Постанова

від 10.04.2023 по справі 473/288/22

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

10.04.23

22-ц/812/41/23

Справа №473/288/22

Провадження 22-ц/812/41/23 Доповідач апеляційного суду Кушнірова Т.Б.

Постанова

Іменем України

10 квітня 2023 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючого Кушнірової Т.Б.,

суддів: Лівінського І.В., Крамаренко Т.В.,

із секретарем Калашник А.О.,

за участю:

- представника відповідача Миргородової О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області, ухваленого 01 червня 2022 року під головуванням судді Ротар М.М., в приміщенні цього ж суду, о 12год.05хв.,повний текстрішення відцієї ждати судсклав 06червня 2022року,у справі № 473/288/22, за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за період відсторонення,

в с т а н о в и л а:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вищезазначеним позовом, який обґрунтовував наступним.

З 15 серпня 1996 року він працює на посаді монтера колії Виробничого підрозділу служби колії Вознесенської дистанції колії Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі- АТ «Укрзалізниця»).

Згідно наказу начальника дистанції №ПЧ13-02/2 від 14 грудня 2021 року його відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти гострої респіраторної хвороби «COVID-19».

Посилаючись на те, що вищезазначені дії відповідача не відповідають нормам трудового законодавства, ОСОБА_1 просив визнати незаконним та скасувати наказ начальника дистанції №ПЧ13-02/2 від 14 грудня 2021 року про відсторонення його від роботи та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь період відсторонення від роботи.

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 червня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ АТ «Укрзалізниця» № ПЧ13-02/2 від 14 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Стягнуто із АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 38891 грн 30 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішення мотивованетим,щовідсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Відповідачем не дотримано встановленого законодавством строку (періоду), на який працівника може бути відсторонено (на період дії карантину), відтак таке відсторонення є неправомірним.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою безпідставно порушене відповідачем шляхом видання оскаржуваного наказу, тому відповідача зобов`язано виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Не погодившись з рішенням суду, представник АТ «Укрзалізниця» подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що спірний наказ є незаконним, оскільки відсторонення позивача від роботи відбулось на підставі та у порядку, передбаченому чинним законодавством. Зазначає, що з метою забезпечення безперервності виробничих процесів відповідач завчасно повідомив всіх працівників, що з 09 грудня 2021 року набирає чинності наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2393«Про внесення змін до Переліку професій, виробництв та організацій працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»у зв`язку з чим є необхідність вакцинуватись. Позивач, у зв`язку з тим, що не вакцинувався та не надав медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 був правомірно відсторонений від роботи.

Вказує, що наказ про відсторонення ОСОБА_1 був прийнятий у зв`язку із не наданням документу, який би підтвердив наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютне протипоказання до проведення такого щеплення, тому підстави для скасування оскаржуваного наказу відсутні, а позовні вимоги є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року зупинене провадження у даній справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи №130/3548/21 за позовом ОСОБА_2 до АТ «Укрзалізниця» про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.

14 грудня 2023 року Великою Палатою Верховного Суду винесено постанову у зазначеній справі, яка оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 21 лютого 2023 року.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 27 лютого 2023 року поновлено провадження у даній справі.

Перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню із наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається і судом встановлено, що ОСОБА_1 з 15 серпня 1996 року працює на посаді монтера колії виробничого підрозділу служби колії Вознесенська дистанція колії Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Згідно повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 за №ПЧ13/02 від 19 листопада 2021 року ОСОБА_1 було повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 з проханням надати до 08 грудня 2021 року документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 16 вересня 2011 року за №595. Також було роз`яснено наслідки ненадання відповідних документів у визначений строк, а саме: відсторонення з 09 грудня 2021 року від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Позивач був ознайомлений з даним повідомленням 26 листопада 2021 року .

14 грудня 2021 року комісією в складі працівників Вознесенської дистанції колії був складений акт №5 про відмову ОСОБА_1 надати документ щодо наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації.

Згідно наказу начальника дистанції № ПЧ13-02/2 від 14 грудня 2021 року позивача було відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти гострої респіраторної хвороби «COVID-19».

Щодо скасування наказу про відсторонення від роботи.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:

«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

В той же час, відповідач не обгрунтував в суді першої інстанції і судом не встановлено необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи на вказаній посаді монтера колії Виробничого підрозділу служби колії Вознесенської дистанції колії Акціонерного товариства «Українська залізниця», створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Із змісту посадової інструкції диспетчера маневрового залізничної станції, не вбачається, що діяльність позивача відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб, що переважно і приймається до уваги судом при вирішення даної конкретної справи.

Та обставина,що позивачпід часпроходження Інструктажуз питаньохорони праціконтактує зневеликою кількістюпрацівників,не свідчитьпро законністьоспорюваного наказу,оскільки ознайомленняз Інструктажемможе здійснюватисяяк дистанційно,або у електронному форматі, або у спеціально обладнаному для цього приміщенні з кожним працівником окремо.

Тому недопуск позивача до робочого місця не може розглядатись як легітимна мета для обмеження позивача в праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя, яке полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про правомірність дій роботодавця щодо відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати, оскільки з огляду на наведені нормативно-правові акти, наслідків відмови від проходження щеплення не можна визнати обґрунтованими, так як застосування цих заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних позивачем трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Щодо стягнення невиплаченого заробітку за час вимушеного прогулу.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що «у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».

У справі, що переглядається встановлено, що позивача з 25 лютого 2022 року допущено до роботи, відповідно до наказу за № ПЧ13-02/39 від 25 лютого 2022 року.

Таким чином, ОСОБА_1 з 14 грудня 2021 року по 25 лютого 2022 року, включно, перебував у вимушеному прогулі.

Згідно розрахунку оплати праці, наданого відповідачем, позивачу встановлена погодинна оплата праці і його середньогодинний заробіток складає 66 грн 05 коп. за годину.

Отже, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за період відсторонення від роботи з 14 грудня 2021 року по 25 лютого 2022 року у розмірі 38 891 грн 30 коп. (без утримання обов`язкових платежів, зборів).

Оскільки суд ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, то апеляційна скарга в силу ст.375 ЦПК підлягає залишенню без задоволення.

Згідно з вимогами статті 141 ЦПК України судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.367,374,375,382 ЦПК, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення, а рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 червня 2022 рокубез змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст. 389 ЦПК підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий:

Судді:

Повний текст судового рішення виготовлено 11.04.2023 р.