Ухвала

від 05.04.2023 по справі 331/2911/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 05.04.2023 Справа № 331/2911/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЄУ № 331/2911/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1

Провадж. № 11-кп/807/220/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

цивільного позивача ОСОБА_7 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відозв`язку EASYCON,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула 5 квітня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за наступних обставин.

Так, протоколом установчих зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР» (код ЄДРПОУ 33011522) № 1 від 10.06.2004 року, директором ТОВ «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР» обрано ОСОБА_8 .

Відповідно до п. 1.4 статуту ТОВ «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР», зареєстрованого у відділі реєстрації та єдиного реєстру Орджонікідзевської районної адміністрації Запорізької міської ради № 25489516100012086 від 15.06.2004 року, Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР», діє на підставі статуту, Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про господарські товариства» та інших законодавчих та нормативних актів України.

Пунктом 5.3.1 статуту ТОВ «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР» директор товариства укладає угоди (контракти) та згоди, здійснює облік та внутрішній контроль за господарською діяльністю товариства, визначає розміри платежів за послуги товариства, затверджує положення про оплату праці робітників товариства, несе персональну відповідальність за виконання покладених на товариство завдань, розпоряджається майном та коштами товариства, представляє товариство у відносинах з будь-якими українськими та іноземними юридичними та фізичними особами, укладає в країні та за її межами договори та інші угоди від імені товариства та інше.

Таким чином, відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України ОСОБА_8 є службовою особою та виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції в ТОВ «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР».

Відповідно до постанов Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 року «Про порядок виконання підготовчих та будівельних робіт» та № 461 від 13.04.2014 року «Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів» (в редакції станом на грудень 2016-березень 2017 року) затверджено форми декларацій про початок виконання будівельних робіт та декларацій про готовність об`єкта до експлуатації, які відповідно до примітки ст. 358 КК України відносяться до офіційних документів.

Так, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР», діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч наданих йому службових обов`язків та діючих нормативно-правових актів, регулюючих питання складання дозвільних документів у сфері архітектури та містобудування, маючи умисел на незаконне введення в експлуатацію нежитлового приміщення - підвалу багатоквартирного житлового будинку під кафе, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 А прим. IX (літ. А-5) шляхом складання, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей (службовому підробленні), вчинив злочин за наступних обставин.

26.12.2016 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Запорізькій області зареєстровано декларацію № ЗП 083163573362 про початок виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення під кафе, розташованого у багатоквартирному житловому будинку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 А прим. IX (літ. А-5).

У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці директор Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР» ОСОБА_8 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч наданих йому службових обов`язків та діючих нормативно-правових актів, регулюючих питання складання дозвільних документів, у сфері архітектури та містобудування, маючи умисел на складання, видачу завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, склав декларацію про початок виконання будівельних робіт № ЗП 083163573362 від 21.12.2016 року з реконструкції нежитлового приміщення під кафе за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 А прим. IX (літ. А-5), яку підписав та завірив печаткою ТОВ «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР», в яку вніс завідомо неправдиві відомості в графу «Проектна документація розроблена Товариство з обмеженою відповідальністю «Альп-ИНК», код ЄДРПОУ 33528163», графу «найменування посади відповідальної особи», графу найменування, дата видачі та номер документа про призначення» про головного інженера проекту ОСОБА_11 та графу «відповідальної особи проектувальника, що здійснює авторський нагляд» щодо ОСОБА_11 , в той час як ОСОБА_11 головним інженером проекту не виступав, за авторський нагляд не відповідав та проектна документація ТОВ «Альп-ИНК» не розроблювалась.

Реалізуючи свій злочинний умисел, директор Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР» ОСОБА_8 , будучи службовою особою, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що до змісту декларації про початок виконання будівельних робіт № ЗП 083163573362 внесені завідомо неправдиві відомості, 21.12.2016 року близько 14 години 00 хвилин, видав до Департаменту надання адміністративних послуг та розвитку підприємства Запорізької міської ради, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральний, 27, завідомо підроблений офіційний документ - декларацію про початок виконання будівельних робіт № 311 083163573362, яку передано до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пл. Пушкіна, 4, для її державної реєстрації, у зв`язку з чим у ТОВ «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР» 26.12.2016 року виникло право на початок проведення будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення під кафе за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 А, прим. IX (літ. А-5).

Відповідно до висновку судового експерта № 4-80 від 07.03.2018 року підписи в графах директор ТОВ «Інтерсервіс центр» в декларації про початок виконання будівельних робіт № ЗП 083163573362 виконані ОСОБА_8 .

В подальшому, 30.12.2016 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Запорізькій області зареєстровано декларацію № ЗП 143163643097 про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності з реконструкції нежитлового приміщення під кафе, розташованого у багатоквартирному житловому будинку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 А, прим. IX (літ. А-5).

В пункті 12 декларації № ЗП 143163643097 про готовність до експлуатації об`єкта зазначено дату початку будівництва 26.12.2016 року та дату закінчення 27.12.2016 року.

Директор Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР» ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч наданих йому службових обов`язків та діючих нормативно-правових актів, регулюючих питання складання дозвільних документів, у сфері архітектури та містобудування, маючи умисел на складання, видачу завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, склав декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143163643097 від 28.12.2016 року з реконструкції нежитлового приміщення під кафе за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 А, прим. IX (літ. А-5), яку підписав та завірив печаткою ТОВ «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР», в яку вніс завідомо неправдиві відомості в п. 7 «Інформація про осіб, відповідальних за виконання робіт» графу «види виконаних під керівництвом відповідальної особи робіт (монтаж внутрішніх стінових перегородок, виконання внутрішнього оздоблення, заміна двірних, оконних блоків, заміна інженерних мереж, сантехнічного обладнання)», в п. 8 «Інформація про генерального проектувальника» в графу «Проектна документація розроблена Товариством з обмеженою відповідальністю «Альп-ИНК», код ЄДРПОУ 33528163», в п. 9 «Інформація про відповідальних осіб генерального проектувальника, головного архітектора (інженера) проекту, особи, що здійснює авторський нагляд, в графу «найменування посади прізвище, ім`я та по батькові про головного інженера проекту ТОВ «Альп-ИНК» ОСОБА_11 », в п. 12 «Інформація про об`єкт» графу «дата початку будівництва 26.12.2016 року та дата закінчення будівництва 27.12.2016 року», в той час як ОСОБА_11 головним інженером проекту не виступав, за авторський нагляд не відповідав, проектна документація ТОВ «Альп-ИНК», не розроблювалась, будівельні роботи за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 А, прим ІХ (літ. А-5) в період з 26.12.2016 року по 27.12.2016 року не проводились.

Реалізуючи свій злочинний умисел, директор Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР» ОСОБА_8 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що до змісту декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143163643097 внесені завідомо неправдиві відомості, 28.12.2016 року близько 11 години 00 хвилин видав до Департаменту надання адміністративних послуг та розвитку підприємства Запорізької міської ради, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральний, 27, завідомо підроблений офіційний документ - декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143163643097, яку передано до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пл. Пушкіна, 4, для її державної реєстрації, у зв`язку з чим ТОВ «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР» 30.12.2016 року закінчено проведення реконструкції нежитлового приміщення під кафе за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 А, прим. IX (літ. А-5), що надало право для виготовлення технічного паспорту та подальшої реєстрації права власності на вказаний об`єкт нерухомого майна.

Відповідно до висновку судового експерта № 4-80 від 07.03.2018 року підписи в графах директор ТОВ «Інтерсервіс центр» в декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143163643097 виконані ОСОБА_8 .

Також, 31.03.2017 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Запорізькій області зареєстровано уточнену декларацію про готовність об`єкта до експлуатації № ЗП 143170792446 з реконструкції нежитлового приміщення під кафе, розташованого у багатоквартирному житловому будинку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 А, прим. IX (літ. А-5).

Бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, директор Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР» ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч наданих йому службових обов`язків та діючих нормативно-правових актів, регулюючих питання складання дозвільних документів, у сфері архітектури та містобудування, маючи умисел на складання, видачу завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, склав декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143170792446 від 31.03.2017 року з реконструкції нежитлового приміщення під кафе за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 А, прим. IX (літ. А-5), яку підписав та завірив печаткою ТОВ «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР», в яку вніс завідомо неправдиві відомості в п. 7 «Інформація про осіб, відповідальних за виконання робіт» графу «види виконаних під керівництвом відповідальної особи робіт (монтаж внутрішніх стінових перегородок, виконання внутрішнього оздоблення», в п. 8 «Інформація про генерального проектувальника» в графу «Проектна документація розроблена Товариство з обмеженою відповідальністю Альп-ИНК», код СДРПОУ 33528163», в п. 9 «Інформація про відповідальних осіб генерального проектувальника, головного архітектора (інженера) проекту, особи, що здійснює авторський нагляд, в графу «найменування посади прізвище, ім`я та по батькові про головного інженера проекту ТОВ «Альп-ИНК» ОСОБА_11 », в п. 12«Інформація про об`єкт» графу «дата початку будівництва 26.12.2016 року та дата закінчення будівництва 27.12.2016 року», в той час як ОСОБА_11 головним інженером проекту не виступав, за авторський нагляд не відповідав, проектна документація ТОВ «Альп-ИНК», не розроблювалась, будівельні роботи за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 А, прим. IX літ."А-5) в період з 26.12.2016 року по 27.12.2016 року не проводились.

Реалізуючи свій злочинний умисел, директор Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР» ОСОБА_8 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що до змісту декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143170792446 внесені завідомо неправдиві відомості, 20.03.2017 року близько 10 години 00 хвилин, видав до Департаменту надання адміністративних послуг та розвитку підприємства Запорізької міської ради, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральний, 27, завідомо підроблений офіційний документ - декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143170792446, яку передано до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пл. Пушкіна, 4, для її державної реєстрації.

Проте, незважаючи на той факт, що підставою для виникнення у ТОВ «ІНТЕРСЕРВІС ЦЕНТР» права власності після проведення реконструкції нежитлового приміщення під кафе за адресою: АДРЕСА_2 , стала декларація про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143163643097 від 30.12.2016 року, уточнена декларація про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143170792446 від 31.03.2017 року до органів реєстрації не надавалась.

Відповідно до висновку судового експерта № 4-80 від 07.03.2018 року підписи в графах директор ТОВ «Інтерсервіс центр» в декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143170792446, виконані ОСОБА_8 .

Вказані дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, як складання, внесення до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей, а також видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа (службове підроблення).

За наслідком судового розгляду місцевий суд прийшов до висновку про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_8 , оскільки за вказані дії передбачена адміністративна відповідальність, а тому вважав за необхідне його виправдати у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2021 року:

ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.366 КК України, та виправданий за недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому він обвинувачувався.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що полягало у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн. 00 коп. з позбавленням права обіймати посади пов`язані чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Під час апеляційного розгляду просить дослідити: відомості з реєстраційної справи ТОВ «Альп-ІНК»; висновок експерта № 4-80 від 07.03.2018 року; протокол огляду місця події від 15.03.2017 року; копію договору № 14-2016 від 20.04.2016 року; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 26.12.2017 року; відповідь ДАБІ про проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «Реконструкція нежитлового приміщення під кафе»; відповідь ДАБІ про складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; відповідь з Управління з питань земельних ресурсів від 12.07.2017 року; відповідь з Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області щодо оформлення права власності на нежитлове приміщення; відповідь з Департаменту з надання адміністративних послуг та розвитку підприємництва щодо надання копій трьох декларацій; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 08.09.2017 року; копію адміністративної справи № 50 щодо ОСОБА_8 за ст. 12 КУпАП з приводу самовільного розміщення літнього майданчику біля кафе; рішення судів, які набрали законної сили № 808/618/18, № 808/1359/18, № 826/10180/18, № 908/1841/18, № 640/5066/20, № 808/782/18, № 808/783/18.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд безпідставно взяв до уваги надану захисником 19.11.2019 року у якості доказу проектну документацію, яка не була раніше надана ОСОБА_8 ані під час досудового розслідування, ані під час попередніх судових засідань, що є порушенням ст. 290 КПК України, оскільки відсутність проектної документації на реконструкцію нежитлового приміщення під кафе, інформація про яку внесено до офіційного документа (декларації), в подальшому слугувала порушенням кримінальної справи.

Вказує, що показання свідка ОСОБА_11 спростовуються поясненнями свідків та іншими дослідженими судом доказами. Суд послався на два сертифікати ОСОБА_11 , однак в матеріалах справи наявний тільки один, який було досліджено в судовому засіданні, проте він не має жодного відношення до архітектурно об`ємного проектування. На час виконання проекту ОСОБА_11 мав сертифікат проектанта № 010441, про який зазначено у всіх деклараціях в графі «головний інженер проекту, серія та номер сертифіката № 010441». Сертифікат «Архітектура» ОСОБА_11 отримав тільки 29.12.2016 року, тобто після виконання ним послуг авторського нагляду 27.12.2016 року.

Суд не взяв до уваги пояснення свідка ОСОБА_12 , яка у судовому засіданні заперечила належність саме їй підписів та не могла складати усі розділи вказаного проекту, оскільки не має відповідної кваліфікації, а спеціалізується лише на вентиляційних мережах. Дійсно у 2009 року вона складала лише один розділ проекту для кафе ОСОБА_8 , однак іншої участі у розробці проекту у подальшому не мала. Вона ніколи не виконувала обов`язки директора ТОВ «Альп-ІНК» та жодного наказу від імені директора не підписувала.

Крім того, суд не взяв до уваги пояснення свідка ОСОБА_13 , яка у судовому засіданні пояснила, що на документі «Загальний журнал робіт», тобто журнал технічного нагляду за відповідальністю робіт проекту «наглядала» у серпні 2016 року, а не у грудні, як зазначено у декларації. Тому, жодних підписів її не існувало.

Суд не взяв до уваги той факт, що відповідно до відомостей з реєстраційної справи ТОВ «Альп-ІНК» вбачається, що діяльність цього підприємства була припинена за рішенням Запорізького окружного адміністративного суду з 2014 року. Зазначені факти підтвердила у судовому засіданні і свідок ОСОБА_14 (Пєнєрова), зауваживши, що з 2014 року вона діяльність фірми не здійснювала через перебування у декретній відпустці.

Вказує, що поза увагою суду залишилося те, що факт складання, внесення до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей, а також видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа (службове підроблення) підтверджується відомостями із: висновку судового експерта № 4-80 від 07.03.2018 року, відповідно до якого, підписи в графах «директор ТОВ «Інтерсервіс Центр» в декларації про початок виконання будівельних робіт № ЗП 083163573362 виконані ОСОБА_8 ; висновку експерта № 4-80 від 07.03.2018 року, яким підтверджується, що підписи в графах «директор ТОВ «Інтерсервіс Центр» в декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143163643097, виконані ОСОБА_8 ; висновку експерта № 4-80 від 07.03.2018 року, відповідно до якого підписи в графах «директор ТОВ «Інтерсервіс Центр» в декларації про готовність до експлуатації об`єкта», який належить до І-ІІІ категорії складності № 1431707922446 виконані ОСОБА_8 .

Вважає, що суд в порушення вимог ч. 1 ст. 337 КПК України вийшов за межі обвинувачення, пославшись на висновок будівельної експертизи № 5708-17 від 12.03.2018 року, оскільки вказана експертиза не має жодного відношення до обвинувального акту, відповідно до якого ОСОБА_8 обвинувачується за ч. 1 ст. 366 КК України.

Посилання суду на те, що заповнювала декларації якась інша особа, а не ОСОБА_8 , оскільки програма для нього дуже складна є також необґрунтованим, так як в останньому абзаці на кожній декларації заявник особисто підписується за відповідальність про подання недостовірних даних. Допитані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснили, що вони не перевіряли достовірність даних, а тільки повноту заповнення строк декларацій. Ніякою програмою декларації не заповнювалися на той час, зміст вносився або кульковою ручкою, або звичайним текстовим редактором.

Вказує, що акти перевірок, на які послався суд у вироку, в подальшому втратили свою чинність, так як були спростовані наступними документами ДАБІ в Запорізький області: припис № 62 від 15.12.2017 року, припис № 1 від 02.01.2018 року, Наказ № 1 від 02.01.2018 року про скасування декларацій, рішення інспектора ДАБІ у Запорізький області Рябухи про скасування декларацій згідно ст. 39-1 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності" за недостовірність декларацій, приписи № 2, 5, 6. Законність усіх вищезазначених документів були підтверджені рішеннями судів, які набрали законної сили.

Посилаючись у вироку на правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду № 727/5768/18 від 15.02.2021 року, суд першої інстанції не врахував, що злочин, передбачений цим законом, відноситься до формальних, а декларація, яку ОСОБА_8 склав, вніс та видав, є офіційним документом.

В порушення вимог ст.ст. 290, 363 КПК України суд 15.09.2021 року під час судових дебатів долучив довідку про інвалідність ОСОБА_8 від 04.08.2021 року без оголошення та пред`явлення учасникам судового процесу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_17 просять відхилити апеляційну скаргу, а вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з урахуванням спливу строків давності, передбачених ст. 49 КК України. Зазначив, що досліджені докази підтверджують доведеність того, що ОСОБА_8 вніс неправдиві відомості до декларацій.

Цивільний позивач ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора. Зазначив, що суд встановив, що ОСОБА_8 вніс неправдиві відомості, але зробив парадоксальний висновок на підставі рішення Об`єднаної палати Верховного суду. Вказав, що свідок ОСОБА_11 лише наглядав за проектом, а саму проектну документацію він не складав. Проектна документація була надана ОСОБА_8 тільки в суді, чим було порушено вимоги ст. 290 КПК України. Свідки вказали, що вони цієї проектної документації не виготовляли. Зазначив, що мотивом цього злочину є зміна функціонального призначення приміщення підвалу під облаштування кафе, попри заборону влаштовувати об`єкти харчування у підвалі.

Захисник у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Зазначив, що реконструкція приміщення здійснювалася у відповідності до вимог законодавства. Вказав, що прокурор і цивільний позивач підтвердили, що були досліджені правовідносини.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав думку свого захисника. Зазначив про неприязні відносини до нього з боку ОСОБА_7 через обставини користування даним приміщенням, вказав, що приміщення знаходиться у цокольному поверсі, а не у підвалі, в ньому є вікна, послався на наявний відповідний висновок і вказав на його звернення з приводу проекту реконструкції приміщення до компетентного Товариства.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Частинами 1, 2, 6 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Суд апеляційної інстанції, визнавши клопотання прокурора обґрунтованим, під час апеляційного розгляду повторно дослідив докази, зазначені ініціатором клопотання в апеляційній скарзі.

Також перед судовими дебатами цивільним позивачем ОСОБА_7 було заявлено клопотання про повторне дослідження листів ТОВ «Інтерсервіс Центр» № 1-04 від 24.04.2017 року та (т. 4 а.п. 2-4, 10-11), яке задоволено апеляційним судом.

Стосовно доводів апеляційної скарги, апеляційна інстанція виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.404КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом цієї норми в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст.373КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст.62Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Стаття 6Конвенції прозахист правлюдини іосновоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 6 грудня 1998 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Згідно із ч. 1 ст.92КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора.

Згідно із ч. 1 ст.94КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані під час досудового розслідування докази, на які посилалися органи досудового розслідування, та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Колегія суддів перевіривши, в межах апеляційної скарги, матеріали даного кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства.

Так, об`єктивна сторона злочину, яка ставиться в провину ОСОБА_8 характеризується вчиненням службовою особою однієї з передбачених у диспозиції до ч. 1 ст. 366КК України дій, а саме: складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у складанні декларації про початок виконання будівельних робіт № ЗП 083163573362 від 21.12.2016 року з реконструкції нежитлового приміщення під кафе за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 А прим. IX (літ. А-5), в яку він вніс завідомо неправдиві відомості в графу «Проектна документація розроблена Товариство з обмеженою відповідальністю «Альп-ІНК», код ЄДРПОУ 33528163», графу «найменування посади відповідальної особи», графу найменування, дата видачі та номер документа про призначення» про головного інженера проекту ОСОБА_11 та графу «відповідальної особи проектувальника, що здійснює авторський нагляд» щодо ОСОБА_11 , в той час як ОСОБА_11 головним інженером проекту не виступав, за авторський нагляд не відповідав та проектна документація ТОВ «Альп-ІНК» не розроблювалась.

А також ОСОБА_8 поставлено у провину складання декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143163643097 від 28.12.2016 року, декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143170792446 від 31.03.2017 року, в яку він вніс завідомо неправдиві відомості в п. 7 «Інформація про осіб, відповідальних за виконання робіт» графу «види виконаних під керівництвом відповідальної особи робіт (монтаж внутрішніх стінових перегородок, виконання внутрішнього оздоблення, заміна двірних, оконних блоків, заміна інженерних мереж, сантехнічного обладнання)», в п. 8 «Інформація про генерального проектувальника» в графу «Проектна документація розроблена Товариство з обмеженою відповідальністю «Альп-ІНК», код ЄДРПОУ 33528163», в п. 9 «Інформація про відповідальних осіб генерального проектувальника, головного архітектора (інженера) проекту, особи, що здійснює авторський нагляд, в графу «найменування посади прізвище, ім`я та по батькові про головного інженера проекту ТОВ «Альп-ІНК» ОСОБА_11 », в п. 12 «Інформація про об`єкт» графу «дата початку будівництва 26.12.2016 року та дата закінчення будівництва 27.12.2016 року», в той час як ОСОБА_11 головним інженером проекту не виступав, за авторський нагляд не відповідав, проектна документація ТОВ «Альп-ІНК» не розроблювалась, будівельні роботи за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 А прим ІХ (літ. А-5) в період з 26.12.2016 року по 27.12.2016 року не проводились.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що жодним нормативно-правовим актом, що регулює відносини у сфері містобудівної діяльності, не передбачена кримінальна відповідальність за наведення недостовірних даних у декларацію про початок виконання будівельних робіт та про готовність об`єкта до експлуатації, що підтверджує факт неможливості підроблення останньої у формі внесення до неї недостовірних даний на момент заповнення і за це не може наступати відповідальність згідно ст. 366 КК України.

З такими висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приймає до уваги наступне.

ОСОБА_8 , будучи директором ТОВ «Інтерсервіс Центр», склав та видав офіційні документи: декларацію про початок виконання будівельних робіт № ЗП 083163573362 від 21.12.2016 року, декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143163643097 від 28.12.2016 року, декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності № 143170792446 від 31.03.2017 року, та вніс до них відомості, які зазначені в оригіналах відповідних декларацій.

При цьому, слід відмітити, що факт належності зазначених документів до офіційних, а так само їх підписання саме обвинуваченим учасниками провадження не оспорюється.

В свою чергу, внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка цілком або частково не відповідає дійсності, до справжнього офіційного документа.

Таким чином, у даному випадку зміст справжнього документа змінився лише частково - частина відомостей в ньому відповідає дійсності, а частина має неправдивий характер. При цьому, форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам. Крім того, внесення у офіційні документи завідомо неправдивих відомостей передбачає внесення у дійсний офіційний документ даних, що не відповідають дійсності повністю або частково.

Стороною обвинувачення інкримінувалось ОСОБА_8 внесення неправдивих відомостей до офіційних документів, зокрема, щодо підприємства, яке розробило проект реконструкції нежитлового приміщення (ТОВ «Альп-Інк»), щодо головного інженеру проекту та відповідального за здійснення авторського нагляду ( ОСОБА_11 ), а також щодо обсягу та строків виконання будівельних робіт.

Так, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 підтвердив, що він виступав головним інженером проекту з реконструкції нежитлового приміщення під кафе за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25-а, та здійснював авторський нагляд за будівництвом. Наполягав на тому, що підписи у проекті за 2016 рік належать саме йому, він особисто декілька разів виїзжав на об`єкт, вів журнал авторського нагляду, де робив усі необхідні записи та завіряв їх власноручним підписом.

Як вбачається зі змісту робочого проекту з реконструкції нежитлового приміщення під кафе за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25-а, прим. ІХ (літ. А-5) за 2016 рік, він складений ТОВ «Альп-ІНК», на кожному аркуші проекту наявний відбиток печатки ТОВ «Альп-ІНК», головним інженером проекту зазначений ОСОБА_11 , усі розділи проекту підписані виконавцем ОСОБА_12 (т. 4 а.п. 162-188).

Між тим, свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції заперечила належність саме їй підписів та зазначила, що вона не складала та не могла складати усі розділи вказаного проекту, оскільки не має відповідної кваліфікації, а спеціалізується лише на вентиляційних мережах. Дійсно у 2009 році вона складала лише один розділ проекту для кафе ОСОБА_8 , однак іншої участі у розробці проекту у подальшому не мала. Окремо зазначила, що вона ніколи не виконувала обов`язки директора ТОВ «Альп-ІНК» та жодного наказу від імені директора не підписувала.

Відомостями реєстраційної справи ТОВ «Альп-ІНК» (т. 2 а.п. 209-250, т. 3 а.п. 1-9) встановлено, що діяльність цього підприємства була припинена за рішенням Запорізького окружного адміністративного суду з 2014 року. Зазначені факти підтвердила у судовому засіданні і свідок ОСОБА_18 , зауваживши, що з 2014 року вона діяльність фірми не здійснювала через перебування у декретній відпустці.

Отже, вказаними доказами підтверджується, що робочий проект з реконструкції нежитлового приміщення під кафе за адресою: АДРЕСА_3 , у 2016 році не був виготовлений ТОВ «Альп-ІНК».

В той же час, за показами свідка ОСОБА_11 саме він перевіряв проект реконструкції та завізував його, а у подальшому здійснював авторський нагляд під час його реалізації. Факт здійснення технічного нагляду за будівництвом також підтвердила і свідок ОСОБА_13 .

На користь факту проведення будівельних робіт із дотриманням будівельних норм свідчать і направлення для проведення позапланової перевірки від 05.12.2016 року № 872 та акт перевірки від 06.01.2017 року ДАБІ за зверненням Запорізької обласної профспілки «Інноваційних і малих підприємств», під час якого було виявлено існування навісу, самочинне будівництво не здійснювалось(т. 3 а.п. 71-72), про що підтвердив під час допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_19 ; а також направлення для проведення позапланової перевірки від 10.02.2017 року № 84 та акт перевірки від 27.02.2017 року за зверненням ОСОБА_7 (т. 3 а.п. 73-75), в якому зазначено, що роботи з реконструкції нежитлового приміщення під кафе виконано у відповідності до затверджених проектних рішень, порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не встановлено, про що підтвердив допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_20 , який безпосередньо її і проводив.

Факт проведення будівельних робіт відповідно до проекту також підтверджується висновком експерта за результатами проведення експертного дослідження № 5708-17 від 12.03.2018 року, наданий стороною захисту із дотримання вимог ст. 290 КПК України.

При цьому, слід відмітити, що висновок судово-будівельної експертизи наданий прокурором не був, фактично вказана експертиза проведена не була (т. 4 а.п. 22-27).

Доводи прокурора про те, що вказана експертиза не має жодного відношення до обвинувального акту, є неспроможними, оскільки вона підтверджує факт проведення будівельних робіт відповідно до проекту, заперечення чого увійшло в об`єм висунутого обвинувачення, оскільки, за версією органу досудового розслідування, будівельні роботи за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25-а, приміщення ІХ літ. «А-5» за період з 26.12.2016 року по 27.12.2016 рік не проводились.

Твердження прокурора про те, що суд не взяв до уваги висновок експерта № 4-80 від 07.03.2018 року не відповідають дійсності оскільки суд проаналізував вказаний висновок у сукупності з іншими доказами.

До того ж, сам обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував, що всі декларації були підписані саме ним.

Основним доказом на підтвердження факту внесення недостовірних даних до декларації про початок будівельних робіт та про готовність об`єкта до експлуатації, на думку органу досудового розслідування, слугував факт скасування Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області відповідних декларацій, що підтверджується наказом № 01 від 02.01.2018 року (т. 3 а.п. 97).

Проте, колегія суддів зазначає, що зі змісту відповіді ДАБІ на запит прокурора вбачається, що вказане рішення було прийнято у зв`язку із недопущенням ТОВ «Інтерсервіс Центр» представників інспекції на об`єкт будівництва для проведення перевірки та ненаданням будівельної документації та, у подальшому, невиконанням припису про допуск інспекторів для проведення перевірки, що також є порушенням ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Таким чином, фактично повторно перевірка дотримання будівельних норм під час реконструкції нежитлового приміщення під кафе не проводилась.

Таким чином, на переконання колегії суддів, факт не проведення будівельних робіт у вказані у декларації строки, а також факт їх здійснення із порушенням будівельних норм або із відхиленням від проекту, а також факт того, що ОСОБА_11 не був відповідальною особою та головним інженером проекту, не знайшов свого підтвердження.

Вважати внесені ОСОБА_8 відомості до декларації про готовність об`єкта до експлуатації (щодо «відповідальної особи проектувальника, що здійснює авторський нагляд», внесеної до п. 7 «Інформація про осіб, відповідальних за виконання робіт» графу «види виконаних під керівництвом відповідальної особи робіт (монтаж внутрішніх стінових перегородок, виконання внутрішнього оздоблення, заміна двірних, оконних блоків, заміна інженерних мереж, сантехнічного обладнання)», до п. 9 «Інформація про відповідальних осіб генерального проектувальника, головного архітектора (інженера) проекту, особи, що здійснює авторський нагляд, в графу «найменування посади прізвище, ім`я та по батькові про головного інженеру проекту ОСОБА_11 », до п. 12 «Інформація про об`єкт» графу «дата початку будівництва 26.12.2016 року та дата закінчення будівництва 27.12.2016 року») недостовірними колегія суддів не вбачає.

Обвинувачений такий нетривалий період виконання реконструктивних робіт у приміщенні пояснює їх малим та не суттєвим об`ємом.

Разом з тим, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду, про те, що в діях ОСОБА_8 наявний склад правопорушення у сфері містобудівної діяльності, оскільки встановлені факти недостовірності відомостей щодо розроблення проекту саме ТОВ «Альп-ІНК», а також щодо призначення ОСОБА_11 головним інженером проекту від імені ТОВ «Альп-ІНК», що у подальшому було відображено ОСОБА_8 у деклараціях у графах «Проектна документація розроблена Товариство з обмеженою відповідальністю «Альп-ІНК», код ЄДРПОУ 33528163», та у п. 8 «Інформація про генерального проектувальника» в графу «Проектна документація розроблена Товариство з обмеженою відповідальністю «Альп-ІНК», код ЄДРПОУ 33528163».

Так, згідно з положеннями ч. 1 ст.2КК України підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Згідно з ч. 3 ст.3КК України кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки вказаним Кодексом.

В свою чергу ч. 2 ст.9КУпАП встановлено, що адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Тобто, кримінальні правопорушення відрізняються від адміністративних правопорушень, окрім іншого, за різним ступенем суспільної небезпечності, які відповідно слугують підставою для вирішення питання про притягнення особи до одного з цих видів юридичної відповідальності.

Криміналізація конкретного вчинку людини можлива за умови, якщо це відповідає, зокрема, сукупності таких критеріїв: значна (суттєва) суспільна небезпека діяння; поширення аналогічних діянь у суспільстві; неефективність інших галузевих правових засобів впливу на зазначені діяння; неможливість успішної боротьби з діянням менш репресивними методами.

Притягнення особи як до кримінальної, так і адміністративної відповідальності можливе лише у прямо передбачених законом випадках, враховуючи вимоги п. 22 ч. 1 ст.92Конституції України та проголошені статтями 3, 8Основного ЗаконуУкраїни принципи гуманізму та верховенства права, а при наявності будь-яких сумнівів щодо тлумачення та застосування норм права, ці сумніви мають вирішуватися на користь людини.

Відповідно до ч. 10 ст. 39Закону України«Про регулюваннямістобудівної діяльності»№ 3038-VIвід 17лютого 2011року замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про готовність об`єкта до експлуатації, та за експлуатацію об`єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката.

Закон України«Про відповідальністьза правопорушенняу сферімістобудівної діяльності»№ 208/94-ВРвід 14жовтня 1994року визначає, що вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України. Цим Законом також визначено, що, суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за правопорушення, зокрема і за наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи в акті готовності об`єкта до експлуатації.

Стаття 96КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, у тому числі за наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вчинені щодо певних видів об`єктів будівництва.

Так , частиною 8 ст. 96 КУпАП (у редакції, чинній на момент вчинення подій, що розглядаються) передбачена адміністративна відповідальність за виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такій декларації, вчинені щодо об`єктів ІІІ категорії складності.

Відповідно до ч. 13 ст. 96 КУпАП експлуатація об`єктів будівництва, які завершені будівництвом з 19.01.2012 року та не прийняті в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів ІІІ категорії складності, тягне за собою адміністративну відповідальність.

За таких обставин, при вирішенні питання про кваліфікацію відповідного протиправного діяння з огляду на ознаки предмета правопорушення, з урахуванням принципу правової визначеності, колегія суддів приходить до висновку, що наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації за наведених у вироку суду першої інстанції обставин свідчить про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.366КК України, і наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 8, ч.13 ст. 96 КУпАП.

Вказані висновки колегії суддів кореспондуються з правовою позицією, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 727/5768/18, провадження № 51-1328кмо19.

При цьому судова колегія враховує, що увесь об`єм висунутого обвинувачення пов`язаний із діями з приводу експлуатації об`єкта.

З огляду на вказані обставини, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 1 ст. 366КК України, є необґрунтованими, що обумовлює її відхилення.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд, посилаючись на правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року, не врахував, що декларації, які склав, вніс та видав ОСОБА_8 , є офіційним документом, колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки вказана обставина була встановлена судом першої інстанції та не заперечувалась учасниками провадження.

На переконання колегії суддів, районний суд згідно ст. 94 КПК України проаналізував всі надані прокурором докази з дотриманням принципів всебічності, повноти, достатності та взаємозв`язку і цілком аргументовано відмітив про не доведення стороною обвинувачення, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, в якому обвинувачувався ОСОБА_8 .

Апеляційна інстанціяакцентує увагу,що завимогами ч.3ст.373КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв вмотивоване рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Капо проти Бельгії» №2914/98 від 13.01.2005 року зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення (п. 25).

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленого в ст. 62Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

При цьому, відповідаючи на доводи прокурора, висловлені при апеляційному розгляді, апеляційна інстанція не знаходить при ухваленні місцевим судом вироку порушень вимог ст. 374 КПК України щодо змісту оскаржуваного судового рішення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його скасування через обставини, які зазначені в апеляційній скарзі не має.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2021 року відносно ОСОБА_8 , виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4