Ухвала

від 12.04.2023 по справі 288/765/17

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №288/765/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ч. 4 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретарів: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №12016060270000034 за апеляційною скаргою прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 23 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

-виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України за недоведеністю його вини.

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 ( одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

На підставі п. 2 ч.1 ст. 49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в розмірі 880,40грн.

В задоволенні цивільного позову відмовлено.

Речові докази:

- договори, накладні та інші бухгалтерські документи, що зберігаються в матеріалах справи- залишено в матеріалах справи.

- автомобіль КАМАЗ , державний номер НОМЕР_1 , що переданий на зберігання власнику КП " Гарант"- залишено власнику КП " Гарант".

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 06.042017 року, на автомобіль КАМАЗ 53213, спеціальний вантажний сміттєвоз-С, державний номер НОМЕР_2 , 1988 року , який зареєстровано за КП " Гарант" територіальної громади смт. Попільня - скасовано.

встановила:

Як зазначено у вироку, ОСОБА_6 , обвинувачується у розтраті чужого майна- грошових коштів комунального підприємства "Гарант" територіальної громади смт. Попільня шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій у великих розмірах; у службовому підробленні, тобто видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів за наступних обставин.

Так, 09.02.2015 Розпорядженням Попільнянського селищного голови №06, затвердженим на 48 сесії Попільнянської селищної ради на ОСОБА_6 покладено виконання обов`язків директора комунального підприємства "Гарант" територіальної громади смт. Попільня ( далі - КП " Гарант").

Згідно з укладеним з ОСОБА_6 контрактом від 09.02.2015 на нього як на тимчасово виконуючого обов`язки директора КП "Гарант" з 09 лютого 2015 року по 09 лютого 2016 року покладено обов`язки здійснення поточного (оперативного) керівництва підприємством, організації його виробничо-господарської, соціально-побутової та іншої діяльності, забезпечення виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, Статутом підприємства, надано право діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях, укладати господарські та інші угоди, користуватися правом розпорядження коштів підприємства тощо.

Відповідно до статуту КП "Гарант" його засновником є Попільнянська селищна рада Житомирської області. Згідно цього ж статуту директор діє від імені Підприємства, представляє його інтереси в усіх підприємствах, установах та організаціях, укладає від імені Підприємства угоди (договори, контракти) з усіх питань господарської діяльності, видає накази та вказівки, обов`язкові для виконання усіма працівниками Підприємства, несе відповідальність за дотримання фінансової дисципліни, ефективного використання та охорони майна та коштів, що закріплені за Підприємством, несе відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечує фіксування здійснення усіх господарських операцій, користується правом розпорядження коштами Підприємства тощо.

Таким чином, обіймаючи в період з 09 лютого 2015 року по 09 лютого 2016 року посаду в.о. директора КП "Гарант" ОСОБА_6 був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому відповідно до положень п. 1 примітки до ст. 364 КК України він є службовою особою.

Вказані кошти 07.04.2015 Попільнянською селищною радою було перераховано на розрахунковий рахунок КП "Гарант" № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ "Райффайзен банк Аваль" м. Київ.

З метою виконання Рішення 49 сесії Попільнянської селищної ради від 31.03.2015 №879 в.о. директора КП "Гарант" ОСОБА_6 , підшукуючи необхідний автомобіль та обладнання для сміттєвоза в межах виділених бюджетних коштів, познайомився з ОСОБА_9 , який був представником фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 та у власності якої знаходився автомобіль КАМАЗ моделі КО 415, призначений для вивезення сміття.

01.08.2015 ОСОБА_6 особисто прибув до місця здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_10 - м. Тернопіль для огляду автомобіля-сміттєвоза та для узгодження його ціни. При цьому в ході огляду автомобіля ОСОБА_6 стало достовірно відомо, що автомобіль КАМАЗ53213 спеціальний вантажний сміттєвоз - С, державний номер НОМЕР_1 вже укомплектовано навісним обладнанням. Погоджена ціна вказаного автомобіля з навісним обладнанням становила 408, тис. грн.

Відповідно до ст. 1 Закону"Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 №1197-VІІ замовники - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є одержувачем бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ст. 2 Закону "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 №1197-VІІ - вказаний закон застосовується до всіх замовників, при закупівлі товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон гривень.

Відповідно до ч.5 ст. 2, ч.4 ст. 40 Закону «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197-VІІ забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

У невстановлений слідством день та час у виконуючого обов`язки директора КП "Гарант" ОСОБА_6 , виник злочинний умисел, направлений на розтрату грошових коштів КП "Гарант", виділених на придбання автомобіля та обладнання для сміттєвоза та видачу завідомо неправдивих офіційних документів - договорів про поставку товарів.

Для реалізації вказаного умислу ОСОБА_6 , маючи корисливий мотив та мету, будучи службовою особою, використовуючи службове становище, діючи умисно, всупереч інтересам служби та вимогам Закону "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 №1197-VІІ, для уникнення процедури закупівлі, 01.08.2015 по приїзду до смт. Попільня Житомирської області, надав усну вказівку бухгалтеру підприємства ОСОБА_11 , яка не була обізнана про злочинні наміри останнього, роздрукувати та надати йому для підписання надіслані на електронну адресу КП "Гарант".

03.08.2015 ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи в приміщені очолюваного ним підприємства, розташованого за адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 37 б, підписав та скріпив печаткою комунального підприємства "Гарант" п`ять договорів про поставку товарів: договір про поставку товарів №1/1 від 03.08.2015 на поставку кузова навісного обладнання КО 415 б/у бокове завантаження 22 м. куб. на суму 96,0 тис. грн.; договір про поставку товарів №1/2 від 03.08.2015 на поставку маніпулятора з захватом на навісне обладнання КО 415 б/у бокове завантаження 22 м. куб. на суму 63,0 тис. грн.; договір про поставку товарів №1/3 від 03.08.2015 на поставку гідроциліндра на навісне обладнання КО 415 б/у бокове завантаження 22 м. куб. на суму 51,0 тис. грн.; договір про поставку товарів №1/4 від 03.08.2015 на поставку механізму пресування та плити пересування на навісне обладнання КО 415 б/у бокове завантаження 22 м. куб. на суму 99,0 тис. грн.; договір про поставку товарів №1/5 від 03.08.2015 на поставку автомобіля КАМАЗ 53215 б/у на суму 99,0 тис. грн. із ФОП ОСОБА_10 ( АДРЕСА_2 ) на загальну суму 408,0 тис. грн., таким чином видав завідомо неправдиві офіційні документи про придбання предмету закупівлі не в цілому, а частинами.

В подальшому, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_6 надав усну вказівку бухгалтеру КП "Гарант" ОСОБА_11 , яка не була обізнана про злочинні дії останнього, перерахувати кошти на рахунок ФОП ОСОБА_10 відповідно до укладених договорів.

Виконуючи вказану вказівку, ОСОБА_11 04.08.2015 з розрахункового рахунку КП "Гарант" № НОМЕР_3 , який відкритий в ПАТ "Райффайзен банк Аваль" на рахунок ФОП ОСОБА_10 № НОМЕР_4 , який відкритий у ПАТ "Укрсоцбанк" згідно вищевказаних договорів по платіжних дорученнях №286 від 04.08.2015, №284 від 04.08.2015, №283 від 04.08.2015 , №282 від 04.08.2015, №285 від 04.08.2015 було перераховано кошти за автомобіль та обладнання на загальну суму 394,0 тис. грн. За КП "Гарант" перед ФОП ОСОБА_10 згідно вищевказаних договорів рахується кредиторська заборгованість у сумі 14 тис. грн.

Встановлено, що фактична ринкова вартість спеціального вантажного автомобіля марки КАМАЗ 53213 (сміттєвоз С), навісне обладнання КО 415, номер шасі НОМЕР_5 , реєстраційний номер НОМЕР_1 станом на 04.08.2015 становить 146,523 тис. грн.

Таким чином, ОСОБА_6 своїми діями завдав матеріальних збитків КП "Гарант" у сумі 261,477 тис. грн.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за :

- ч.4 ст. 191 КК України - як умисні дії, які виразились у розтраті чужого майна - грошових коштів комунального підприємства "Гарант" територіальної громади смт. Попільня шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій у великих розмірах,

- ч. 1 ст. 366 КК України - як умисні дії, які виразились у службовому підробленні, тобто видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що докази надані стороною обвинувачення та здобуті в ході судового провадження не доводять наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України та не дають можливості стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисні дії, які виразилися у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій у великих розмірах. Інкриміноване ОСОБА_6 обвинувачення побудоване на не з`ясованих обставинах, сумнівних та не перевірених доказах, що є підставою для виправдання обвинуваченого за недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Суд також дійшов висновку, що вина ОСОБА_6 у вчиненні умисних дій, які виразилися у службовому підроблені, тобто видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, доведена в суді і підтверджується показами самого обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що ним підписані договори, показами свідка ОСОБА_12 , висновком судової почеркознавчої експертизи№ 1/639 від 10.04.2017 року.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині виправдання ОСОБА_6 - скасувати, хвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання:

-за ч. 4 ст. 191 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно- розпорядчі функції в установах підприємствах та організаціях державної та комунальної власності строком на 3 роки.

-за ч. 1 ст. 366 КК України призначити покарання у вигляді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції в установах підприємствах та організаціях державної та комунальної власності строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточну міру покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративно- господарські та організаційно-розпорядчі функції в установах підприємствах та організаціях державної та комунальної власності строком на 3 роки.

Стягнути з ОСОБА_6 судові витрати за проведення експертиз в сумі 12594 грн. 08 коп.

Арешт на автомобіль КАМАЗ 53213 спеціальний вантажний сміттєвоз - С, державний номер НОМЕР_6 , накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира скасувати.

Цивільний позов, заявлений КП «Гарант» на суму 261 477 грн., задовольнити повністю.

Вважає, що вирок в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 191 КК України є незаконним та підлягає скасуванню відповідно до положень ст. 409 КПК України у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

На думку апелянта висновки суду про недоведеність вини не відповідають фактичним обставинам справи, та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вважає, що суд необґрунтовано визнав неналежним та недопустимим доказом висновок судової автотоварознавчої експертизи № 4154 від 21.06.2016 року з підстав неможливості провести даний вид експертизи за відсутності на транспортному засобі номера шасі та таблички з вказаним номером на кабіні автомобіля, оскільки транспортний засіб був ідентифікований за документами як сміттєвоз С марки Камаз 53213 КО 415А (договорами поставки товарів, акту прийому передачі автомобіля, свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, протоколу огляду транспортного засобу від 27.03.2017 р.), що було достатнім для порівняльної оцінки та визначення його вартості.

На її думку суд при винесенні вироку не навів мотиви визнання висновку експерта неналежним та недопустимим доказом відповідно до вимог ч.1 ст.87 КПК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора щодо обґрунтування доводів апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого, захисника, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.

В частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 366 КК України, доведеності його вини за вказаний злочин рішення суду першої інстанції прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України. Суд дав оцінку як окремо кожному доказу, так і усім зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності та взаємозв`язку щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Аналогічний принцип сформульовано у ст.62 Конституції України, яка встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч. 2 ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. За змістом закону, за відсутності достатніх і допустимих доказів, а також наявності сумнівів у доведеності вини, постановляється виправдувальний вирок.

Суд першої інстанції дослідивши усі надані стороною обвинувачення докази, проаналізувавши їх та надавши їм належну юридичну оцінку з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку дійшов до обґрунтованого висновку про те, що зазначеними доказами не доведено те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 191 КК України.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину за цим епізодом не визнав та пояснив, що він працює майстром в КП " Гарант" смт. Попільня. З 09 лютого 2015 року по 09 лютого 2016 року він тимчасово виконував обов`язки начальника. На той період в смт. Попільні склалась дуже складна ситуація з вивезенням сміття, не було транспорту для його вивезення. Питання необхідності терміново закупити автомобіль для вивезення сміття вирішувалось на сесії Попільнянської селищної ради. Рішенням 49 сесії Попільнянської селищної ради від 31.03.2015 № 879 на поповнення статутного фонду КП "Гарант" було виділено 600 тис. грн. бюджетних коштів, з яких 300,0тис грн. було виділено на придбання обладнання для сміттєвоза та 120 тис. грн. на придбання автомобіля та 07.04.2015 року, ці кошти було перераховано на розрахунковий рахунок КП " Гарант". В кінці липня селищний голова сказав, що знайдено оголошення, що продається автомобіль - сміттєвоз в м. Тернополі і щоб він поїхав і подивився його. 01 серпня 2015 року він поїхав до м. Тернополя, де зустрівся з продавцем, який представився представником ФОП ОСОБА_13 . Оглянув втомобіль-сміттєвоз марки КАМАЗ 53213 та сфотографував його. Автомобіль знаходився в технічно хорошому стані. З переоформленням, заправкою, страховкою ціна сміттєвоза становила 408тис.грн. Наступного дня під час зустрічі з селищним головою, ОСОБА_14 охарактеризував оглянутий автомобіль - сміттєвоз марки КАМАЗ 53213 та показав фотознімки. 03 серпня 2015 року він поїхав в м. Тернопіль купувати автомобіль -сміттєвоз. В м.Тернополі він зустрівся з продавцем і підписав договори. Після чого зателефонував головному бухгалтеру ОСОБА_11 і наказав перерахувати кошти за автомобіль- сміттєвоз на рахунок ФОП ОСОБА_10 . Після того, як гроші поступили, то він разом з продавцем поїхали переоформляти автомобіль в ДАІ 6101. Оцінка автомобіля не проводилася. На момент купівлі-продажу автомобіля-сміттєвоза марки КАМАЗ 53213 КО 415, 1988 року випуску, він був укомплектований, все обладнання на ньому було встановлено. Довідку-рахунок № НОМЕР_7 від 04.08.2015 на купівлю автомобіля було виписано на території центру ДАІ 6101 в м. Тернополі. Після переоформлення автомобіля він отримав свідоцтво про реєстрацію автомобіля НОМЕР_8 , був оформлений страховий поліс та підписані акти прийому-передачі автомобіля та обладнання, після чого на автомобілі поїхав в смт. Попільня. На час купівлі автомобіля- сміттєвоза інших, більш вигідних для громади пропозицій, на ринку не було, всі свої дії узгоджував з головою Попільнянської селищної ради. Так як необхідно було терміново закупити сміттєвоз, то було допущено порушення тендерної процедури, але це було зроблено у зв`язку з необхідністю оперативного вирішення питання з вивезенням сміття на території смт. Попільня, так як селище перетворювалось на сміттєзвалище. Він не погоджується з тим, що автомобіль -сміттєвоз можна було придбати за 146523 гривень, як про це вказано в обвинуваченні, так як таких цін не було. Він визнає порушення тендерної процедури, визнає, що автомобіль купувався вже з встановленим обладнанням, а не так як вказано в договорах, які він підписав. Ніякої корисної цілі та мети він не мав, діяв виключно в інтересах громади. Придбаний автомобіль- сміттєвоз на сьогоднішній день знаходиться в справному стані та працює. Гроші не привласнював та не розтрачував, всі кошти були перераховані в безготівковому порядку на рахунок покупця. Просив його виправдати.

Свідок ОСОБА_14 суду показав, що працював головою Попільнянської селищної ради. В 2015 році ОСОБА_6 виконував обов`язки директора КП "Гарант". В той період на території Попільнянської громадисклалася дуже важка ситуація, пов`язана з вивезенням сміття, так як не було транспорту для його вивезення. Пам`ятає, що питання купівлі сміттєвоза вирішувалось на сесії Попільнянської селищної ради, гроші на це виділялись селищною радою. На сесії селищної ради було вирішено купити автомобіль- сміттєвоз, але не новий, оскільки коштів не вистачало на придбання нового автомобіля. Через Інтернет було знайдено оголошення про продаж автомобіля -сміттєвоза марки Камаз в місті Тернополі. ОСОБА_15 їздив в м. Тернопіль подивитися автомобіль. ОСОБА_15 зателефонував і сказав, що автомобіль в хорошому стані. Після чого було вирішено купувати цей автомобіль. Він не пам`ятає чи давав ОСОБА_16 повноваження на придбання автомобіля частинами , чи звітував ОСОБА_15 на сесії про придбання автомобіля. Автомобіль було куплено за 50% від ціни нового автомобіля. Якби проводили тендер, то його проведення тривало б приблизно два місяці, і була б катастрофа з вивезенням сміття, оскільки автомобіль, який раніше вивозив сміття, був дуже старий і зламався. Кошти перераховувались по розрахунковий рахунок. Станом на теперішній час придбаний в 2015 році автомобіль-сміттєвоз працює та вивозить сміття.

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 підтвердили, що на території Попільнянської громадисклалася дуже важка ситуація, пов`язана з вивезенням сміття, так як не було чим його вивозити. Необхідно було терміново закупити автомобіль для вивезення сміття, що і було зроблено по оголошенню було придбано бувший у використанні автомобіль сміттєвоз, який на даний час використовується.

Свідок ОСОБА_11 в суді показала, що вона працювала головним бухгалтеромКП "Гарант". В 2015 році обов`язки директора виконував ОСОБА_6 .На той час були проблеми з вивозом сміття в смт. Попільня, був такий період, що сміття не вивозилось тривалий час, не було чим вивозити. На сесії Попільнянської селищної ради було прийнято рішення про закупівлю автомобіля для вивозу сміття та було виділено на це гроші, які були перераховані на розрахунковий рахунок КП" Гарант". Автомобіль знайшли через Інтернет. На початку серпня 2015 року ОСОБА_6 поїхав в м. Тернопіль подивитися автомобіль-сміттєвоз, що продавався. Коли повернувся, то сказав, що оглянутий автомобіль в хорошому стані. Потім повідомив, що будуть купувати автомобіль. Гроші на автомобіль на їх рахунок перечислила Попільнянська селищна рада. З розрахункового рахунку КП " Гарант" вона за вказівкою ОСОБА_6 перерахувала на рахунок ФОП ОСОБА_10 згідно договорів по п`яти платіжних дорученнях кошти за автомобіль та обладнання на загальну сумму 394 тис.грн..Автомобль купували частинами, так як для купівлі цілого автомобіля потрібно було проводити тендер, на що потрібен був час від 1,5 до 2 місяців, а цього часу не було, так як селище перетворилось на сміттєзвалище. Автомобіль-сміттєвоз станом на сьогоднішній день працює.

Свідок ОСОБА_9 суду показав, що мешкає в м. Тернополі, його дочка ОСОБА_10 приблизно з 2010 року є ФОП з видом діяльності вивезення твердих відходів, їй на праві власності на той період належало два автомобілі КАМАЗ моделі КО 415, які призначені для вивозу сміття. У зв`язку з припиненням підприємницької діяльності дочка в 2015 році вирішила продати автомобілі і попросила його допомогти це зробити. На офіційному сайті " АвтоРіа" було розміщено оголошення щодо продажу одного автомобіля. Пам`ятає, що йому зателефонував чоловік, який заінтересувався цим автомобілем. Потім він приїздив в м. Тернопіль і оглядав цей автомобіль. Через декілька днів він зателефонував і повідомив, що приїде купувати автомобіль, який продавася за 408,0 тис. грн. На прохання покупця було підготовлено декілька договорів купівлі-продажу автомобіля, автомобіль по документах продавався по частинах. Питаннями продажу займався він. Донька лише підписувала документи, так як була власником автомобіля. Автомобіль був в технічно справному стані, претензій від покупця не було. Коли гроші за автомобіль були перераховані на рахунок ФОП ОСОБА_10 , то автомобіль був переоформлений в органах ДАІ.

Аналогічні показання надала і свідок ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_21 суду показав, що в 2015 році він працював майстром в КП " Гарант". В 2015 році обов`язки директора КП " Гарант" виконував ОСОБА_6 . В цей період в смт. Попільня склалася важка ситуація з вивезенням сміття, так як не було транспорту для його вивезення. На сесії селищної ради прийнято було рішення про купівлю автомобіля для вивозу сміття. Був куплений автомобіль- сміттєвоз марки Камаз, який був в хорошому стані, він був повністю обладнаний. Після цього в смт. Попільня була вирішена проблема з вивозом сміття. Як, де і за яку ціну було придбано автомобіль йому невідомо. Цей автомобіль весь час їздив і зараз працює. На підприємстві претензій до ОСОБА_6 ніхто немає.

Згідно рішення 49 сесії Попільнянської селищної ради від 31.03.2015 № 879 на поповнення статутного фонду КП " Гарант" територіальної громади смт. Попільня (ЄДРПОУ 36899630) виділено 420,0 тис.грн. бюджетних коштів на придбання автомобіля та обладнання для сміттєвоза.

З наданих договорів вбачається, що КП " Гарант" територіальної громади смт. Попільня укладено п`ять договорів з ФОП ОСОБА_10 ( м. Тернопіль) на загальну суму 408,0тис.грн. на придбання автомобіля марки КАМАЗ 53215 б/у та навісного обладнання КО 415 б/у, а саме :договір про поставку товарів № 1/1 від 03.08.2015 на поставку кузова навісного обладнання КО 415 б/у бокове завантаження 22м.куб. на суму 96,0 тис.грн.; договір про поставку товарів № 1/2 від 03.08.2015 на поставку маніпулятора з захватом на навісне обладнання КО 415 б/у бокове завантаження 22 м.куб. на суму 63,0 тис. грн.; договір про поставку товарів № 1/3 від 03.08.2015 на поставку гідроциліндра на навісне обладнання КО 415 б/у бокове завантаження 22 м.куб. на суму 51,0 тис.грн.; договір на поставку товарів № 1/4 від 03.08.2015 на поставку механізму пресування та плити пресування на навісне обладнання КО 415 б/у бокове завантаження 22м.куб. на суму 99,0тис. грн.; договір про поставку товарів № 1/5 від 03.08.2015 б/у на суму 99,0тис.грн.

Відповідно до довідки - рахунку від 04.08.2015 № 208870 КП " Гарант" було придбано спеціальний автомобіль сміттєвоз - С марки КАМАЗ 53213 КО 415 А, номер шасі- НОМЕР_5 , вартістю 408,0тис. грн.( укомплектований навісним обладнанням) та 04.08.2015 зареєстровано на вказаному підприємстві за реєстраційним номером НОМЕР_1 .

Платіжнимидорученнями №№282,283,284,285 від 04.08.2015, підтверджено що з розрахункового рахунку КП "Гарант" № НОМЕР_3 , який відкритий в ПАТ "Райффайзен банк Аваль" на рахунок ФОП ОСОБА_10 № НОМЕР_4 , який відкритий у ПАТ "Укрсоцбанк" згідно договорів поставки товару №№ 1/1,1/2,1/3,1/4,1/5 від 03.08.2015 року було перераховано кошти за автомобіль та обладнання на загальну суму 394,0 тис.грн.

Відповідно до акту прийому-передачі автомобіля та 4 актів прийому -передачі ( додатків до договору купівлі-продажу №№1/1,1/2,1/3,1/4, 1/5) ФОП ОСОБА_10 КП "Гарант " в особі ОСОБА_6 був переданий справний автомобіль КАМАЗ 53215 б/у ,1988 року випуску та обладнання.

З свідоцтва про реєстрацію ТЗ від 04.08.2015 року слідує, що власником транспортного засобу- автомобіля КАМАЗ 53213 спеціального вантажного ( сміттєвоз -С) , номер шасі - НОМЕР_5 , 1988 року випуску, державний номер НОМЕР_1 є КП " Гарант" територіальної громади смт. Попільня.

Відповідно до протоколу огляду від 27.03.2017 року автомобіль КАМАЗ 53213 спеціальний вантажний ( сміттєвоз -С) , номер шасі - НОМЕР_5 , 1988 року випуску, державний номер НОМЕР_1 та обладнання на ньому перебувають у справному стані.

Так, ч.2 ст. 191 КК України передбачає відповідальність за три форми вчинення кримінального правопорушення привласнення, розтрату чужого майна, або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

За нормативним визначенням розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Згідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у розтраті чужого майна-грошових коштів Комунального підприємства «Гарант» територіальної громади смт. Попільня шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій у великих розмірах, маючи корисливий мотив та мету.

Про те, докази надані стороною обвинувачення цих обставин не підтверджують. Натомість з показань обвинуваченого та свідків вбачається, що транспортний засіб - сміттєвоз купувався з метою забезпечення інтересів громади по вивезенню сміття і на його придбання було виділено цільові кошти. Окрім тоготранспортний засіббуло відшуканота придбано за ціною, яка була вказана в оголошенні, що підтвердили як обвинувачений такі і свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 . Крім того, не спростовано показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що можливості придбати новий транспортний засіб не було, інші більш вигідні пропозиції були відсутні, а була необхідність термінового вирішення цього питання через відсутність можливості вивозити сміття, що також підтвердили свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .

На переконання апеляційного суду порушення законодавства щодо проведення державних закупівель уникнення проведення процедури відкритих торгів шляхом поділу предмета закупівель на частини ОСОБА_6 не свідчить про наявність у його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, оскільки не доводить наявності у нього корисливого мотиву та мети, а лише може свідчити про наявність в його діях правопорушення передбаченого ст. 164-13 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_6 вказаним вирокомвизнаний винниму вчиненнікримінального правопорушення,передбаченого ч.1ст.366КК Україниза службовепідроблення офіційних документів про придбання предмету закупівлі не в цілому, а частинами.

Відтак, надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом наявності у діях ОСОБА_6 прямого умислу, корисливого мотиву та мети розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи № 4154 від 21.06.2016, яку було проведено судовим експертом ОСОБА_22 , ринкова вартість спеціального вантажного автомобіля марки КАМАЗ 53213 ( сміттєвоз С), навісне обладнання КО 415, номер шасі НОМЕР_5 , реєстраційний номер НОМЕР_1 станом на 04.08.2015 становить 146523,00грн.

Враховуючи визначену ринкову вартість спеціального вантажного автомобіля марки КАМАЗ 53213 ( сміттєвоз С) за цим висновком судової автотоварознавчої експертизи проведеною ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Гарант» №06-06-09/007 від 11.08.2016 р., висновком експерта за результатами проведення судово- економічної експертизи №548/16-25 від 01.12.2016 року було встановлено, що закупівлю автомобіля КАМАЗ 53213 спеціальний вантажний сміттєвоз-С здійснено за завищеною ціною, що призвело до нанесення матеріальної шкоди підприємству в загальній сумі 247477,00грн. та безпідставного завищення кредиторської заборгованості на суму 14000,00грн.

Суд першоїінстанції дослідившивисновок експертапро проведеннятоварознавчого дослідження(оцінки)колісного транспортногозасобу №4154від 21.06.2021року, надумку колегіїсуддів обґрунтовановизнавйого неналежним, оскількиданий висновокмає суттєвінедоліки,є неповнимта таким, щоскладений зпорушенням вимог« Методикитоварознавчої експертизита оцінкиколісних транспортнихзасобів».

Відповідно до пункту 3.1 «Методики товарознавчої експертизи та оцінки колісних транспортних засобів», затвердженої Міністерством юстиції України та Фондом державного майна України № 142/5/2092 від 24.11.2003 року ( у редакції наказу Міністерства юстиції України, Фонду державного майна України від 24.07.2009 № 1335/5/1159), основним підходом до визначення ринкової вартості КТЗ є порівняльний підхід.

Порівняльний підхід ґрунтується на аналізі цін продажу (пропозиції) КТЗ, ідентичних або аналогічних оцінюваному на первинному чи вторинному ринках КТЗ, з відповідним коригуванням, що враховує відмінності між об`єктом порівняння та об`єктом оцінки.

Для визначення вартості за порівняльним підходом використовуються статистично усереднені цінові дані КТЗ, які були відчужені в Україні, за умов, що вони відповідають змісту поняття "ринкова вартість", зокрема ґрунтуються на даних ринку КТЗ і зведені в довідниках, до яких висуваються вимоги щодо науковості, об`єктивності, об`ємності інформації.

Пунктом 3.2. встановлено, що найбільш вірогідним методом порівняльного підходу до оцінки КТЗ є метод, заснований на аналізі цін ідентичних КТЗ.

За цим методом вартість визначається на базі середньої ціни продажу (пропозиції) ідентичного КТЗ з відповідним строком експлуатації. Подальше коригування враховує різниць між пробігу, комплектністю, укомплектованістю, технічним станом об`єкта порівняння та об`єкта оцінки.

Проте,як вбачаєтьсяз висновкусудової автотоварознавчоїекспертизи №4154від 21.06.2021року автомобіль КАМАЗ 53213 (спеціальний вантажний сміттєвоз С з навісним обладнанням КО 415) двигун та кузов без номера та жодної ідентифікації, експертом не оглядався, а для пошуку аналогічних та ідентичних транспортних засобів експертом згідно переліку використаної літератури використовувалась електронна версія «Бюллетень Автотовароведа», за аналог взято транспортний засіб іншої моделі, типу та версії - автомобіль КАМАЗ 53212, 1988 року випуску, бортовий, дизель з зазначеною вартістю 128 350 грн.

Зазначене ставить під сумнів висновок експерта щодо правильності визначення вартості автомобіль КАМАЗ 53213 спеціальний вантажний сміттєвоз С з навісним обладнанням КО 415, який відповідно до акту прийому передачі не є бортовим, а укомплектований навісним обладнанням: маніпулятором з захватом, механізмом пересування та плити, кузовом навісного обладнання та є спеціальним КТЗ.

При цьому, апеляційний суд вважає, що вказане експертне дослідження підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_6 , що на ринку, окрім вказаного транспортного засобу, який було придбано, не було інших пропозицій, оскільки і сам експерт для порівняння використовував не аналогічний КТЗ (істотні ознаки якого схожі до відповідних ознак оцінюваного КТЗ) та не ідентичний транспортний засіб (основні ознаки і параметри якого (виробник, країна походження, тип, модель, конструкція привода тягових коліс, тип та робочий об`єм двигуна, тип коробки передач та інших складників силової передачі, габаритні розміри, рік виготовлення, технічні характеристики) відповідають ознакам конкретного КТЗ. Розбіжності можуть стосуватися комплектності та укомплектованості КТЗ, пробігу та технічного стану), а колісний транспортний засіб спеціального призначення - транспортний засіб, призначений для виконання спеціальних робочих функцій ( для транспортування сміття та інших відходів), що не є подібним.

Окрім того, в дослідницькій частині вказано висновку експертом зазначено, що визначення ринкової вартості КТЗ проводилось на підставі наданої документації, проте, які саме документи було досліджено при проведенні судову автотоварознавчої експертизу КТЗ експертом не вказано.

При цьому, інша експертна установа Житомирський НДЕКЦ МВС України згідно з повідомленням № 5/107 від 15.03.2016 року вказав про неможливість виконати експертизу від 12.02.2016 року, яка була призначена органом досудового розслідування з метою встановлення ринкової вартості автомобіля марки КАМАЗ 53213 (сміттєвоз С), номер шасі НОМЕР_5 , реєстраційний номер НОМЕР_1 станом на 04.08.2015 року, у зв`язку з неможливістю ідентифікувати автомобіль як конкретний транспортний засіб через відсутність ідентифікаційного позначення номера шасі на рамі автомобіля і таблички з дублюючим номером шасі на кабіні автомобіля. Оскільки, відповідно до п.7.2 Методики основним підходом, який використовується для оцінки є порівняльний підхід. Згідно з ним визначення вартості КТЗ проводиться на підставі їх цін продажу та поточних цін пропозиції до продажу, які визначені у вітчизняних довідниках. Зазначені ціни є статистично усередненими ціновими даними КТЗ, які були відчужені в Україні згідно з умовами, що відповідають змісту і поняттю «ринкова вартість» Основним методом у межах порівняльного підходу є метод, заснований на аналізі цін ідентичних КТЗ. Тому обставини, що даний автомобіль не ідентифікований унеможливлюють використання порівняльного підходу для визначення його ринкової вартості.

За такихобставин,колегія суддівпогоджується звисновками судупершої інстанції,що висновоксудової автотоварознавчоїекспертизи №4154від 21.06.2021року не є переконливим доказом, який поза розумним сумнівом, відображає дійсну ринкову вартість автомобіля станом на 04.08.2015 року, а відповідно і нанесення матеріальних збитків діями обвинуваченого на загальну суму 261,477 грн. відповідно до обвинувачення та вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України є недоведеною.

Апеляційний суд не вбачає підстав для визнання неправильним застосування судом положень п.2 ч.1 ст. 49 КК України та звільнення ОСОБА_6 від призначеного за ч.1 ст. 366 КК України покарання, яке є злочином невеликої тяжкості, а оскільки з часу вчинення цього злочину пройшло більше трьох років обвинувачений підлягав звільненню від кримінальної відповідальності, а конкретних доводів, які б це спростовували прокурор не наводить.

Враховуючи обсяг обвинувачення визнаного судом доведеним, апеляційний суд вважає правильним висновок суду про стягнення з обвинуваченого судових витрат за проведення почеркознавчої експертизи та не вбачає підстав для задоволення вимог про стягнення витрат на проведення судово економічної експертизи, експертизи дослідження транспортних засобів, оскільки він за ч.4 ст. 191 КК України виправданий.

З цих же підстав є законним рішення суду про відмову в задоволенні цивільного позову КП «Гарант».

З врахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах доводів поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок необхідно залишити без зміни, як законний та обґрунтований.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Брусилівськогорайонного судуЖитомирської областівід 23вересня 2022року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: