Ухвала

від 28.09.2023 по справі 759/18221/21

НЕ ВКАЗАНО

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 12021000000000689 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Амвросіївка Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 квітня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Цим же вироком цивільний позов ТОВ «МАКВІС ГРУП» залишено без розгляду.

Справа №11-кп/824/3580/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 5 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_1

Також цим вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 був призначений на посаду генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Боедем» (код ЄДРПОУ 14308121), відповідно протоколу № 1 загальних зборів учасників товариства від 13.02.1998.

Згідно з п. 9.1.2 Статуту ТОВ «Боедем», затвердженого протоколом загальних зборів учасників товариства № 09/11 від 09.11.2011, органами управління та контролю товариством, в тому числі є генеральний директор.

Відповідно ст. 9 Статуту, генеральний директор здійснює керівництво поточною діяльністю (п. 11.1), наділяється у відповідності із законодавством України всіма необхідними повноваженнями для виконання цієї задачі (п. 11.2), має право без довіреності здійснювати будь-які дії від імені товариства (п. 11.4), організує роботу товариства і несе персональну відповідальність за його діяльність (п. 11.5), вирішує питання, пов`язані з укладенням договорів (контрактів), діє від імені товариства, представляє його в установах, підприємствах і організаціях в Україні і за кордоном, розпоряджається майном у відповідності з чинним законодавством та Статутом.

Згідно з п. 1 статті 10 статуту ТОВ «Боедем», затвердженого протоколом № 6 від 02.10.2017, виконавчим одноособовим органом товариства, який здійснює поточне керівництво діяльністю товариства, є генеральний директор. Генеральний директор товариства здійснює свої повноваження від імені товариства без довіреності, має право першого підпису всіх фінансово-господарських документів (п. 10.3), формує апарат управління і очолює його (п. 10.9). До компетенції генерального директора належить здійснення оперативного керівництва поточними справами товариства (п.п. 10.10.1), розпорядження всім майном товариства, включаючи його грошові кошти (п.п. 10.10.2), призначення на посади і звільнення з посад своїх заступників, керівників підрозділів апарату управління та структурних підрозділів товариства, а також право найму на роботу та звільнення працівників.

Таким чином, ОСОБА_8 постійно обіймав в ТОВ «Боедем» посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України та пункту 1 примітки до ст. 364 КК України, був службовою особою.

Відповідно до п. «б» ч. 1 ст. 10 Закону України «Про господарські товариства», учасники товариства мають право брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди). Право на отримання частки прибутку (дивідендів) пропорційно частці кожного з учасників мають особи, які є учасниками товариства на початок строку виплати дивідендів.

Пунктом 16.1 статуту ТОВ «Боедем», затвердженого протоколом загальних зборів учасників товариства № 09/11 від 09.11.2011 передбачено, що чистий прибуток, що залишився у товариства після сплати податків, згідно з чинним законодавством, інших обов`язкових платежів в бюджет, розрахунків з банками, створення фондів, розподіляється між учасниками в порядку та в строки встановлені Зборами.

Пунктом 6.9 статуту ТОВ «Боедем», затвердженого протоколом № 6 від 02.10.2017 передбачено, що розподіл між учасниками чистого прибутку здійснюється за результатами роботи Товариства за рік (за підсумками річного балансу) пропорційно їх вкладам до статутного капіталу товариства в порядку та на умовах, передбачених рішенням загальних зборів Учасників товариства.

Згідно національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку (далі - П(с)БО), зокрема п. 4 П(с)БО 15 «Дохід», визначено, що дивідендами вважається частина прибутку, розподілена між учасниками (власниками) відповідно до частки їх участі у власному капіталі підприємства.

Згідно з ч. 4 ст. 145 ЦК України, розподіл прибутку належить до виключної компетенції загальних зборів учасників.

Відповідно до Статуту ТОВ «Боедем» від 24.12.2004, частки учасників у статутному капіталі розподілені між ОСОБА_8 (92,4%), ОСОБА_10 (3,8%), ОСОБА_11 (3,8%).

Відповідно до договору купівлі-продажу корпоративних прав від 10.11.2011 та протоколу зборів учасників ТОВ «Боедем» № 09/11 від 09.11.2011, частки учасників у статутному капіталі розподілені між ОСОБА_8 (38,6%), ОСОБА_10 (3,8%), ОСОБА_11 (3,8%), ОСОБА_12 (3,8%), ТОВ «МАКВІС ГРУП» (50%). З цього часу розподіл прибутку товариства та одержання його частки (дивідендів) стало можливе лише за участі в загальних зборах ТОВ «МАКВІС ГРУП», присутність якого забезпечувала кворум.

Приблизно у 2016 році у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ТОВ «Боедем» у сумі 18 403 127,71 грн. З цією метою він вирішив використати своє службове становище генерального директора ТОВ «Боедем» всупереч інтересам служби, а саме можливість здійснити перерахування коштів з рахунків підприємства на свої та третіх осіб рахунки, доступ до печатки, бланків, відомостей і документів товариства.

Так, 05.10.2011 протоколом № 8 зборів учасників ТОВ «Боедем» «Про виплату дивідендів за 2009 рік учаснику ТОВ «Боедем» ухвалено рішення про виплату дивідендів нерозподіленого прибутку, що становить 13 119 539,00 грн., в сумі 200 000,00 грн. (виплата 190 000,00 грн., податок (5%) - 10 000,00 грн.). Тобто вищевказаним протоколом № 8 зафіксований нерозподілений прибуток у розмірі 13 119 539,00 грн. та передбачена виплата дивідендів тільки у розмірі 200 000,00 грн.

Крім того, 19.10.2011 протоколом № 9 зборів учасників ТОВ «Боедем» «Про затвердження суми нерозподіленого прибутку ТОВ «Боедем» за 2010 рік для розподілу та виплати дивідендів Учасникам ТОВ «Боедем» затверджено сума нерозподіленого прибутку, що становить 8 838 464,51 грн., та зазначено, що розподіл та виплата учасникам переноситься на майбутній період. Тобто протокол № 9 не містить рішення учасників Товариства про проведення розподілу отриманого прибутку та виплати його частини у вигляді дивідендів.

Також встановлено, що 10.10.2011, відповідно до протоколу № 8, на картковий рахунок ОСОБА_8 були направлені дивіденди у розмірі 190 000,00 грн. та сплачений податок на доходи фізичних осіб при виплаті дивідендів у розмірі 10 000,00 грн., тобто документально підтверджено виконання зобов`язань за протоколом № 8 від 05.10.2011.

ОСОБА_8 будучи обізнаним в тому, що за протоколом № 8 від 05.10.2011 перед ним, як учасником товариства, зобов`язання по виплаті дивідендів в сумі 200 000,00 грн. (виплата 190 000,00 грн., податок (5%) - 10 000,00 грн.) виконано в повному обсязі, а протоколом № 9 від 19.10.2011 взагалі не передбачено розподіл прибутку між учасниками, з метою заволодіння грошових коштів ТОВ «Боедем» розробив та втілив злочинний план, який полягав у наступному.

Так, ОСОБА_8 , обіймаючи в ТОВ «Боедем» посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України та пункту 1 примітки до ст. 364 КК України, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи в невстановленому місці та в невстановлений час 20.09.2016, видав наказ № 2-Ф, згідно якого, на виконання рішення Зборів Учасників ТОВ «Боедем», оформлених протоколом № 9 від 19.10.2011, головному бухгалтеру ТОВ «Боедем» необхідно нарахувати та виплатити податки та дивіденди з суми 8 166 741,21 грн. з прибутку за 2010 рік учаснику ТОВ «Боедем» ОСОБА_8 .

Відповідно платіжного доручення № 48 від 22 вересня 2016 року, з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок № НОМЕР_1 ОСОБА_8 , відкритого в АТ «Прокредит Банк», перераховано грошові кошти в сумі 7 635 903,03 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ТОВ «Боедем», перебуваючи в невстановленому місці та в невстановлений час, 28.11.2016 та 03.11.2017 видав наказ № 4-Ф та № 5-Ф відповідно, згідно яких, на виконання рішення зборів учасників ТОВ «Боедем», оформлених протоколом № 8 від 05.10.2011, відповідно до яких головному бухгалтеру наказано нарахувати та виплатити податки та дивіденди частково (53,3555%) в сумі 7 000 000,00 грн. нерозподіленого прибутку з прибутку ТОВ «Боедем» за 2009 рік учаснику ОСОБА_8 (частки в Статутному фонді - 92,4 %), а також нарахувати та виплатити податки та дивіденди частково (34,4200562%) в сумі 4 515 748,32 грн. нерозподіленого прибутку з прибутку ТОВ «Боедем» за 2009 рік учаснику ОСОБА_8 (частки в Статутному фонді - 92,4 %).

Після цього, відповідно платіжного доручення № 60 від 28 листопада 2016 року, з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок № НОМЕР_1 ОСОБА_8 , відкритого в АТ «Прокредит Банк», перераховано грошові кошти в сумі 6 450 000,00 грн., а відповідно платіжного доручення № 62 від 01 грудня 2016 року, з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок № НОМЕР_1 ОСОБА_8 , відкритого в АТ «Прокредит Банк», перераховано грошові кошти в сумі 95 000,00 грн., а відповідно платіжного доручення № 18 від 13 листопада 2017 року, з рахунку ТОВ «Боедем» на рахунок № НОМЕР_1 ОСОБА_8 , відкритого в АТ «Прокредит Банк», перераховано грошові кошти в сумі 4 222 224,68 грн.

Таким чином, згідно з платіжними дорученнями № 48 від 22 вересня 2016 року, № 60 від 28 листопада 2016 року, № 62 від 01 грудня 2016 року, № 18 від 13 листопада 2017 року, на користь ОСОБА_8 з рахунків ТОВ «Боедем» неправомірно виплачено грошові кошти на загальну суму 18 403 127,71 грн., незважаючи на те, що протоколами від 05.10.2011 року № 8 та від 19.10.2011 року № 9 виплати ТОВ «Боедем» дивідендів, які здійснені у 2016-2017 роках у розмірі 20 354 212,83 грн. ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , не передбачені.

Отже, ОСОБА_8 , шляхом зловживання службовим становищем генерального директора ТОВ «Боедем», заволодів майном товариства на свою користь у загальній сумі 18 403 127,71 грн., що, відповідно до Примітки до ст. 364 КК України, є особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не надано критичної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_13 , а саме прийнято до уваги, що потерпілому нічого не відомо щодо виплати дивідендів за 2009-2010 року, незважаючи на те, що саме потерпілий ОСОБА_14 є директором ТОВ «Маквіс груп» та виступав замовником звіту про фактичні результати, які в подальшому лягли в основу кримінального провадження, на підставі якого було проведено комісійну економічну експертизу, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Також суд вказує на те, що вина ОСОБА_8 підтверджується висновком експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи Київського науково-дослідчого інституту судових експертиз № 24011/20-72/24012/20-71/26229/26230/20-71/26231/26232/20-72 від 28.10.2020.

Разом з тим, експертом вказано, що документально підтвердити фінансові показники, зазначені у фінансових звітностях, які надані на дослідження за період з 2011 - 2017 років, підтвердити та спростувати не видається за можливе, так як матеріали кримінального провадження не містять аудиторських звітів та регістрів бухгалтерського обліку, на підставі даних яких заповнюється фінансова звітність підприємства.

Тому, маючи неточності та неповноту всіх обставин під час проведення комісійної судової економічної експертизи, стороною захисту було надано звіт ТОВ «Аудиторська компанія «Еліт-Аудит» № 27/04 про фактичні результати по дослідженню даних щодо нарахування учасникам ТОВ «БОЕДЕМ» дивідендів за 2009 - 2011 роки, їх виплата та заборгованість станом на 31.12.2011 року, відповідно до якого, розподіл та виплата дивідендів учасникам товариства за 2009-2010 річні періоди, які здійснені ТОВ «Боедем» в 2016 - 2017 роках у розмірі 20354212,83 грн., учасникам ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 проведені правомірно, згідно з нормами п. б) ст. 10 Закону України «Про господарські товариства» в редакції 19.09.1991 р. та Статуту ТОВ «Боедем».

Та, оскільки комісійна судова економічна експертиза Київського науково-дослідчого інституту судових експертиз № 24011/20-72/24012/20-71/26229/26230/20-71/26231/26232/20-72 від 28.10.2020 та звіт ТОВ «Аудиторська компанія «Еліт-Аудит» № 27/04 про фактичні результати по дослідженню даних щодо нарахування учасникам ТОВ «БОЕДЕМ» дивідендів за 2009-2011 роки, їх виплата та заборгованість станом на 31.12.2011 року, протирічать один одному та ставлять під сумнів вину ОСОБА_8 , стороною захисту для усунення протиріччя під час судового засідання 18.11.2022, після розкриття сторонам справи звіту ТОВ «Аудиторська компанія «Еліт-Аудит» № 27/04, було заявлено клопотання про проведення повторної комісійної судово-економічної експертизи, яке відхилено судом та не внесено до журналу судових засідань, а аудіозапис не прослуховується.

При цьому, звертає увагу на те, що серед всіх записів судових засідань не прослуховується тільки те, на якому було заявлене вказане клопотання.

Також вказує, що судом проведено формальне дослідження письмових доказів, оскільки під час судового засідання 14.11.2022 року всі наявні в матеріалах справи письмові докази були досліджені протягом 3 хвилин та суд обмежився виключно переліком назв наявних документів та кількості аркушів кожного документа.

Крім того, вказує і на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме те, що у вироку суд цитує начебто показання обвинуваченого ОСОБА_8 та зазначає, що «у зв`язку із відсутністю грошей, протоколом зборів було визначено, що виплата дивідендів буде здійснюватися по мірі надходження грошей. Дивіденди виплачувалися на підставі наказів, після того як надходили кошти». Проте такі показання ОСОБА_8 , відповідно до запису судового засідання 03.02.2023 та 09.02.2023, не надавались. Більше того, вказані обставини не повідомлялись свідками, потерпілим, прокурором та не відображені в жодному з досліджених судом документів. Навпаки, вказані твердження спростовуються показаннями ОСОБА_8 , ОСОБА_11 ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , які повідомили, що складна фінансова ситуація в Товаристві, яка стала підставою перенесення розподілу та виплати дивідендів на більш пізній період, склалася через накладені арешти на рахунки Товариства постановою ДВС України від 04.10.2011 р. згідно виконавчого провадження № 28869091.

Разом з тим суд з показань ОСОБА_8 зазначив, що «весь час, зокрема з 2009 по 2016 Товариство працювало, сплачувало податки, заробітні плати», але при цьому не вказавши головну частину вказаного твердження, що

податки та заробітні плати сплачувались з особистих коштів учасників, оскільки рахунки були арештовані.

Також є помилковими твердження суду у вироку про те, що, оскільки виплати дивідендів здійснювалися впродовж 2016-2017 років з посиланням на протоколи зборів учасників, оформлених в 2011 році, така заборгованість (20354,2 тис. грн.) мала б відображатися у фінансовій звітності протягом 2011-2017 років, але, відповідно до висновків експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи № 24011/20-72/24012/20-71/26229/26230/20-26231/26232/20-72 від 28.10.2020 року, така заборгованість не відображена, отже виплати учасникам протягом 2016-2017 років є безпідставними», оскільки, згідно з п. 4 П(С)БО 15, дивіденди - частина прибутку, розподілена між учасниками (власниками) відповідно до їх часток у власному капіталі підприємства. Згідно п. «а» ч. 1 ст. Закону України «Про господарські товариства» №1576-ХІІ від 19.09.1991 р., право на отримання частки прибутку (дивідендів) має кожний учасник товариства. Вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є Збори учасників. Учасники мають кількість голосів пропорційну розміру їх статутному капітілі (ст. 58 Закону України «Про господарські товариства»). Згідно п. 16.1 статуту ТОВ «Боедем», затвердженого Загальними зборами учасників ТОВ «Боедем» (протокол № 9/11 від 09.11.2011 року), чистий прибуток, що залишився у товариства після сплати податків згідно з чинним законодавством, інших обов`язкових платежів в бюджет, розрахунків з банками, створення фондів товариства, розподіляються між учасниками в поряду та строк, встановлений зборами. Порядок, розподіл чистого прибутку (нерозподіленого прибутку) для виплати дивідендів в кожному звітному періоді та рішення про їх виплату оформлюється протоколом загальних зборів учасників товариства.

При цьому для товариства з обмеженою відповідальністю обмеження нарахування та виплати дивідендів тільки однин раз на рік законодавством не передбачено, статутом ТОВ «Боедем» заборони на багаторазову виплату дивідендів немає. Відповідно до Статуту товариства, дивіденди мають право нараховуватися при розподілу прибутку товариства за рік та по будь-яким іншим звітним періодам. Згідно з ч. 4 ст. 145 ЦК України, розподіл прибутку належить до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства.

Тому, якщо загальні збори учасників приймають рішення виплачувати дивіденди, і не спрямувати прибуток на інші цілі (наприклад, на створення резервного фонду), дивіденди мають бути виплачені.

Протоколом зборів № 9/11 від 09.11.2011 року учасниками товариства «БОЕДЕМ», було прийнято рішення - прийняти до складу учасників ТОВ «Маквіс - Груп», якому відступив ОСОБА_16 - 50 % від своєї частки корпоративних прав в статутному капіталі, що в грошовому еквіваленті складає 14062 грн. 50 коп., та ОСОБА_12 - 3,8% статутного капіталу, що в грошовому еквіваленті складає 1068 грн.75 коп.

Таким чином, ТОВ «Маквіс Груп», у зв`язку з набранням статусу учасника ТОВ «БОЕДЕМ», лише з 22.02.2012 року отримав право брати участь в загальних зборах ТОВ «БОЕДЕМ», в тому числі й з питань розподілу прибутку та отримання виплати дивідендів, але лише тих дивідендів, строк виплати яких настав би за результатами діяльності товариства за відповідний період, тобто таке право на отримання дивідендів виникло б у ТОВ «Маквіс Груп» за результатами діяльності ТОВ «БОЕДЕМ» за 2012 рік та наступні роки (за умови отримання товариством прибутку в результаті своєї діяльності), однак в жодному разі не за попередні періоди.

Відповідно до п. «б» ч. 1 ст. 10 Закону України «Про господарські

товариства», тільки попередній склад учасників ТОВ «Боедем» мав право

на отримання частки нерозподіленого прибутку в сумі 20 437 700 грн., шляхом проведення зборів учасників з рішенням про розподіл пропорційно частці

кожного із учасників по оформлених протоколом зборів учасників та визнання

дивідендів у період прийняття рішення про їх виплату, на підставі протоколу зборів директор видає наказ про нарахування та виплату дивідендів, а бухгалтер відображає в звіті операції про нарахування, оподаткування та виплату дивідендів.

Крім того, вказує на те, що суд, як на докази вини ОСОБА_8 посилається на ряд документів, зокрема, протокол № 9 зборів Учасників ТОВ «Боедем» від 19.10.2011, наказ № 3-Ф від 29.09.2016 про нарахування та виплату дивідендів, платіжні доручення №48 від 22.09.2016, №41 від 14.09.2016, №42 від 14.09.2016, №44 від 15.09.2016, №47 від 20.09.2016, №46 від 20.09.2016, №60 від 28.11.2016, №62 від 01.12.2016, №18 від 13.11.2017, наказ № 4-Ф від 28.11.2016 про нарахування та виплату дивідендів, наказ №5-Ф від 03.11.2017 про нарахування та виплату дивідендів, наказ №2-Ф від 20.09.2016 про нарахування та виплату дивідендів, наказ №1-Ф від 14.09.2016 про нарахування та виплату дивідендів та протокол №8 зборів учасників ТОВ «Боедем» від 05.10.2011, проте вони не мають підтвердження їх отримання саме в порядку КПК, наведеному в ст. 93.

При цьому прокурором під час судового провадження не надані процесуальні документи, підтверджуючі отримання доказів, з метою приховування від суду факту порушення порядку збирання вказаних доказів (протокол обшуку від 13.12.2019 року, в ході якого зібрані так звані докази, є протиправним).

Так, згідно з даним протоколом, обшук було проведено слідчим СГ

ГСУ НП України ОСОБА_17 за адресою: м. Київ, Кільцева Дорога, 4, на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14.11.2019 року.

Разом з тим, фактично обшук було проведено в нежитловому приміщенні, а саме: літ. «А» - адміністративно-побутове приміщення, загальною площею 1094,5 кв.м., літ. «Б» складська будівля з адміністративним приміщенням, загальною площею 3315,01 кв.м., що розташоване за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кільцева, 10.

Таким чином, обшук проведений за адресою, яка не зазначена в ухвалі

Печерського районного суду м. Києва від 14.11.2019 року, а тому такий обшук є незаконним і не створює юридично значимих наслідків, отже вилучені під час такого обшуку документи та речі є недопустимими доказами, як і сам протокол слідчої дії.

Також і рапорт слідчого СГ ГСУ НП України ОСОБА_17 підтверджує обставину, що обшук 13.12.2019 року за адресою: АДРЕСА_2 , проведено без відповідної ухвали. При цьому рапорт слідчого про визнання ним допущених під час слідчої дії помилок (оголошення «іншої» ухвали) не надає такій слідчій дії законності.

Окрім цього, звертає увагу на те, що прокурором в якості доказів надано висновки експертиз №18326/20-34/18327/18328/20-32 від 23.09.2020 та №24011/20-72/24012/20-71/26229/26230/20-71/26231/26232/20-72 від 28.10.2020, які були проведені в рамках кримінального провадження №42019000000001249 від 11.06.2019, проте відомості про вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_8 були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише 27.05.2021, тобто значно пізніше після проведення вищезазначених експертиз, що свідчить про те, що у кримінальному провадженні щодо однієї особи в основу її обвинувачення було покладено докази, здобуті в результаті проведення слідчих дій під час досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні, що є істотним порушенням норм КПК, а тому зібрані докази відносяться до недопустимих.

Таким чином, суд при винесенні вироку та визнанні наявних у

матеріалах справи доказів допустимими посилається на документи

(обставини), які ним під час судового розгляду досліджені не були, а

самостійне їх дослідження в нарадчій кімнаті неможливе, оскільки такі не надавались стороною обвинувачення для дослідження.

Окрім цього, судом під час розгляду справи не враховані порушення кримінально-процесуального законодавства щодо статусу ОСОБА_8 .

Так, слідчими Головного слідчого управління НПУ за процесуального керівництва Офісу Генерального прокурора проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019000000001249 від 11.06.2019 року. 03.03.2021 ОСОБА_8 повідомлено про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Постановою першого заступника Генерального прокурора ОСОБА_18 від 27.04.2021 продовжено строк досудового розслідування у КП №42019000000001249 до 3-х місяців, тобто до 03.06.2021.

Отже, станом на 04.06.2021 досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42019000000001249, повинно бути закінчене.

Разом з тим, 08.06.2021 року адвокат ОСОБА_19 отримала лист від 28.05.2021 за підписом прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , з якого вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №12021000000000689 від 27.05.2021 за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, завершено.

Тому, не будучи повідомленими належним чином про існування КП №12021000000000689 від 27.05.2021 за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення та допускаючи технічну помилку прокурора Офісу Генерального Серафімова- ОСОБА_20 в номері КП, адвокат ОСОБА_19 звернулась до прокурора із клопотанням в порядку ст. 220 КПК України з проханням вказати місце, дату та час надання доступу до матеріалів кримінального провадження № 42019000000001249, проте їй було повідомлено листом від 24.06.2021, що адвокат ОСОБА_19 та ОСОБА_8 не є стороною кримінального провадження № 42019000000001249 від 11.06.2019, тому надання будь-яких відомостей у вказаному КП не передбачається КПК України.

Також адвокат ОСОБА_19 звернулась до прокурора Офісу Генерального прокурора із клопотанням про одержання копій процесуальних документів та письмових повідомлень у КП №42019000000001249 від 11.06.2019 про зміну процесуального статусу ОСОБА_8 , проте отримала лист від 13.07.2021 про відмову в наданні відомостей у КП № 42019000000001249 від 11.06.2019.

Тому з аналізу листів від 28.05.2021, 24.06.2021 та 13.07.2021 вбачається, що прокурор Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 дійшов висновку, що виділення матеріалів КП №12021000000000689 від 27.05.2021 з матеріалів КП № 42019000000001249 від 11.06.2019 призвело до втрати у ОСОБА_8 статусу підозрюваного, а у адвоката ОСОБА_19 статусу захисника ОСОБА_8 .

Разом з тим, повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 42019000000001249 від 11.06.2019 року не дає підстав для висновку, що таке повідомлення здійснено у кримінальному провадженні № 12021000000000689 від 27.05.2021, яке є частиною (сформоване із частини) провадження № 42019000000001249 від 11.06.2019, оскільки об`єднання/виділення матеріалів досудового розслідування у цьому випадку нерозривно пов`язувалося з «обсягом підозри», який слід розуміти як весь зміст письмового повідомлення про підозру, що, відповідно до статті 277 КПК України, має містити найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення.

Тобто судом винесено вирок за матеріалами кримінального провадження №12021000000000689, де фактично підозру повідомлено у кримінальному провадженні №42019000000001249 від 11.06.2019 року та остання не була змінена чи вручена нова.

Крім того, попри те, що судом не було встановлено доказів, які б підтверджували наявність умислу ОСОБА_8 , специфіка форми обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 КК України, з урахуванням кваліфікуючих ознак, за привласнення та розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, полягає у тому, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном.

За змістом ст. 191 КК України, у ній встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Так, ОСОБА_8 являючись бенифіциарним власником ТОВ «Боедем» (частка 92.4%), а сумарно в складі з іншими учасниками ОСОБА_11 - 3.8%, ОСОБА_10 - 3.8%, сумарно мали 100% частки в статутному капіталі ТОВ «Боедем», що виключає версію слідства про виникнення злочинного умислу на заволодіння грошовими коштами ТОВ «Боедем» щоб діяти всупереч інтересам служби, всупереч інтересам ТОВ «Боедем», а є наслідком виконання обов`язку товариства по розподілу прибутку та виплаті дивідендів учасникам ТОВ «Боедем» за 2009-2010 роки в розмірі 20354.2 тис. грн., згідно Протоколів №8 від 05.10.2011 р. та №9 від 19.10.2011 р. зборів учасників, а тому факту заволодіння майном товариства на свою користь не було та підстав для застосування ст. 191 КК України не має.

Отже, ухвалення рішення та виплата дивідендів є реалізацією корпоративних прав учасників та вказане діяння не має ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, тому вирок винесений через неправильне тлумачення Кримінального кодексу України, яке суперечить його точному змісту.

Прокурор у провадженні та представник потерпілого - адвокат ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_21 , вважаючи її необґрунтованою та безпідставною, просять залишити її без задоволення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення прокурора та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_6 щодо апеляційного прохання сторони захисту, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не відповідає.

Відповідно до положень ст. 129 Конституції України, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України, дотримання гласності як загальної засади кримінального провадження забезпечується повним фіксуванням судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що, всупереч цим вимогам закону, розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції не забезпечив його повне фіксування за допомогою технічних засобів.

Як слідує з, наявного у матеріалах провадження, журналу судового засідання від 18.11.2022, запис судового засідання здійснювався на цифровий носій № НОМЕР_2 за допомогою системи технічної фіксації судових процесів «Акорд» (т. 2 а.п. 149-150).

Разом з цим, як вбачається із долученої до матеріалів кримінального провадження робочої копії технічного носія інформації, на ньому міститься запис судового засідання від 18.11.2022, в якому, за доводами апеляційної скарги та поясненнями під час апеляційного розгляду захисника ОСОБА_7 , для усунення протиріччя між комісійною судовою економічною експертизою Київського науково-дослідчого інституту судових експертиз № 24011/20-72/24012/20-71/26229/26230/20-71/26231/26232/20-72 від 28.10.2020 та звітом ТОВ «Аудиторська компанія «Еліт-Аудит» № 27/04 про фактичні результати по дослідженню даних щодо нарахування учасникам ТОВ «БОЕДЕМ» дивідендів за 2009-2011 роки, їх виплати та заборгованості станом на 31.12.2011 року, стороною захисту було заявлено клопотання про проведення повторної комісійної судово-економічної експертизи, яке було відхилено судом та не було внесено до журналу судових засідань від 18.11.2022, однак даний звукозапис не прослуховується.

Аналогічної якості міститься запис і на резервній копіїтехнічного носія інформації, наданій на запит Київського апеляційного суду.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким, відповідно до положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Відсутність аудіозапису судового засідання від 18 листопада 2022 року, з огляду на значимість незафіксованих процесуальних дій, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити належним чином доводи сторони захисту, які пов`язані з певною оцінкою доказів, а відтак, допущене судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, з огляду на доводи та апеляційне прохання захисника ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 слід скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, під час якого суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3