Постанова

від 06.07.2023 по справі 420/2123/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/2123/23

Перша інстанція: суддя Бойко О.Я.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Танасогло Т.М.,

Шеметенко Л.П.

при секретарі: Шатан В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023р. по справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Пологовий будинок №4» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2023р. КНП «Пологовий будинок №4» звернулося в суд із позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ «Фабрика смаку», в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-28-005736-а від 24.01.2021р..

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що ним було оголошено закупівлі за процедурою відкритих торгів (з особливостями): UA-2022-12-28-005736-a за предметом закупівлі за кодом CPV за ДК 021:2015:55520000-1-Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнткам пологового будинку) з очікуваною вартість предмета закупівлі 396 540грн..

За результатами проведеної процедури, переможцем торгів визнано ТОВ «Фабрика смаку» та 11.01.2023р. між позивачем (Замовник) та ТОВ «Фабрика смаку» (Виконавець) укладено Договір про закупівлю за №1-01/23, відповідно до п.1.1 якого Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги з надання харчування пацієнткам пологових будинків, а Замовник оплатити такі послуги.

В подальшому, на підставі приписів законодавства та наказу Південного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель за №10 від 16.01.2023р., у період з16.01.2023р. по 28.12.2023р. посадовими особами Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі UA-2022-12-28-005736-a від 28.12.2022р., за результатами якого було складено висновок за №UA-2022-12-28-005736-a від 24.01.2023р., відповідно до якого встановлено порушення вимог чинного законодавства та було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає, що вимога відповідача про зобов`язання вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами проведеного тендеру, з суто формальних причин, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть «виявленого порушення» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги відповідача призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді позбавлення права пацієнток пологового будинку на харчування.

При цьому, позивач зазначив, що у нього були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» умовам пункту 7 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації, оскільки позивач не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. Крім того, учасник процедури закупівлі допустив суто формальну технічну помилку щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухаря ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_1 такої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду.

При цьому, позивач наголошував, що вимога відповідача в оскаржуваному висновку про здійснення замовником заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю є виключним заходом реагування, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям та зловживанням, проте, в даному випадку, виявлені порушення не мають шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

Крім того, в оскаржуваному висновку відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідач не заперечує, що переможець процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» запропонував пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому або державному бюджету.

Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023р. адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-28-005736-а від 24.01.2021р..

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь КНП «Пологовий будинок №4» Одеської міської ради судовий збір в сумі 2 684грн..

В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на порушення норм права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень ЗУ «Про публічні закупівлі» за №922-VIII не відповідає вимогам п.8 ч.2 ст.2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідач не дотримався необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог ЗУ «Про публічні закупівлі») і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), а тому такий висновок моніторингу є протиправним та має бути скасований.

Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що 28.12.2022р. позивач оголосив закупівлю за процедурою відкритих торгів (з особливостями): UA-2022-12-28-005736-a за предметом закупівлі за кодом CPV за ДК 021:2015:55520000-1-Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнткам пологового будинку) з очікуваною вартість предмета закупівлі 396 540грн..

Відповідно до Протокольного рішення №3 від 5.01.2023р. переможцем відкритих торгів визначено учасника ТОВ «Фабрика смаку».

На підставі вказаного, 11.01.2023р. між позивачем (Замовник) та ТОВ «Фабрика смаку» (Виконавець) укладено Договір про закупівлю за №1-01/23, відповідно до п.1.1 якого Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги з надання харчування пацієнткам пологових будинків, а Замовник оплатити такі послуги.

В подальшому, відповідно до норм ч.2 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», п.9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 2.06.2016р. за №23 та наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.01.2023р. за №10, у період з 16.01.2023р. по 24.01.2023р. посадовими особами Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі UA-2022-12-28-005736-a від 28.12.2022р..

17.01.2023р. у Держаудитслужби в межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідно до п.6 та 11 ст.10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ч.5 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі» та пп.2 та 9 п.6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 2.06.2016р. за №23, постала потреба в отриманні наступних пояснень, а саме:

1. Яким чином Замовник може обґрунтувати рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика Смаку» умовам п.7 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації, тоді як у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника надано особисту медичну книжку кухара ОСОБА_1 , сторінки якої не містять чинної дати проходження медогляду? Тобто у медичній книжці кухаря ОСОБА_1 зазначено, що дата наступного медичного огляду 9.12.2022р., яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції;

2. Чи вносилися Замовником зміни до договору про закупівлю від 11.01.2023р. за №1-01/23 (далі Договір) у випадках передбачених пунктом 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених ЗУ «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022р. за №1178 (зі змінами)? У разі внесення відповідних змін до Договору, просимо надати усі додаткові угоди. Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

23.01.2023р. позивач надав пояснення на запит Держаудистлужби та повідомив, що листом учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» повідомлено Замовника, що ТОВ «Фабрика смаку» здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду. ТОВ «Фабрика смаку», проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-12-28-005736-a, встановило, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухара ОСОБА_1 серії ААВ №905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухара ОСОБА_1 була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ № 775395. Відповідно до вказаної медичної книжки кухар ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_1 пройшов медичний огляд 9.12.2022р., що також підтверджується Медичною картою огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.

Крім того, позивач зазначив, що він не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. Тобто, Замовник у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, більше одного кухара. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухара ОСОБА_2 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду. Отже, Замовник встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі», а також п.6,7 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухара), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду. Також позивач повідомив, що ним не вносились зміни до договору про закупівлю від 11.01.2023р. за №1-01/23 у випадках, передбачених п.19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених ЗУ «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022р. за №1178 (зі змінами).

Так, 24.01.2023р. за результатами проведеного моніторингу посадові особи Держаудитслужби склали висновок за №UA-2022-12-28-005736-a про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абз.6 пп.2 п.41 Особливостей. За результатами аналізу питання надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення ч.5 ст.8 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, - порушень не встановлено.

На підставі вказаного та з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.5 та 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужби зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.Позивач вважає вказаний висновок протиправним та незаконним, у зв`язку із чим звернувся в суд із даним позовом.

Перевіряючи правомірність прийняття оскаржуваного висновку Держаудитслужби, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує його протиправність та скасування, судова колегія виходить з наступного.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.1 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений КМУ на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно положень ст.2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до ст.5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ЗУ «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється КМУ. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У відповідності до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою КМУ від 3.02.2016р. за №43 (надалі - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Положеннями п.7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон №922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).

Приписами ст.8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За правилами п.10,11 ст.8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи те, що в оскарженому висновку вказується на порушення позивачем законодавства про закупівлі, на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає, що спірний висновок від 24.01.2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2022-12-28-005736-а має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуг, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлено особливостями, затвердженими постановою КМУ від 12.10.2022р. за №1178 (надалі - Особливості).

Так, відповідно до абз.1 п.3 Особливостей, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з абз.6 п.п.2 п.41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у ТД відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII.

Приписами ст.22 Закону №922-VIII закріплено вимоги до оформлення ТД, зокрема, у ній зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст.16 цього Закону.

Положеннями ст.16 №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII).

У відповідності до п. 6-7 розділу І «Кваліфікаційні вимоги» Додатку 1 до ТД позивач визначив, що учасник у складі тендерної пропозиції подає, зокрема, 1) довідки у довільній формі з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі; 2) особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи.

Як вбачається із матеріалів справи, що ТОВ «Фабрика Смаку» на виконання вимог ТД надана довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: директора ОСОБА_3 , завідувача складу ОСОБА_4 , водіїв ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , вантажників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кухарів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , кухонних робітників ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , адміністратора ОСОБА_11 , завідувача виробництва ОСОБА_12 , головного технолога ОСОБА_13 та менеджера підприємства з приготування та постачання готових справ ОСОБА_14 , до якої додано особові медичні книжки кожного із перелічених працівників.

При цьому, судова колегія встановила, що учасником закупівлі ТОВ «Фабрика Смаку» у складі тендерної пропозиції подано особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_1 серії ААВ №905000, яка видана за результатом медичного огляду - 9.06.2022р., визначена дата наступного огляду - 9.12.2022р..

Після отримання запиту від Держаудитслужби, який досліджений судовою колегією від 17.01.2023р. в рамках проведеного моніторингу, позивач звернувся із листом до ТОВ «Фабрика смаку» від 19.01.2023р. за №04-01/26, в якому просив надати обґрунтовані пояснення з підтверджуючими документами стосовно зазначених у запиті обставин.

Так, ТОВ «Фабрика Смаку» надало пояснення, в яких повідомило, що при підготовці тендерної пропозиції було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_1 серії ААВ №905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у вказаної особи вже була наявна нова особиста медична книжка серії 12ААВ №775395.

Вказану медичну книжку кухаря ОСОБА_1 серії 12ААВ №775395, що оформлена за результатом медичного огляду - 9.12.2022р., визначена дата наступного огляду - 9.06.2023р., ТОВ «Фабрика Смаку» додало разом із пояснення на адресу позивача.

Як вбачається із оскаржуваного висновку Держаудитслужби, що оскільки в тендерній пропозиції була наявна медична книжка кухаря ОСОБА_1 серії ААВ №905000, яка видана за результатом медичного огляду 9.06.2022р., визначена дата наступного огляду - 9.12.2022р., то така тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним вимогам.

При цьому, позивач наголошував на тому, що у тендерній документації він не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів та зазначив, що у наданій довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації вказано, в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_2 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду, що на його думку було достатньо.

Окрім того, судова колегія зазначає, що, виходячи із формулювання у «Кваліфікаційних вимогах» вимоги про надання особових медичних книжок персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи, позивач зазначає можливу кількість необхідних працівників та у відношенні до кухарів вказана множина.

Також, на запит Держаудитслужби позивач надав пояснення та нову медичну книжку кухаря ОСОБА_1 з датою проходження ним медичного огляду - 9.12.2022р., наступного огляду - 9.06.2023р., що свідчить про проходження вказаною особою медичного огляду до подання учасником тендерної пропозиції.

Отже, під час моніторингу закупівлі учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав особисту медичну книжку кухара ОСОБА_1 із чинною датою проходження медогляду як працівника, якого залучено до організації харчування.

Тобто, судова колегія погоджується із судом першої інстанції про те, що вказані обставини свідчать про формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухара ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_1 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що підтверджує те, шо учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» має у штаті працівника відповідної кваліфікації (кухара), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою з чинною датою проходження медогляду.

З урахуванням вказаного, судова колегія вважає, що в даному випадку тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» відповідала вимогам установленим у тендерній документації позивача, а тому у нього були відсутні передбачені законом підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Що стосується встановленого Держаудитслужбою порушення ч.5 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме порядку надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, то судова колегія зазначає наступне.

Так, за правилами ч.5 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

При цьому, судова колегія встановила, що позивач як Замовник надав пояснення через електронну систему закупівель - 23.01.2023р. на запит відповідача від 17.01.2023р., тобто на четвертий робочий день.

В обґрунтування причин, які не дозволили виконати вимоги закону позивач зазначив, що через екстрені відключення електроенергії у м.Одесі він був позбавлений можливості оприлюднити пояснення на запит відповідача протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту, а саме до 20.01.2023р., що підтверджується роздруківками новин з офіційного веб-сайту АТ «ДТЕК Одеські електромережі», а при появі можливості одразу ж оприлюднив відповідні пояснення в електронній системі закупівель.

Отже, позивач оприлюднив пояснення на запит відповідача з порушенням строку на один день через об`єктивні обставини, а не умисні дії з боку позивача.

При цьому, у констатуючій частині оскаржуваного висновку, відповідач у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу Держаудитслужба керуючись ст.5 та 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» спірного висновку зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Положеннями ст.10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, а ні вказаним Законом, а ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Апеляційний сул погоджується із судом першої інстанції про те, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що наразі виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як із завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

У відповідності до ст.43 Закону №922-VIII, договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Крім того, відповідно до п.21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;

2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей;

3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей;

4)укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 46 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей;

5) коли найменування предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Як вбачається із оскаржуваного висновку, посадові особи Держаудитслужби не встановили випадків, які передбачені ст.43 Закону №922-VIII та п.21 Особливостей, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

Відтак, беручи до уваги вищевикладене, та оцінюючи наявні в матеріалах справи письмові докази в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023р. залишити без змін

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 13 червня 2023р.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: Т.М. Танасогло

Л.П. Шеметенко