Вирок

від 14.04.2023 по справі 759/18221/21

СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. КИЄВА

ун. № 759/18221/21

пр. № 1-кп/759/324/23

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2023 року м. Київ

Святошинський районний суд м. Києва в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12021000000000689 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 27.05.2021 відносно:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Амвросіївка, Донецької області, українця, громадянина України, працюючого на посаді генерального директора ТОВ «Боедем», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 був призначений на посаду генерального директора Товариства з обмежено відповідальністю «Боедем» (код ЄДРПОУ 14308121) відповідно протоколу № 1 загальних зборів учасників товариства від 13.02.1998.

Згідно з п. 9.1.2 Статуту ТОВ «Боедем», затвердженого протоколом загальних зборів учасників товариства № 09/11 від 09.11.2011, органами управління та контролю товариством, в тому числі є генеральний директор.

Відповідно ст. 9 Статуту генеральний директор здійснює керівництво поточною діяльністю (п. 11.1), наділяється у відповідності з законодавством України всіма необхідними повноваженнями для виконання цієї задачі (п.11.2). , має право без довіреності здійснювати будь-які дії від імені товариства (п. 11.4), організує роботу товариства і несе персональну відповідальність за його діяльність (п.11.5), вирішує питання, пов`язані з укладенням договорів (контрактів), діє від імені товариства, представляє його в установах, підприємствах і організаціях в Україні і за кордоном, розпоряджається майном у відповідності з чинним законодавством та Статутом.

Згідно з п.1 статті 10 статуту ТОВ «Боедем» затвердженого протоколом №6 від 02.10.2017 виконавчим одноособовим органом товариства, який здійснює поточне керівництво діяльність товариства, є генеральний директор. Генеральний директор товариства здійснює свої повноваження від імені товариства без довіреності, має право першого підпису всіх фінансово-господарських документів (п.10.3), формує апарат управління і очолює його (п.10.9). До компетенції генерального директора належить здійснення оперативного керівництва поточними справами товариства (п.п.10.10.1), розпорядження всім майном товариства, включаючи його грошові кошти (п.п. 10.10.2), призначення на посади і звільнення з посад своїх заступників, керівників підрозділів апарату управління та структурних підрозділів товариства, а також право найму на роботу та звільнення працівників.

Таким чином, ОСОБА_3 постійно обіймав в ТОВ «Боедем» посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України та пункту 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

Відповідно до п. «б» ч.1 ст.10 Закону України «Про господарські товариства» учасники товариства мають право брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди). Право на отримання частки прибутку (дивідендів) пропорційно частці кожного з учасників мають особи, які є учасниками товариства на початок строку виплати дивідендів.

Пунктом 16.1 статуту ТОВ «Боедем», затвердженого протоколом загальних зборів учасників товариства № 09/11 від 09.11.2011 передбачено, що чистий прибуток, що залишився у товариства після сплати податків, згідно з чинним законодавством, інших обов`язкових платежів в бюджет, розрахунків з банками, створення фондів, розподіляється між учасниками в порядку та в строки встановлені Зборами.

Пунктом 6.9 статуту ТОВ «Боедем» затвердженого протоколом №6 від 02.10.2017 передбачено, що розподіл між учасниками чистого прибутку здійснюється за результатами роботи Товариства за рік (за підсумками річного балансу) пропорційно їх вкладам до статутного капіталу товариства в порядку та на умовах, передбачених рішенням загальних зборів Учасників товариства.

Згідно національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку (далі - П(с)БО), зокрема п.4 П(с)БО 15 «Дохід», визначено, що дивідендами вважається частина прибутку, розподілена між учасниками (власниками) відповідно до частки їх участі у власному капіталі підприємства.

Згідно з ч. 4 ст.145 ЦК України розподіл прибутку належить до виключної компетенції загальних зборів учасників.

Відповідно до Статуту ТОВ «Боедем» від 24.12.2004 частки учасників у статутному капіталі розподілені між ОСОБА_3 (92,4 %), ОСОБА_8 (3,8%), ОСОБА_9 (3,8%).

Відповідно до договору купівлі-продажу корпоративних прав від 10.11.2011 та протоколу зборів учасників ТОВ «Боедем» № 09/11 від 09.11.2011 частки учасників у статутному капіталі розподілені між ОСОБА_3 (38,6 %), ОСОБА_8 (3,8%), ОСОБА_9 (3,8%), ОСОБА_10 (3,8 %), ТОВ «МАКВІС ГРУП» (50%). З цього часу розподіл прибутку товариства та одержання його частки (дивідендів) стало можливе лише за участі в загальних зборах ТОВ «МАКВІС ГРУП», присутність якого забезпечувала кворум.

Приблизно у 2016 році у ОСОБА_3 виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ТОВ «Боедем» у сумі 18 403 127,71 грн. З цією метою він вирішив використати своє службове становище генерального директора ТОВ «Боедем» всупереч інтересам служби, а саме можливість здійснити перерахування коштів з рахунків підприємства на свої та третіх осіб рахунки, доступ до печатки, бланків, відомостей і документів товариства.

Так, 05.10.2011 протоколом № 8 зборів учасників ТОВ «Боедем» «Про виплату дивідендів за 2009 рік учаснику ТОВ «Боедем» ухвалено рішення про виплату дивідендів нерозподіленого прибутку, що становить 13 119 539, 00 грн. в сумі 200 000, 00 грн. (виплата 190 000, 00 грн., податок (5%) - 10 000, 00 грн.). Тобто, вищевказаним протоколом №8 зафіксований нерозподілений прибуток у розмірі 13 119 539,00 грн. та передбачена виплата дивідендів тільки у розмірі 200 000, 00 грн.

Крім того, 19.10.2011 протоколом № 9 зборів учасників ТОВ «Боедем» «Про затвердження суми нерозподіленого прибутку ТОВ «Боедем» за 2010 рік для розподілу та виплати дивідендів Учасникам ТОВ «Боедем» затверджено сума нерозподіленого прибутку, що становить 8 838 464,51 грн. та зазначено, що розподіл та виплата учасникам переноситься на майбутній період. Тобто, протокол № 9 не містить рішення учасників Товариства про проведення розподілу отриманого прибутку та виплати його частини у вигляді дивідендів.

Також встановлено, що 10.10.2011 відповідно до протоколу №8 на картковий рахунок ОСОБА_3 були направлені дивіденди у розмірі 190 000, 00 грн. та сплачений податок на доходи фізичних осіб при виплаті дивідендів у розмірі 10 000, 00 грн., тобто документально підтверджено виконання зобов`язань за протоколом №8 від 05.10.2011.

ОСОБА_3 будучи обізнаним в тому, що за протоколом №8 від 05.10.2011 перед ним, як учасником товариства, зобов`язання по виплаті дивідендів в сумі 200 000, 00 грн. (виплата 190 000, 00 грн., податок (5%) - 10 000, 00 грн.) виконано в повному обсязі, а протоколом № 9 від 19.10.2011 взагалі не передбачено розподіл прибутку між учасниками, з метою заволодіння грошових коштів ТОВ «Боедем» розробив та втілив злочинний план який полягав у наступному.

Так, ОСОБА_3 обіймаючи в ТОВ «Боедем» посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та відповідно до ч. З ст. 18 КК України та пункту 1 примітки до ст. 364 КК України будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи в невстановленому місці та в невстановлений час 20.09.2016 видав наказ № 2-Ф, згідно якого на виконання рішення Зборів Учасників ТОВ «Боедем», оформлених протоколом №9 від 19.10.2011, головному бухгалтеру ТОВ «Боедем» необхідно нарахувати та виплатити податки та дивіденди з суми 8 166 741,21 грн. з прибутку за 2010 рік учаснику ТОВ «Боедем» ОСОБА_3 .

Відповідно платіжного доручення № 48 від 22 вересня 2016 року з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок № НОМЕР_1 ОСОБА_3 , відкритого в АТ «Прокредит Банк», перераховано грошові кошти в сумі 7 635 903,03 грн.

Крім того, ОСОБА_3 продовжуючи злочинний умисел направлений на заволодіння грошовими коштами ТОВ «Боедем», перебуваючи в невстановленому місці та в невстановлений час 28.11.2016 та 03.11.2017 видав наказ № 4-Ф та № 5-Ф відповідно, згідно яких на виконання рішення зборів учасників ТОВ «Боедем», оформлених протоколом № 8 від 05.10.2011, відповідно до яких головному бухгалтеру наказано нарахувати та виплатити податки та дивіденди частково (53,3555%) в сумі 7 000 000,00 грн. нерозподіленого прибутку з прибутку ТОВ «Боедем» за 2009 рік учаснику ОСОБА_3 (частки в Статутному фонді - 92,4 %)., а також нарахувати та виплатити податки та дивіденди частково (34,4200562%) в сумі 4 515 748,32 грн. нерозподіленого прибутку з прибутку ТОВ «Боедем» за 2009 рік учаснику ОСОБА_3 (частки в Статутному фонді - 92,4 %).

Після цього відповідно платіжного доручення № 60 від 28 листопада 2016 року з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок № НОМЕР_1 ОСОБА_3 , відкритого в АТ «Прокредит Банк», перераховано грошові кошти в сумі 6 450 000,00 грн , а відповідно платіжного доручення № 62 від 01 грудня 2016 року з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок № НОМЕР_1 ОСОБА_3 , відкритого в АТ «Прокредит Банк», перераховано грошові кошти в сумі 95 000, 00 грн, а відповідно платіжного доручення № 18 від 13 листопада 2017 року з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок № НОМЕР_1 ОСОБА_3 , відкритого в АТ «Прокредит Банк», перераховано грошові кошти в сумі 4 222 224, 68 грн.

Таким чином, згідно з платіжними дорученнями № 48 від 22 вересня 2016 року, № 60 від 28 листопада 2016 року, № 62 від 01 грудня 2016 року, № 18 від 13 листопада 2017 року на користь ОСОБА_3 з рахунків ТОВ «Боедем» неправомірно виплачено грошові кошти на загальну суму 18 403 127,71 грн, не зважаючи на те, що протоколами від 05.10.2011 року № 8 та від 19.10.2011 року № 9 виплати ТОВ «Боедем» дивідендів, які здійснені у 2016-2017 роках у розмірі 20 354 212,83 грн. ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , не передбачені.

Отже, ОСОБА_3 шляхом зловживання службовим становищем генерального директора ТОВ «Боедем», заволодів майном товариства на свою користь у загальній сумі 18 403 127,71 грн., що відповідно до Примітки до ст. 364 КК України, є особливо великим розміром.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України не визнав та пояснив, що з 1998 року він є генеральним директором ТОВ «Боедем». До 2009 року виплата дивідендів проходила регулярно. В 2009 та 2010 роках виникли фінансові проблеми та не було можливості виплатити дивіденди. У зв`язку із відсутністю грошей, протоколом зборів було визначено, що виплата дивідендів буде здійснюватися по мірі надходження грошей. Дивіденди виплачувалися на підставі наказів, після того як надходили кошти.

Після укладення договору купівлі продажу корпоративних прав з ТОВ «МАКВІС ГРУП» від 10.11.2011 у нього була частка ТОВ «Боедем» яка складала 38,6 %, у ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 по 3,8 %, та у ТОВ «МАКВІС ГРУП» 50%. Право на отримання дивідендів, мали ті учасники, які на момент розподілу прибутку були учасниками Товариства, відповідно до їх часток. Після листопада 2011 року загальні збори учасників ТОВ «Боедем» щодо розподілення дивідендів не проводилися. Проведення зборів фіксувалося протоколом, який підписувався. Він вважає, що платіжні доручення, через які було виплачено дивідендів більше ніж на 18 млн. є законними, оскільки це виплачувалася заборгованість Товариства перед учасниками за 2009-2010 роки, відповідно до учасників Товариства. ТОВ «МАКВІС ГРУП» у жовтні 2011 року не приймали участь у зборах учасників щодо розподілення дивідендів за 2009-2010 роки, оскільки вони на той час не були учасниками ТОВ «Боедем». Накази про виплату дивідендів виносилися тоді, коли вже були кошти на виплату вказаних дивідендів. Весь час, зокрема з 2009 по 2016 Товариство працювало, сплачувало податки, заробітні плати.

Не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_3 виним себе у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України не визнав, при цьому визнаючи, що інкримінованому йому суму грошей він дійсно отримав, його вина повністю підтверджується:

- показаннями потерпілого ОСОБА_6 , який під час судового провадження дав суду показання про те, що з 2015 року він є директром ТОВ «Маквіс груп», яке є власником частки в розмірі 50 % ТОВ «Боедем» з 2011 року. Жодних посадових обов`язків в ТОВ «Боедем» він не має. Директор ТОВ «Боедем», використовуючи свої корисливі мотиви, розподілив дивіденди з прибутку, який зазначений у фінансовій документації між членами своєї родити. У зв`язку із чим, ТОВ «Маквіс груп» у 2016-2017 роках були позбавлені можливості отримати кошти в розмірі приблизно 10 000 000 гривень.

З 2015 року жодних загальних зборів учасників фактично проведено не було, хоча він постійно звертався з такими проханнями до ТОВ «Боедем» з метою вирішити питання щодо дивідендів. Особисто він з ОСОБА_3 не спілкувався з приводу даної ситуації. Йому нічого не відомо щодо виплати дивідендів за 2009-2010 роки.

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який під час судового провадження дав суду показання про те, що з обвинуваченим ОСОБА_3 він знайомий, так як працює на посаді головного бухгалтера ТОВ «Боедем» з 1993 року по теперішній час. Станом на 2011 рік учасниками ТОВ «Боедем» були ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . Чи входило ТОВ «Маквіс груп» до учасників ТОВ «Боедем» йому не відомо, ніяких документів у бухгалтерії відносно даної компанії немає. На підставі наказу від 28.11.2016 № 4-Ф він нарахував ОСОБА_3 податки та дивіденди нерозподіленого прибутку ТОВ «Боедем» за 2009 рік в розмірі 7000000 грн. Виплати за 2009 рік проводилися у 2016 на підставі протоколу № 9 від 2011 року, яким визначалося, що виплати будуть проведені пізніше, коли буде стабілізована фінансова ситуація в компанії. Всі дивіденди, які були за 2009-2010 рік виплачені учасникам ТОВ «Боедем», а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на підставі наказів директора. В наказах були зазначені суми, які підлягали нарахуванню та виплаті. Накази виносилися на підставі протоколів учасників зборів ТОВ «Боедем», де зазначалася загальна сума, яка підлягала виплатам. Відсоткові частки учасників ТОВ «Боедем» зазначені в Статуті. Виплати здійснювалися через банк, за електронним підписом його або директора, тобто ОСОБА_3 . До 2011 року дивіденди також нараховувалися та виплачувалися.

- показаннями свідка ОСОБА_9 , яка під час судового провадження дала суду показання про те, що вона є дружиною ОСОБА_3 . З 2004 року вона має частку у статутному капіталі ТОВ «Боедем». Кожного року, з 2004 по 2011 рік, вони збиралися на зборі учасників ТОВ «Боедем», останнього разу в 2011 році з метою вирішення питань щодо, зокрема, розподілення дивідендів за 2009-2010 роки. На той час учасниками ТОВ «Боедем» були вона, ОСОБА_3 та ОСОБА_8 . За результатами проведення зборів підписувався протокол зборів. Їй нараховувалися дивіденди як учаснику ТОВ «Боедем». В 2011 році розподілялися дивіденди за 2009 та 2010 роки. За 2009 рік дивіденди виплачені були, за 2010 не були виплачені.

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який під час судового провадження дав суду показання про те, що він є сином ОСОБА_3 Учасником ТОВ «Боедем» він був з 2011 року. Приймав участь у загальних зборах ТОВ «Боедем» в 2017 році, тоді ТОВ «Маквіс груп» не прибув на збори. В 2009 році він не приймав участь у загальних зборах, оскільки тоді був найманим працівником у товаристві.

- показаннями свідка ОСОБА_8 , який під час судового провадження дав суду показання про те, що ОСОБА_3 є його батьком. Він є учасником ТОВ «Боедем» з 2004 року по даний час. Зборів учасників товариства відбувалися декілька разів на рік. Останнього разу збори відбувалися в 2011 році, по результатам зборів складався та підписувався протокол в декількох екземплярах. Вирішувалося питання, зокрема, щодо розподілення прибутку, оскільки на той час були фінансові проблеми, були вирішено про отримання доходів після вирішення фінансових проблем. До 2011 року йому як учаснику ТОВ «Боедем» нараховувалися та виплачувалися дивіденди. Дивіденди за 2009 рік вони отримали в 2010 році, за 2010 - в 2016 році.

- протоколом № 9 зборів учасників ТОВ «Боедем» від 19.10.2011, щодо затвердження суми нерозподіленого прибутку ТОВ «Боедем» за 2010 рік для розподілу та виплати дивідендів у розмірі 8838465, 51 грн. учасникам ТОВ «Боедем»;

В той же час у вищезазначеному протоколі зазначено, що в вз`язку з фінансовою ситуацією, що склалася на підприємстві, в зв`язку з відсутністю коштів на виплату дивідендів, розподіл на виплату учасникам дивідендів за 2010 рік перенести на майбутній період.

Таким чином протокол №9 не містить рішення учасників Товариства про проведення розподілу отриманого прибутку та виплати його частини у вигляді дивідендів. Т.2 а.с.129;

- наказом № 3-Ф за підписом ОСОБА_3 про нарахування та виплату дивідендів ОСОБА_9 в розмірі 335861 гривня 65 копійок від 29.09.2016;

- протоколом № 8 зборів учасників ТОВ «Боедем» від 05.10.2011, яким зафіксований нерозподілений прибуток у розмірі 13119539,00 грн та передбачена виплата дивідендів тільки у розмірі 200000,00 грн. Даний протокол не містить рішення про розподіл та виплату дивідендів, окрім 200000,00 грн, виплачених 10.10.2011 року на користь учасника Товариства ЧерепановаВ.О.. т.2 а.с. 130;

- наказом № 4-Ф від 28.11.2012 ТОВ «Боедем» щодо виплати ОСОБА_3 податків та дивідендів нерозподіленого прибутку ТОВ «Боедем» за 2009 рік в розмірі 7000000 грн. Т.2 а.с. 125;

- наказом № 5-Ф від 03.11.2017 ТОВ «Боедем» щодо нарахування та виплатити податки та дивіденди частково нерозподіленого прибутку ТОВ «Боедем» за 2009 рік в розмірі 4515748,32 грн ОСОБА_3 » а.с.126;

- наказом № 1-Ф від 14.09.2016 ТОВ «Боедем» щодо виплати податків та дивідендів з прибутку ТОВ «Боедем» за 2010 рік з суми 335861, 65 грн.;

- наказом № 2-Ф від 20.09.2016 ТОВ «Боедем» щодо виплати податків та дивідендів з прибутку ТОВ «Боедем» за 2010 рік з суми 8166741,21 грн. Т.2 а.с.127;

- випискою про рух коштів на рахунку ТОВ «Боедем» за період з 01.01.2003 -30.03.2020,згідно яких підтверджується виплата дивідендів учасникам ТОВ «Боедем» у 2016 - 2017 роках за протоколом від 05.10.2011 року № 8 та від 19.10.2011 року № 9 у розмірі 20354 212,83грн. (з урахуванням податків та обов`язкових платежів);

- платіжним дорученням № 48 від 22.09.2016 щодо перерахування з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок ОСОБА_3 дивідендів за прибуток за 2010 рік в сумі 7635903,03 грн. Т.2 а.с.116;

- платіжним дорученням № 60 від 28.11.2016 щодо перерахування з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок ОСОБА_3 дивідендів на прибуток за 2009 рік в сумі 6450000 грн. т.2 а.с.122;

- платіжним дорученням № 62 від 01.12.2016 щодо перерахування з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок ОСОБА_3 дивідендів на прибуток за 2009 рік в сумі 95000 грн.т.2 а.с.123;

-платіжним дорученням № 18 від 13.11.2017 щодо перерахування з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок ОСОБА_3 дивідендів на прибуток за 2009 рік в сумі 4222224, 68 грн.т.2 а.с.124;

- платіжним дорученням № 44 від 15.09.2016 щодо перерахування з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок ОСОБА_8 дивідендів за прибуток за 2010 рік в сумі 314030,64 грн. т.2 а.с.119;

- платіжними дорученнями №41 від 14.09.2016, №42 від 14.09.2016,№47 від 20.09.2016,346 від 20.09.2016 про сплату обов`язкових податків та військового збору під час нарахування та виплати дивідендів, т.2 а.с.117,118,120,121.

- копією звіту про фактичні результати по дослідженню даних щодо нарахування учасниками ТОВ «Боедем» дивідендів за 2009-2011 роки, та їх виплата та заборгованість станом на 31.12.2011 з додатками до нього;

- копією протоколу № 10 зборів учасників ТОВ «Боедем» від 10.11.2011;

Крім того об`єктивно підтверджується прийняття ТОВ «Маквіс груп» та ОСОБА_10 до складу учасників Товариства:

- протоколом № 09/11 зборів учасників ТОВ «Боедем» від 09.11.2011 щодо відступлення частки статутного капіталу ТОВ «Боедем» та прийняття ТОВ «Маквіс груп» та ОСОБА_10 до складу учасників Товариства;

- договором купівлі-продажу корпоративних прав на частки у статутному капіталі ТОВ «Боедем» від 09.11.2011, укладеного між ОСОБА_3 та ТОВ «Маквіс груп», ОСОБА_10 ;

- висновком експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи Київського науково-дослідчого інституту судових експертиз № 24011/20-72/24012/20-71/26229/26230/20-71/26231/26232/20-72 від 28.10.2020, відповідно до якого, за обставин, викладених в дослідницькій частині та в межах наданих документів дослідженням встановлено, що протоколами зборів учасників від 05.10.2011 року № 8 та від 19.10.2011 року № 9 виплата дивідендів передбачена тільки у розмірі 200 000,00 грн., а у розмірі 20354, 2 тис.грн. не передбачена. За обставин, викладених в дослідницькій частині та в межах наданих документів, заборгованості по виплаті дивідендів у сумі 20354,2тис.грн., виплата яких здійснена у 2016 - 2017 роках з посиланням на протоколи від 05.10.2011 року № 8 та від 19.10.2011 року № 9, у фінансовій звітності ТОВ «Боедем» дослідженням не встановлено. За обставин викладених в дослідницькій частині та в межах наданих документів, висновок аудитора, що зазначений у Звіті про фактичні результати від 09.09.2020 підтверджується в частині того, що протоколом від 05.10.2011 № 8 та від 19.10.2011 № 9 виплати ТОВ «Боедем» дивідендів, які здійснені у 2016-2017 роках у розмірі 20354212,83 грн. ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 не передбачені. За обставин, викладених в дослідницькій частині та в межах наданих документів виконання 10.10.2011 року зобов`язання ТОВ «Боедем» перед учасниками товариства за протоколом від 05.10.2011 року № 8, підтверджується документально. Дослідженням встановлено, що згідно з виписками банку підтверджується виплата дивідендів учасникам ТОВ «Боедем» у 2016 - 2017 роках за протоколом від 05.10.2011 року № 8 та від 19.10.2011 року № 9 у розмірі 20354 212,83грн. (з урахуванням податків та обов`язкових платежів);

- висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи №24011/20-72/24012/20-71/26229/26230/20-71/26231/26232/20-72 висновок аудитора, що зазначений у Звіті про фактичні результати від 09.09.2020 року підтверджується в частині того, що протоколом від 05.10.2011 року № 8 та від 19.10.2011 року № 9 виплати ТОВ «Боедем» дивідендів, які здійснені у 2016-2017 роках у розмірі 20 354 212,83 грн. ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , не передбачені;

- висновком експертів за результатами проведення комплексної судово-почеркознавчої та судового-технічної експертизи Київського науково-дослідчого інституту судових експертиз №18326/20-34/18327/18328/20-32 від 23.09.2020, відповідно до якого, досліджуваний підпис від імені ОСОБА_3 у стовбці «Підписи учасників» у графі « ОСОБА_3 » у протоколі № 8 Зборів Учасників ТОВ «Боедем» від 05.10.2011 - виконаний за допомогою пишучого приладу, без попередньої технічної підготовки та без застосування технічних засобів. Підпис від імені ОСОБА_3 у стовбці «Підписи учасників» у графі « ОСОБА_3 » у протоколі № 8 Зборів Учасників ТОВ «Боедем» від 05.10.2011 - виконаний ОСОБА_3 ;

Не спростовує версію обвинуваченого про правомірність одержання дивідендів ОСОБА_3 і документи, що подані стороною захисту, а саме:

- звіт та додатки до нього про фактичні результати управлінському персоналу ТОВ «Маквіс груп» № 6920/74-3 від 09.09.2020, щодо аналізу формування та використання нерозподіленого прибутку, зазначеного у фінансових звітах ТОВ «Боедем» за 2012-2019 роки,який підтверджує одержання дивідендів ОСОБА_3 та станом на 01.01.2012 року нерозподілений прибуток сформований з прибутків зазначених у фінансових річних звітах за 2009-2011 роки ТОВ « Боедем» складає 20437700 грн та не відображення даної заборгованості в Балансі;

- фінансові звіти ТОВ «Боедем» за 2012-2019 роки;

-виписки з особового рахунку ТОВ «Боедем» за період з 11.07.2014 по 10.06.2020;

-копії статутів ТОВ Боедем» , відповідно до яких визначено кількість учасників товариства, повноваження зборів та Генерального директора;

-копії платіжних доручень, відповідно до яких ОСОБА_3 отримав на власний рахунок з рахунку ТОВ Боедем» інкриміновану йому суму грошей;

Дослідженням зазначених документів встановлено, що згідно з виписками банку підтверджується виплата дивідендів учасникам ТОВ «Боедем» у 2016 - 2017 роках за протоколом від 05.10.2011 року № 8 та від 19.10.2011 року № 9.

Доводи сторони захисту, що вищезазначені речові докази (документи), що надані стороною обвинувачення, як докази вини обвинуваченого є не допустимими доказами, так як прокурор не навів підтвердження їх отримання саме в порядку ст.93 КПК України, не заслуговують на увагу, так як діючим Кримінально-процесуальним кодексом не передбачено обов`язкове залучення до матеріалів кримінального провадження зазначених процесуальних документів, оскільки останній надає докази винуватості обвинуваченого. В той же час доводи захисника спростовуються і реєстром матеріалів досудового розслідування, де вказано протоколи, дата їх складання та підстави вилучення речових доказів.

Крім цього захисником обвинуваченого також надано вищезазначені документи,які не протирічать наданим стороною обвинувачення.

А за ч.2 ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів,інших доказів.

Всупереч вимогам зазначеної статті КПК України стороною захисту залучення до матеріалів кримінального провадження зазначених процесуальних документів не заявлялось і ним до матеріалів провадження не долучалось.

Не заслуговують до уваги і доводи сторони захисту, що в основу обвинувачення ОСОБА_3 було покладено докази, здобуті в результаті проведення слідчих дій під час досудового розслідування в іншому провадженні, так як дане кримінальне провадження було виділено з іншого, відомості про які зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Це не суперечить вимогам ч.3 ст.217 КПК України, відповідно до якої у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження,якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень. Не передбачає зазначена стаття і будь-якого особливого порядку при виділенні повідомлення про підозру, тому доводи сторони захисту про необхідність в такому випадку пред`явити нову підозру особі безпідставні.

Безпідставні доводи сторони захисту про порушення строків досудового розслідування даного кримінального провадження, оскільки це навіть не випливає з його доводів.

Крім цього відповідно до ч.5 ст.364 КПК України учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були дослідженні в судовому засіданні.

В супереч цього захисником обвинуваченого ці вимоги не дотримані.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що він отримав дивіденди правомірно, повністю спростовуються його ж показаннями про те, що в 2009 та 2010 роках виникли фінансові проблеми та не було можливості виплатити дивіденди. У зв`язку із відсутністю грошей, протоколом зборів було визначено, що виплата дивідендів буде здійснюватися по мірі надходження грошей.

Поряд з цим відповідно до п.»Б» ч.1 ст.10 Закону України « Про господарські товариства» право на отримання частки прибутку( дивідендів) пропорційно частці кожного з учасників мають особи, які є учасниками товариства на початок строку виплати дивідендів. Тому, починаючи з 22.02.2012 року( дата внесення до ЄДР даних стосовно зміни учасників) усі виплати по дивідендах повинні здійснюватися пропорційно часткам учасників.

Крім того, оскільки виплати дивідендів здійснювалися впродовж 2016-2017 років з посиланням на протоколи зборів учасників, оформлених в 2011 році, така заборгованість( 20354,2 тис.грн) мала б відображатися у фінансовій звітності протягом 2011-2017 років,але відповідно до висновків експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи №24011/20-72/24012/20-71/26229/26230/20-71/26231/26232/20-72 від 28.10.2020 року така заборгованість не відображена, отже виплати учасникам ( ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ) протягом 2016-2017 років є безпідставними.

Самим протоколом зборів учасників від 19.10.2011 року №9 затверджена сума нерозподіленого прибутку у розмірі 8838464,51 грн та зазначено, що розподіл та виплата учасникам переноситься на майбутній період.

А протоколом №8 зафіксований нерозподілений прибуток у розмірі 13119539,00 грн та передбачена виплата дивідендів тільки у розмірі 200000,00 грн.

Отже Протоколи №8 та №9 не містять рішення учасників Товариства про розподіл та виплату дивідендів, окрім 200 000,00 грн, виплачених 10.10.2011 року на користь учасника Товариства ОСОБА_3 .

Суд розцінює показання обвинуваченого про правомірність отримання ним дивідендів, як намагання його уникнути від кримінальної відповідальності за вчинене.

Таким чином, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а совокупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_3 доведена повністю та кваліфікація його дій за ч.5 ст.191 України вірна, оскільки він вчинив заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_3 вид та міру покарання у відповідності до ст. 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину,що відноситься до особливо тяжкого злочину, враховує особу обвинуваченого, що характеризується тільки позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, має постійне місце проживання, його похилий вік. Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, пом`якшуючих та обтяжуючих його відповідальність обставин, судом не встановлено. На підставі чого суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_3 необхідно обрати міру покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків

При цьому суд враховує при призначенні покарання вимоги ст.ст. 45,69,75 КК України.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 вартість проведення комплексної судово-почеркознавчої та судово-технічної експертизи документів №18326/20-34/18327/18328/20-32 від 23.09.2020 7191,36 грн та вартість проведення комісійної судової економічної експертизи №24011/20-72/24012/20-71/26229/26230/20-71/26231/26232/20-72 від 28.10.2020 року 22881,60 грн, а всього 30072,96 грн на користь держави.

Цивільний позов ТОВ «Маквіс груп» на суму 10177106,42 грн суд вважає за необхідне залишити без розгляду, запропонувавши представнику зазначеного товариства, звернутися з даним позовом до ОСОБА_3 в порядку цивільного судочинства,так як зазначена в позові сума не зазначена в обвинувачені останньому та судові витрати, які складаються з оплати послуг на правову допомогу та оплати послуг аудита щодо вимог майнового характеру в цій частині не зазначені в прохальні частині позовної заяви.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 321-324 ч.15 ст.615 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати винним у скоєні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України і призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_3 до вступу вироку в закону силу не обирати.

Строк відбуття покарання ОСОБА_3 обраховувати з моменту фактичного звернення вироку до виконання.

Цивільний позов ТОВ «Маквіс груп» залишити без розгляду.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 вартість проведення комплексної судово-почеркознавчої та судово-технічної експертизи документів №18326/20-34/18327/18328/20-32 від 23.09.2020 7191,36 грн та вартість проведення комісійної судової економічної експертизи №24011/20-72/24012/20-71/26229/26230/20-71/26231/26232/20-72 від 28.10.2020 року 22881,60 грн, а всього 30072,96 грн на користь держави.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду, шляхом подачі апеляції через Святошинський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок, якщо інше не передбачено КПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутній в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя: ОСОБА_1