпункту 1 пункту 4 Порядку №631 перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав:

виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме:

укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства;

стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору;

поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку;

Повідомлення про проведення перевірки закупівель та зустрічної звірки не надсилається замовнику (пункт 7 Порядку №631).

Згідно з пунктом 10 Порядку №631 для проведення перевірки закупівель орган державного фінансового контролю оформляє на кожну посадову особу органу державного фінансового контролю та залученого кваліфікованого фахівця направлення у двох примірниках установленого Мінфіном зразка, яке підписує керівник органу державного фінансового контролю або його заступник.

Відповідно до пункту 26 цього ж Порядку результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.

Порушень стосовно підстав для проведення перевірки позивач не вказує, лише звертає увагу на той факт, що направлення для проведення перевірки видане за день до прийняття наказу для проведення перевірки закупівель.

Дійсно направлення на проведення перевірки виписане головному державному фінансовому інспектору відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування ОСОБА_4 08.11.2022 в той час, як наказ на проведення перевірки виданий наступного дня 09.11.2022. Проте судом встановлено, що перевірку розпочато саме 09.11.2022, у строк визначений рішенням про призначення перевірки закупівель, реєстрація направлення інспектору завчасно ніяким чином не порушує прав позивача, не впливає на висновки перевірки закупівель та не тією обставиною, з якою пов`язується протиправність висновків (результатів) перевірки.

У подальшому у зв`язку з проведеними кадровими змінами було внесено зміни до наказу Управління Держаудитслужби від 09.11.2022 №46-з «Про призначення перевірки закупівель» відповідно до наказу від 22.11.2022 №49-з і з 22.11.2022 проведення перевірки закупівель в Навчальному закладі доручено провести ОСОБА_3 , начальнику відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування (а.с.11). ОСОБА_3 видано направлення №222 від 21.11.2022, один примірник якого 22.11.2022 отримав керівник Навчального закладу (а.с.10, 155). Надалі з 22.11.2022 по 30.11.2022 перевірку проводила ОСОБА_3 .

Наведені обставини не є порушенням вимог Порядку №631, доводи позивача стосовно «відсутності повноважень» у інспекторів відповідача на проведення перевірки закупівель є необґрунтованими.

Також безпідставиними та неприйнятними є доводи позивача про невідповідність оформлення результатів перевірки вимогам законодавства з посиланням на недотримання частин шостої-сьомої статті 8 Закону №922-VIII, яка ніби то передбачає, що за результатами перевірки процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати перевірки процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Насправді ж стаття 8 Закону №922-VIII регламентує порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, а не перевірки закупівель, а частина шоста цієї статті вказує: «За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання». Частина ж сьома вказує, що зазначається у цьому висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Суд ще раз акцентує увагу, що статтею 5 Закону № 2939-XII передбачено форми контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель через:

проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі",

проведення перевірки закупівель,

під час державного фінансового аудиту та інспектування.

У спірному випадку відповідачем проводилася перевірка закупівель, а не моніторинг закупівлі, і за її результатами складений у відповідності до пункту 26 Порядку №631 акт перевірки.

Варто зауважити, що суд може робити висновок про неправомірність рішень, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень та про порушення у зв`язку із цим прав позивача лише у випадку доведення останнім порушення його прав, свобод чи охоронюваних законом інтересів. Недостатнім є лише наведення у позовній заяві окремих тверджень позивача як от «невідповідність оформлення результатів перевірки вимогам законодавства», «не визначення способу усунення порушення» «відсутність повноважень» без зазначення і конкретизації в чому це проявилося, виразилося у спірних правовідносинах, бо судом такі обставини не встановлені.

Також безпідставними є доводи позивача, що на період дії воєнного стану діє заборона на проведення перевірок закупівель відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 № 303 «Про припинення заходів державною нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» з огляду на таке.

Згідно з пунктом 1 цієї постанови Кабінет Міністрів постановив припинити проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64 Про введення воєнного стану в Україні.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України від 05.04.2007 №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Відповідно до статті 1 цього Закону, державний нагляд (контроль) - державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

При цьому, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Як вже зазначав вище суд, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 цього Закону).

Кабінетом Міністрів України 07.05.2022 прийнято постанову №561 «Деякі питання здійснення державного фінансового контролю в умовах воєнного стану». Така постанова прийнята відповідно до статті 12-1 Закону України Про правовий режим воєнного стану, статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 Про введення воєнного стану в Україні та з метою забезпечення державного фінансового контролю за використанням державних ресурсів у воєнний час.

Кабінет Міністрів України постановив установити, що Державна аудиторська служба та її міжрегіональні територіальні органи під час воєнного стану та протягом місяця після його припинення або скасування виконують свої повноваження з урахуванням таких особливостей:

здійснюють заходи державного фінансового контролю з урахуванням воєнного стану;

до тривалості заходів державного фінансового контролю (інспектування, державного фінансового аудиту, перевірки закупівель) та інших строків, визначених порядками проведення цих заходів державного фінансового контролю, не включається строк, протягом якого такий захід (організація проведення, оформлення, реалізація) не здійснювався у зв`язку з обставинами, обумовленими воєнним станом;

надання документів під час заходів державного фінансового контролю, зустрічних звірок, збору інформації та документування процесу державного фінансового контролю, реалізація матеріалів за його результатами здійснюються в паперовій та/або електронній формі.

З наведеного суд висновує, що дія постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 № 303 «Про припинення заходів державною нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» не поширюється на заходи державного фінансового контролю, у тому числі перевірки закупівель, натомість Уряд додатково визначив територіальним органам Держаудитслужби певні особливості для здійснення відповідних заходів державного фінансового контролю за використанням державних ресурсів у воєнний час.

Таким чином, відповідач мав законні підстави та право на проведення перевірки закупівель, проведених Навчальним закладом.

Враховуючи усе вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскаржувана Вимога складена за результатами всебічного, повного і об`єктивного дослідження усіх обставин справи в їх сукупності, а тому заявлені позовні вимоги Навчального закладу є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Суд зауважує, що доводи позивача у кожній справі мають оцінюватись судом на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені позивачем в позові обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень надав суду достатні беззаперечні докази на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і довів правомірність оскаржуваної Вимоги від 10.01.2023.

Суд, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що в позові слід відмовити.

З огляду на ухвалення судом рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, за відсутності доказів понесення відповідачем судових витрат, підстав для їх розподілу немає.

Керуючись статтями 72-77, 90, 241-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У позові Державного професійно-технічного навчального закладу "Державний навчальний заклад "Тернопільський професійний коледж з посиленою військовою та фізичною підготовкою" (вулиця Д.Галицького, 48, місто Збараж, Тернопільська область, 47302, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 02547582) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (вулиця М.Грушевського, 8, місто Тернопіль, Тернопільська область, 46021, ідентифікаційний код відокремленого підрозділу юридичної особи в ЄДРПОУ 40913637) про визнання протиправною та скасування вимоги відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено та підписано 07 квітня 2023 року.

Головуючий суддяЧепенюк О.В.