Рішення

від 11.04.2023 по справі 420/2123/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/2123/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючої судді - Бойко О.Я.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Пологовий будинок №4» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» про визнання противоправним та скасування висновку, вирішив адміністративний позов задовольнити.

І. Суть спору:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом позивача, Комунального некомерційного підприємства «Пологовий будинок №4» Одеської міської ради, до відповідача, Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-28-005736-а від 24.01.2021.

ІІ. Аргументи сторін

(а) Позиція позивача

Позивач звертає увагу, що вимога відповідача про зобов`язання вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами проведеного тендеру, з суто формальних причин, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть «виявленого порушення» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги відповідача призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді позбавлення права пацієнток пологового будинку на харчування.

При цьому, позивач вважає, що у нього були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» умовам пункту 7 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації, оскільки позивач не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. Крім того, учасник процедури закупівлі допустив суто формальну технічну помилку щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухаря ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_1 такої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду.

При цьому, позивач наголошує, що вимога відповідача в оскаржуваному висновку про здійснення замовником заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю є виключним заходом реагування, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям та зловживанням, проте, в даному випадку, виявлені порушення не мають шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

Крім того, в оскаржуваному висновку відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідач не заперечує, що переможець процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» запропонував пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому або державному бюджету.

(б) Позиція відповідача

20.02.2023 відповідач до суду надав відзив на адміністративний позов, в якому заперечував проти позовних вимог, просив у задоволенні адміністративного позову відмовити.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилався на порушення позивачем абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, оскільки він не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Фабрика смаку» , у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, оскільки у пункті 7 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до ТД замовник вимагає від учасника надання у складі тендерної пропозиції особових медичних карток персоналу сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування, у тому числі кухарів (у множині), а не кухаря (в однині), як про це зазначає замовник у наданому поясненні на запит відповідача.

Відповідач також звертає увагу, що учасник ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» самостійно визначив конкретний перелік працівників, які будуть залучені до надання послуг, у тому числі з урахуванням обсягу закупівлі та виробничої спроможності надати послуги відповідно до умов замовника та, відповідно, він повинен підтвердити їх наявність відповідно до умов тендерної документації позивача. Крім того, позивач під час проведення моніторингу процедури закупівлі підтвердив відсутність у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» особової медичної книжки кухаря ОСОБА_1 із чинними датами проходження медогляду.

Таким чином, оскільки тендерна пропозиція подається учасниками в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (частина перша статті 26 Закону), а замовник, в свою чергу, розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (частина дев`ята статті 29 Закону), то у зв`язку із невідповідністю тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» вимогам, установленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, єдиним можливим законодавчим рішенням позивача мало бути відхилення тендерної пропозиції учасника, а не визначення його переможцем процедури закупівлі та укладення з ним договору про закупівлю.

Враховуючи наведене, відповідач визначив зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, як єдиного можливого шляху усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі.

(в) Відповідь на відзив

24.02.2023 від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він звертає увагу, що надання особових медичних книжок персоналу сторінок з чинними датами проходження медогляду на працівників станом на момент подання тендерної документації не може підтверджувати наявність медогляду у персоналу протягом всього строку надання послуг за договором про закупівлю. При цьому, ненадання актуальної медичної книжки щодо кухаря ОСОБА_1 не зумовлювало підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку», адже вказане товариство має здійснювати контроль за проходженням медичного огляду та наявністю в кухарів чинного медогляду до кінцевого строку надання послуг, що є предметом закупівлі.

Крім того, через екстрені відключення електроенергії у м. Одесі, позивач був позбавлений можливості оприлюднити пояснення на запит відповідача протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту, а саме до 20.01.2023. Тому, позивач вважає, що констатація в оскаржуваному висновку про оприлюднення ним на четвертий робочий день з дня оприлюднення запиту відповідача, а не пізніше третього робочого дня, а також кваліфікація вказаних дій в якості порушення, є проявом надмірного формалізму.

ІІІ. Процесуальні дії у справі

07.02.2023 ухвалою Одеський окружний адміністративний суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

IV. Обставини, встановлені судом

28.12.2022 позивач оголосив закупівлю за процедурою відкритих торгів (з особливостями): UA-2022-12-28-005736-a за предметом закупівлі за кодом CPV за ДК 021:2015:55520000-1-Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнткам пологового будинку) з очікуваною вартість предмета закупівлі 396 540,00 UAH.

Відповідно до Протокольного рішення № 3 від 05.01.2023 переможцем відкритих торгів визначено учасника ТОВ «Фабрика смаку».

11.01.2023 від позивачем (Замовник) та ТОВ «Фабрика смаку» (Виконавець) укладено Договір про закупівлю № 1-01/23, відповідно до п.1.1 якого Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги з надання харчування пацієнткам пологових будинків, а Замовник оплатити такі послуги.

Відповідач відповідно до норм ч.2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель), пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, та наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.01.2023 № 10 було проведено моніторинг закупівлі UA-2022-12-28-005736-a від 28.12.2022.

Моніторинг проводився з 16.01.2023 по 24.01.2023.

17.01.2023 у відповідача в межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в отриманні наступних пояснень:

1. Яким чином Замовник може обґрунтувати рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика Смаку» умовам пункту 7 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації, тоді як у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника надано особисту медичну книжку кухара ОСОБА_1 , сторінки якої не містять чинної дати проходження медогляду? Тобто у медичній книжці кухаря ОСОБА_1 зазначено, що дата наступного медичного огляду 09.12.2022, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції;

2. Чи вносилися Замовником зміни до договору про закупівлю від 11.01.2023 № 1-01/23 (далі Договір) у випадках передбачених пунктом 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами)? У разі внесення відповідних змін до Договору, просимо надати усі додаткові угоди. Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

23.01.2023 позивач в поясненнях на запит повідомив, що листом учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» повідомлено Замовника, що ТОВ «Фабрика смаку» здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду. ТОВ «Фабрика смаку», проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-12-28-005736-a, встановило, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухара ОСОБА_1 серії ААВ № 905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухара ОСОБА_1 була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ № 775395. Відповідно до вказаної медичної книжки кухар ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_1 пройшов медичний огляд 09.12.2022, що також підтверджується Медичною картою огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності. Крім того, позивач зазначив, що він не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. Тобто, Замовник у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, більше одного кухара. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухара ОСОБА_2 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду. Отже, Замовник встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пунктам 6, 7 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухара), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду. Також позивач повідомив, що ним не вносились зміни до договору про закупівлю від 11.01.2023 № 1-01/23 у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (зі змінами).

За результатами проведеного моніторингу відповідач склав висновок № UA-2022-12-28-005736-a від 24.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

V. Джерела права та висновки суду.

Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов належить до задоволення. Свій висновок вмотивовує наступним чином.

За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Статтею 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Суд звертає увагу, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд констатує, що висновок від 24.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-12-28-005736-а має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлено особливостями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості).

Відповідно до абз.1 п.3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з абз.6 п.п.2 п.41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у ТД відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII.

Статтею 22 Закону №922-VIII закріплені вимоги до оформлення ТД, зокрема, у ній зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.

Статтею 16 №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII).

Відповідно до п. 6-7 розділу І «Кваліфікаційні вимоги» Додатку 1 до ТД позивач визначив, що учасник у складі тендерної пропозиції подає, зокрема, 1) довідки у довільній формі з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі; 2) особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи.

ТОВ «Фабрика Смаку» на виконання вимог ТД надана довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: директора ОСОБА_3 , завідувача складу ОСОБА_4 , водіїв ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , вантажників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кухарів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , кухонних робітників ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , адміністратора ОСОБА_11 , завідувача виробництва ОСОБА_12 , головного технолога ОСОБА_13 та менеджера підприємства з приготування та постачання готових справ ОСОБА_14 , до якої додано особові медичні книжки кожного із перелічених працівників.

При цьому, суд встановив, що учасником закупівлі ТОВ «Фабрика Смаку» у складі тендерної пропозиції подано особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_1 серії ААВ №905000, яка видана за результатом медичного огляду 09.06.2022, визначена дата наступного огляду - 09.12.2022.

Після отримання запиту від відповідача, який досліджений судом від 17.01.2023 в рамках проведеного моніторингу, позивач звернувся до ТОВ «Фабрика смаку» із листом від 19.01.2023 за № 04-01/26, в якому просив надати обґрунтовані пояснення з підтверджуючими документами стосовно зазначених у запиті обставин.

ТОВ «Фабрика Смаку» надало пояснення, в яких повідомило, що при підготовці тендерної пропозиції було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_1 серії ААВ № 905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у вказаної особи вже була наявна нова особиста медична книжка серії 12ААВ № 775395.

Вказану медичну книжку кухаря ОСОБА_1 серії 12ААВ №775395, що оформлена за результатом медичного огляду 09.12.2022, визначена дата наступного огляду - 09.06.2023 ТОВ «Фабрика Смаку» додало разом із пояснення на адресу позивача.

В оскаржуваному висновку відповідач зазначає, що оскільки в тендерній пропозиції була наявна медична книжка кухаря ОСОБА_1 серії ААВ №905000, яка видана за результатом медичного огляду 09.06.2022, визначена дата наступного огляду - 09.12.2022, така тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним вимогам.

У поданій відповіді на відзив позивач наголошував, що у тендерній документації він не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів та зазначив, що у наданій довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації вказано, в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_2 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду, що на його думку було достатньо.

При цьому, суд звертає увагу, що, виходячи із формулювання у «Кваліфікаційних вимогах» вимоги про надання особових медичних книжок персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи, позивач зазначає можливу кількість необхідних працівників та у відношенні до кухарів вказана множина.

Суд зазначає, що на запит відповідача позивач надав пояснення та медичну книжку кухаря ОСОБА_1 з датою проходження ним медичного огляду - 09.12.2022, наступного огляду - 09.06.2023, що свідчить про проходження вказаною особою медичного огляду до подання учасником тендерної пропозиції.

В зв`язку з цим, під час моніторингу закупівлі учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав особисту медичну книжку кухара ОСОБА_1 із чинною датою проходження медогляду як працівника, якого залучено до організації харчування.

Тобто, суд погоджується з позивачем, що вказані обставини свідчать про формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухара ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_1 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що підтверджує те, шо учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» має у штаті працівника відповідної кваліфікації (кухара), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою з чинною датою проходження медогляду.

З урахуванням зазначеного, суд прийшов до висновку, що в даному випадку тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» відповідала вимогам установленим у тендерній документації позивача, а тому у нього були відсутні передбачені законом підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Щодо встановленого відповідачем порушення ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме порядку надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.5 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

При цьому, суд встановив, що позивач як Замовник надав пояснення через електронну систему закупівель 23.01.2023 на запит відповідача від 17.01.2023, тобто на четвертий робочий день.

В обґрунтування причин, які не дозволили виконати вимоги закону позивач зазначив, що через екстрені відключення електроенергії у м. Одесі він був позбавлений можливості оприлюднити пояснення на запит відповідача протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту, а саме до 20.01.2023, що підтверджується роздруківками новин з офіційного веб-сайту АТ «ДТЕК Одеські електромережі», а при появі можливості одразу ж оприлюднив відповідні пояснення в електронній системі закупівель.

Таким чином, позивач оприлюднив пояснення на запит відповідача з порушенням строку на один день через об`єктивні обставини, а не умисні дії позивача.

При цьому, у констатуючій частині оскарженого висновку відповідач у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу відповідач керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" спірного висновку зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

На переконання суду, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що наразі виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Відповідно до ст. 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Крім того, відповідно до п.21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;

2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей;

3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей;

4)укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 46 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей;

5) коли найменування предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Як видно з оскаржуваного висновку, відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону №922-VIII та п.21 Особливостей, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідач не дотримався необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі") і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), тому такий висновок моніторингу є протиправним та має бути скасований.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, оскільки вважає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-28-005736-а від 24.01.2023 необґрунтованим та непропорційним, відтак - протиправним та таким, що належить до скасування .

VI. Судові витрати

При поданні позовної заяви до суду позивач сплатив судовий збір у розмірі 2684,00 грн., що підтверджується квитанцією до платіжної інструкції на переказ готівки № ПН1329 від 02.02.2023 . З урахуванням висновку суду про задоволення позову, а також на підставі ч.1 ст.139 КАС України суд робить висновок, що судовий збір належить до відшкодування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст 2, 139, 244-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1.Адміністративний позов задовольнити.

2.Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-28-005736-а від 24.01.2021.

3.Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального некомерційного підприємства «Пологовий будинок №4» Одеської міської ради судовий збір в сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн., 00 коп.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Оскільки справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач Комунальне некомерційне підприємство «Пологовий будинок №4» Одеської міської ради, адреса: 65003, м. Одеса, пров. Павла Кравцова, 7, код ЄДРПОУ: 05446433.

Відповідач Південний офіс Держаудитслужби, адреса: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150.

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», адреса: 65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19-Б, офіс 263, код ЄДРПОУ 39785646.

Суддя Оксана БОЙКО